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3 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2012.4.01.3400

Recurso - TRF01 - Ação Exercício Profissional - Apelação / Remessa Necessária - de Conselho Federal de Engenharia Arquitetura e Agronomia contra União Federal

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ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO

PROCURADORIA REGIONAL DA UNIÃO - 1a REGIÃO

EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1a REGIÃO

PROCESSO: Nº 0000000-00.0000.0.00.0000

RECORRENTE: CONSELHO FEDERAL DE ENGENHARIA ARQUITETURA E AGRONOMIA

RECORRIDA: UNIÃO

A UNIÃO, nos autos do processo em referência, por sua Procuradora infra-assinada, em face do Recurso Especial interposto, vem apresentar, tempestivamente,

CONTRARRAZÕES AO RECURSO ESPECIAL,

em anexo, consoante o disposto no art. 1.030 do Código de Processo Civil.

Requer, assim, o seu processamento e juntada aos autos, para, acaso admitido o recurso, conhecimento e julgamento pelo Excelso Superior Tribunal de Justiça.

Pede deferimento.

Brasília, 03 de julho de 2018.

Nome

Advogado da União/ PRU - 1a Região

PROCESSO: Nº 0000000-00.0000.0.00.0000

RECORRENTE: CONSELHO FEDERAL DE ENGENHARIA ARQUITETURA E AGRONOMIA

RECORRIDA: UNIÃO

CONTRARRAZÕES AO RECURSO ESPECIAL

Egrégio Tribunal,

1. HISTÓRICO PROCESSUAL:

Trata-se de mandado de segurança impetrado pela União contra ato do Plenário do Conselho Federal de Engenharia e Agronomia - Confea, para suspender os efeitos da Decisão Plenária do Confea de nº 1209, de 30/8/2012, que, acolhendo representação da Associação Nacional das Empresas de Obras Rodoviárias - ANEOR, quanto às disposições do Edital de Concurso público nº 2- TCU-AUFC, à unanimidade decidiu "determinar ao Crea-DF que fiscalize o exercício e as atividades dos profissionais que ocupam o cargo de Auditor Federal de Controle Externo - especialidade: controle externo - orientação: auditoria de obras públicas no Tribunal de Contas da União - TCU, visando coibir a atuação de leigos em atividades exclusivas de profissionais inseridos no Sistema Confea/Crea, conforme determina a Lei nº 5.194, de 1966.".

Alega a impetrante que a decisão impugnada não atentou ao devido processo legal, nem aos princípios do contraditório e ampla defesa, pois não foi chamada a integrar o processo. No mérito, afirma que a determinação do Confea é ilegal, porquanto os auditores do TCU, ocupantes do cargo de Auditor Federal de Controle Externo, nos termos da Lei 10.356/2001, não exercem atividades privativas dos profissionais inscritos no sistema Confea/CREA e podem ser ocupados por portador de diploma de nível superior em qualquer área.

O pedido de liminar foi deferido e, no mérito, o juízo a quo concedeu a segurança pleiteada, nos seguintes termos :

"As razões de fato e de direito lançadas por este ente federado foram corroboradas por esse MM. Juízo, que em sua r. sentença, concedeu segurança pleiteada.

Ante o exposto, concedo a segurança para determinar a anulação da Decisão Plenária do Confea de nº 1209, de 30/8/2012."

Inconformada, a parte autora interpôs recurso de apelação, tendo a Turma do TRF1 desprovido o recurso, mediante acórdão assim ementado:

ADMINISTRATIVO. CONSELHO FEDERAL DE ENGENHARIA E AGRONOMIA. AUDITOR FEDERAL DE CONTROLE EXTERNO. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. CARGO NÃO PRIVATIVO DE ENGENHEIRO. REGISTRO PROFISSIONAL. INEXIGIBILIDADE.

1. O magistrado a quo consignou que: "O cargo de auditor federal de controle externo do TCU foi criado pela L. 10.356/2001, que naquela época o denominava analista de controle externo - área de controle externo. Em seu art. 10 a norma estabelecia, e ainda estabelece, como requisito de ingresso o diploma de conclusão de curso superior ou habilitação equivalente, sem fazer qualquer restrição. Ou seja, todo diploma de curso superior atende ao requisito legal".

2. Nesse sentido "A jurisprudência tem afastado a obrigatoriedade de registro em conselhos de categorias profissionais, quando se exige diploma em curso superior concluído em nível de graduação, em qualquer área, para provimento de cargo público." (AMS nº 2002.38.00000-00/MG, Rel. Desembargador Federal Leomar Barros Amorim de Sousa, Oitava Turma, e-DJF1 p. 492 de 08/08/2008).

3. Destaca-se, ainda, que: "a inscrição nos conselhos profissionais é necessária para o exercício de atividade liberal, mediante vínculo empregatício ou no exercício de cargo público, nos casos em que a lei expressamente determinar" ( AC 0002327-57.2004.4.01.3800 / MG, Rel. JUIZ FEDERAL WILSON ALVES DE SOUZA, 5a TURMA SUPLEMENTAR, e-DJF1 p.1430 de 30/11/2012).

4. Apelação e remessa oficial não providas.

Foi interposto Recurso Especial, o qual, como se demonstrará, não merece ser conhecido nem provido.

2. PRELIMINARMENTE . AUSÊNCIA DO DEVIDO PREQUESTIONAMENTO

Basta uma leitura das razões recursais para se verificar a ausência de requisito indispensável para a admissão do recurso excepcional, qual seja, o prequestionamento.

O recurso interposto te como fundamento principal - para não dizer único - suposta violação ao art. 12 c/c art. 27, alínea g, e art. alínea a, ambos da Lei 5.194/66.

Conforme a recorrente:

Ocorre que, diferentemente dos fundamentos do Tribunal recorrido, o art. 12 c/c art. 27, alínea g, e art. alínea a, ambos da Lei 5.194/66 EXIGEM o registro profissional para os ocupantes de cargo ou emprego público que exerçam atividade típica de engenheiro.

Partindo dessa premissa, não há nenhuma ilegalidade na atuação do Confa e dos Creas ao exigir o registro profissional, anotação de responsabilidade técnica e demais exigências legais dos ocupantes de cargo ou emprego público que exerçam função típica de engenheiro e engenheiro agrônomo, nos termos do art. 12 c/c art. 27, alínea g, e art. alínea a, ambos da Lei 5.194/66 . Veja, por exemplo, o que dispõe o art. 12 retro:

Art. 12 - Na União, nos Estados e nos Municípios, nas entidades autárquicas, paraestatais e de economia mista, os cargos e funções que exijam conhecimentos de Engenharia, Arquitetura e Agronomia, relacionados conforme o disposto na alínea g do Art. 27, somente poderão ser exercidos por profissionais habilitados de acordo com esta Lei.

Lado outro, da análise do voto condutor do acórdão, nota-se que não há qualquer menção à Lei nº 5.194/66 e dispositivos mencionados (art. 12 e 27):

Destaco trecho da sentença no qual restou consignado que: "O cargo de auditor federal de controle externo do TCU foi criado pela L. 10.356/2001, que naquela época o denominava analista de controle externo - área de controle externo. Em seu art. 10 a norma estabelecia, e ainda estabelece, como requisito de ingresso o diploma de conclusão de curso superior ou habilitação equivalente, sem fazer qualquer restrição. Ou seja, todo diploma de curso superior atende ao requisito legal" (fl. 94).

Nesse sentido "A jurisprudência tem afastado a obrigatoriedade de registro em conselhos de categorias profissionais, quando se exige diploma de curso superior concluído em nível de graduação, em qualquer área, para provimento de cargo público." (AMS 0015501- 07.2002.4.01.3800 / MG, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL LEOMAR BARROS AMORIM DE SOUSA, Rel.Conv. JUIZ FEDERAL CLEBERSON JOSÉ ROCHA (CONV.), OITAVA TURMA, e-DJF1 p.492 de 08/08/2008).

Confira-se ainda: "a inscrição nos conselhos profissionais é necessária para o exercício de atividade liberal, mediante vínculo empregatício ou no exercício de cargo público, nos casos em que a lei expressamente determinar". ( AC 0002327-57.2004.4.01.3800 / MG, Rel. JUIZ FEDERAL WILSON ALVES DE SOUZA, 5a TURMA SUPLEMENTAR, e-DJF1 p.1430 de 30/11/2012).

Assim, se para a investidura no cargo de Auditor Federal de Controle Externo - Obras Públicas do Tribunal de Contas da União não foi exigida formação específica, como requisito de ingresso, sem fazer qualquer restrição, todo diploma de curso superior atende ao requisito legal, afastando a exigência de registro no Conselho Profissional dos que possuam formação que não lhe são afetas.

Mesmo diante da ausência de prequestionamento no voto, a recorrente não opôs embargos de declaração.

Dessa forma, absolutamente inviável o conhecimento do presente Recuso Especial.

3. DOS DEMAIS ÓBICES À ADMISIBILIDADE RECURSAL

Percebe-se, ainda, Exas. que o recorrente pretende valer-se da instância especial como Corte de Apelação, contrariando a índole excepcionalíssima do Apelo ora contra-arrazoado.

Da leitura do recurso especial, o que se pode extrair é que o recorrente se serve da via recursal excepcional sob mira para utilizar-se dessa Corte Superior como se fora uma terceira instância para julgamento de uma segunda "apelação", considerando que o referido recurso não encontra guarida nos permissivos constitucionais de seu oferecimento.

Enfim, compreende-se que os recursos especiais não se prestam ao reexame de provas ou à melhor distribuição da justiça, somente se justificando a sua interposição nas hipóteses expressamente previstas na Constituição da Republica.

Na lição de Nelson Nery Jr., os recursos especial e extraordinário "são meios excepcionais de impugnação das decisões judiciais, não se configurando como terceiro ou quarto grau de jurisdição. Não se prestam à correção de injustiças e se destinam à uniformização do entendimento da lei federal (Resp) no país e à salvaguarda dos comandos emergentes da CF (RE)."

Exas., mais um motivo, portanto, para respaldar o não conhecimento do presente recurso.

4. DO MÉRITO. DAS RAZÕES PARA A IMPROCEDÊNCIA RECURSAL

4.1 DA INOBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL E DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA

Como se observa do teor da decisão ora impugnada, foi ela proferida à vista de representação formulada pela Associação Nacional das Empresas de Obras Rodoviárias - ANEOR, que objetivava a interferência do Confea, mediante

Representação, no Concurso Público que então realizava o TCU, objeto do Edital de nº

2 - TCU- AUFC.

Em que pese o edital do TCU ser, inicialmente, o objeto da discussão no âmbito do Confea, que, ao final, proferiu decisão que afeta diretamente a competência da Corte de Contas, em nenhum momento foi o TCU chamado a integrar o processo , para que apresentasse defesa e exercesse o seu direito ao contraditório , de sorte a que pudesse, assim, demonstrar a improcedência do tanto quanto solicitado pela Aneor.

Assim, a decisão do Confea, ora impugnada, ofendeu diretamente o disposto no art. , inciso LV, da Constituição Federal, que assim estabelece :

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

Ora, em se tratando de processo administrativo que buscava a solução de litígio suscitado pela Aneor, deveria o Confea, em vista de sua qualidade de autarquia, ter observado as normas pertinentes ao processo administrativo federal de que trata a Lei 9.784/99.

E a referida lei, no seu art. 2º, caput, determina que a Administração Pública obedeça, dentre outros, os princípios da ampla defesa e do contraditório.

Tais princípios se materializam, conforme a referida lei, na observância de determinados critérios ou normas nela estabelecidos, dentre os quais destacamos os seguintes, nenhum deles observados pelo Confea em relação ao TCU, que sequer foi cientificado da existência do processo:

a) observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos

administrados (art. 2º, parágrafo único, VIII);

b) garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações

finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio (art. 2º, parágrafo único, X);

c) direito de "ter ciência da tramitação dos processos administrativos em

que tenha a condição de interessado, ter vista dos autos, obter cópias de documentos neles contidos e conhecer as decisões proferidas (art. 3º, II)

d) direito de"formular alegações e apresentar documentos antes da

decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente"(art. 3º, III);

e) direito"à vista do processo e a obter certidões ou cópias reprográficas

dos dados e documentos que o integram"(art. 46);

f) obrigação de intimação a respeito dos atos do processo que possam

resultar, como de fato resultou, em imposição de deveres, ônus, sanções ou restrição ao exercício de direitos e atividades (art. 28); e

g) direito de interpor o recurso cabível (art. 56)

Assim, não tendo o Confea obedecido ao devido processo legal, estabelecido na Lei 9.784/99, tampouco garantido ao TCU o contraditório e a ampla defesa, que são princípios basilares do processo administrativo, segue-se que a decisão dele resultante é nula, devendo assim ser declarada sua nulidade pelo Poder Judiciário.

O reconhecimento de nulidade de decisão administrativa que não observa os referidos princípios é pacífico na jurisprudência. Confira-se, nesse sentido, valendo por todas, as seguintes decisões:

EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário. Revogação de licença para operar no mercado de câmbio . Garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório. Processo administrativo. Necessidade . Artigo 462 do Código de Processo Civil. Inaplicabilidade. Precedentes.

1 . As garantias constitucionais da ampla de defesa e do contraditório devem ser asseguradas nos casos em que ocorra a imposição, a determinada pessoa ou entidade pública ou privada, de limitação de direitos, sob pena de nulidade da própria medida restritiva.

2. O Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que o art. 462 do Código de Processo Civil, salvo em hipóteses excepcionais,

não se aplica ao recurso extraordinário. 3. Agravo regimental não provido.

( RE 343564 AgR, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 24/04/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-095 DIVULG 15-05-2012 PUBLIC 16-05-2012)

***

E M E N T A: CADIN - INCLUSÃO, NESSE CADASTRO FEDERAL, DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, POR EFEITO DE NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS, AINDA EM DISCUSSÃO NA ESFERA ADMINISTRATIVA, REFERENTES A PARCELAS DE CARÁTER NÃO REMUNERATÓRIO (ABONO-FAMÍLIA, AUXÍLIO-TRANSPORTE, AUXÍLIO-CRECHE E VALE-REFEIÇÃO)

(...)

LIMITAÇÃO DE DIREITOS E NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA, PARA EFEITO DE SUA IMPOSIÇÃO, DA GARANTIA CONSTITUCIONAL DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.

- A Constituição da Republica estabelece, em seu art. , incisos LIV e LV, considerada a essencialidade da garantia constitucional da plenitude de defesa e do contraditório , que ninguém pode ser privado de sua liberdade, de seus bens ou de seus direitos sem o devido processo legal, notadamente naqueles casos em que se viabilize a possibilidade de imposição, a determinada pessoa ou entidade, seja ela pública ou privada, de medidas consubstanciadoras de limitação de direitos .

- A jurisprudência dos Tribunais, especialmente a do Supremo Tribunal Federal, tem reafirmado o caráter fundamental do princípio da plenitude de defesa, nele reconhecendo uma insuprimível garantia, que, instituída em favor de qualquer pessoa ou entidade, rege e condiciona o exercício, pelo Poder Público, de sua atividade, ainda que em sede materialmente administrativa ou no âmbito político-administrativo, sob pena de nulidade da própria medida restritiva de direitos, revestida, ou não, de caráter punitivo.

(...) (ACO 1534 TA-Ref, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 17/03/2011, DJe-068 DIVULG 08-04-2011 PUBLIC

11-04-2011 EMENT VOL-02500-01 00.000 OAB/UFRTJ VOL-00219- PP- 00130)

***

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. TAXA DE SERVIÇO METROLÓGICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. NOTIFICAÇÃO IRREGULAR. AUSÊNCIA DE PRAZO PARA IMPUGNAÇÃO. NULIDADE DO LANÇAMENTO. DESRESPEITO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL, À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO.

- A regularidade do lançamento tributário é uma garantia do contribuinte e constitui condição de eficácia do ato praticado pela administração, figurando, em verdade, como pressuposto para a exigibilidade do crédito.

- Notificação que não traz prazo para impugnação mostra-se irregular e viola o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório, acarretando a nulidade do lançamento do crédito tributário. Agravo regimental improvido. ( AgRg no REsp 1222716/RS, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/05/2012, DJe 30/05/2012)

***

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. FRAUDE EM LICITAÇÃO. SANÇÃO DE INIDONEIDADE PARA LICITAR. RESTABELECIMENTO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. NÃO-OCORRÊNCIA. AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO. NÃO- OBSERVÂNCIA. SEGURANÇA CONCEDIDA.

(...) 6. Ao restabelecer a sanção de inidoneidade para licitar - que havia sido suspensa anteriormente - sem sequer abrir vista dos autos à parte interessada para aduzir o que de direito, a autoridade coatora deixou de observar os princípios da ampla defesa e do contraditório, o que acarreta na nulidade desse ato. Todavia, isso não impede a Administração Pública de, observado o devido processo legal, prosseguir na apreciação do processo administrativo instaurado.

7. Segurança concedida em parte. ( MS 15.036/DF, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/11/2010, DJe 22/11/2010)

Portanto, é nula a decisão do Confea de nº 00.000 OAB/UF, de 30/8/2012, uma vez não observou o devido processo legal e os princípios do contraditório e da ampla defesa em relação ao TCU.

4.2 DA ILEGALIDADE DA DETERMINAÇÃO DO CONFEA PARA QUE O CREA/DF FISCALIZE O EXERCÍCIO E AS ATIVIDADES DOS AUDITORES DO TCU QUE REALIZAM ATIVIDADES RELATIVAS À FISCALIZAÇÃO DE OBRAS PÚBLICAS

A determinação do Confea, constante da referida Decisao 00.000 OAB/UF, de 30/8/2012, ora impugnada, é ilegal porque os auditores do TCU, ocupantes do cargo AUFC - Auditor Federal de Controle Externo, não exercem atividades privativas dos profissionais inscritos no Sistema Confea/Crea.

Com efeito, o referido cargo de AUFC (denominação dada ao anterior cargo de Analista de Controle Externo pela Lei 11.950/2009), nos termos da Lei 10.356/2001, pode ser ocupado por qualquer pessoa portadora de diploma de nível superior em qualquer área e não apenas nas áreas abrangidas pelo Sistema Confea/Crea.

E, ainda nos termos da referida lei, os auditores ocupantes do cargo AUFC - área controle externo - devem desempenhar"todas as atividades de caráter técnico de nível superior relativas ao exercício das competências constitucionais e legais a cargo do Tribunal de Contas da União"(art. 4º), o que, inclui, evidentemente, a auditoria de obras públicas ou de quaisquer outros programas governamentais, sob os aspectos legal, financeiro, contábil, orçamentário, operacional e patrimonial ( Constituição Federal, art. 71, IV).

Nota-se, assim, que as atividades de controle externo de que estão encarregados os ocupantes do cargo de AUFC - área controle externo - não se confundem com as exercidas especificamente por qualquer profissional inscrito nos Conselhos de Fiscalização das profissões regulamentadas.

Nesse sentido, inclusive, o Plenário do TCU já se manifestou ao apreciar o processo de nº 00.000 OAB/UF/200-1, que tratou do exame da aplicação de multa pelo Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia de Goiás - CREA/GO a Analistas de Finanças e Controle Externo do TCU, por suposto exercício ilegal da profissão de Engenheiro em virtude do desenvolvimento de atividades de auditoria em obras junto ao DNER e ao DER/GO.

O entendimento da Corte de Contas a respeito do assunto restou, ao final, assentado na Decisão 1.114/2000-TCU-Plenário (Sessão de 13/12/2000, Ata 49/2000, DOU de 11/01/2001), a seguir transcrita, que bem demonstra que as atividades de controle externo de que estão encarregados os servidores da Corte de Contas não se submetem ao controle das entidades encarregadas da fiscalização do exercício das profissões regulamentadas:

8. Decisão: O Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator, DECIDE:

8.1. conhecer como Representação o expediente encaminhado pelo Presidente do Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia do Estado de Goiás - CREA/GO, por enquadrar-se no disposto no art. 69, inciso III, in fine, da Resolução nº 136/2000-TCU; 8.2. informar à autoridade representante que o exercício das atividades inerentes ao controle externo da Administração Pública Federal, por parte dos servidores do Tribunal de Contas da União , na forma das competências conferidas pelas disposições dos arts. 70 e 71 da Constituição Federal e disciplinadas, entre outros dispositivos, pelos arts. , 86 e 87 da Lei nº 8.443, de 16/07/92, não se confunde com o exercício de atividades asseguradas a qualquer profissão regulamentada, a exemplo da Engenharia , uma vez que:

8.2.1. as atividades de controle externo consistem na realização da fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União, das entidades da administração direta e indireta, com a finalidade específica de verificar a aplicação de recursos públicos quanto à legalidade, legitimidade e economicidade, a aplicação das subvenções e a renúncia de receitas, bem como de garantir a eficácia do controle externo, enquanto que as atividades asseguradas ao exercício de qualquer profissão regulamentada referem-se à execução de empreendimentos próprios do ramo do conhecimento técnico e científico outorgado pela formação acadêmica, conforme estabelecem, no caso da Engenharia, as disposições da Lei nº 5.194 , de 24/12/66, e regulamentação pertinente;

8.2.2. o Tribunal de Contas da União adota, mediante normativos internos baixados no uso do poder regulamentar que lhe é conferido pelo art. da Lei nº 8.443/92, procedimentos e técnicas próprios para a realização de cada uma das mencionadas modalidades de fiscalização, caracterizados por roteiros de verificação e metodologias adequadas de pesquisa, amostragens, coleta e tratamento de dados, técnicas de análise e interpretação de dados e informações, bem como de entrevistas, de acordo, inclusive, com padrões internacionais de auditoria, com a finalidade de averiguar a aplicação de recursos públicos federais feita por entes jurisdicionados ao Tribunal, que sejam, de alguma forma, responsáveis pela utilização de recursos públicos federais ou que tenham dado causa a perda, dano, extravio ou outra irregularidade de que resulte dano ao Erário;

8.2.3. os servidores do Tribunal incumbidos do exercício das atividades de controle externo gozam das prerrogativas estabelecidas na Lei nº 8.443/92, artigo 87, que dispõe, essencialmente, sobre o livre acesso a todo e qualquer documento necessário à realização das atribuições constitucionais que desenvolvem em nome do TCU . Além disso, possuem habilitação nas mais diversas categorias profissionais, inclusive Engenharia, Arquitetura e Agronomia, e são selecionados para o quadro do Tribunal mediante rigoroso concurso público e passam por treinamentos e reciclagens de alto nível e nas mais diversas áreas;

8.2.4. eventuais designações de servidores do TCU, com formação acadêmica específica, para o desenvolvimento de trabalhos de fiscalização desta Corte de Contas, dependem, exclusivamente, de decisão deste Tribunal, com base em critérios próprios ;

8.2.5. os documentos resultantes dos trabalhos de fiscalização realizados constituem elementos específicos para a consecução das atividades de controle externo e prestam-se à apreciação e ao julgamento pelo corpo de Ministros desta Corte de Contas, não se confundindo com o valor jurídico e o julgamento atinentes ao exercício de profissão regulamentada, a exemplo da Engenharia, nos termos do que dispõe o art. 13 da Lei nº 5.194/66;

8.2.6. o caso concreto da Representação de 22/06/99, cujo conteúdo ensejou a lavratura dos Autos de Infração nºs 1400/RLJ/2000 e 1411/RLJ/2000 e a aplicação de multa aos servidores do Tribunal, trata de auditoria realizada em cumprimento à Decisão nº 261/99- TCU-Plenário (Sessão de 19/05/99, Ata nº 16/99), no 12º Distrito Rodoviário Federal do DNER, com o objetivo de verificar a execução das obras públicas do Contorno Noroeste de Goiânia - ligação da BR- 060 à GO-070 (TC-007.525/1999-0), sendo que os registros técnicos apontados na mencionada Representação consistem na descrição de procedimentos adotados pelo órgão auditado e na verificação de sua regularidade em relação às normas legais aplicáveis à espécie , mediante a realização de operações aritméticas simples para comparação de custos de itens do orçamento da obra e o cotejo do objeto especificado com o projetado ou executado, e possuem caráter de análise preliminar e indicativa da necessidade de a matéria ser submetida a exames mais aprofundados, como é o caso da averiguação da efetiva ocorrência de sobrepreço no valor global da obra, não se configurando, portanto, à luz das considerações constantes das alíneas anteriores, o alegado exercício ilegal da profissão de engenheiro ;

8.3. autorizar o encaminhamento de cópia da presente Decisão, bem como do Relatório e do Voto que a fundamentam:

8.3.1. ao Presidente do CREA/GO, para fins de extinção da penalidade aplicada aos Analistas deste Tribunal, tendo em vista a improcedência da mesma;

8.3.2. ao Presidente do Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia - CONFEA, para conhecimento;

8.4. determinar o arquivamento do presente processo.

Assim, conquanto os trabalhos desenvolvidos na área de fiscalização de obras não prescindam de conhecimentos específicos na área de engenharia, devem ser realizados sob a perspectiva do Controle Externo da Administração Pública, inclusive por servidor que detenha outros conhecimentos técnicos além daqueles inerentes à profissão apontada.

Restou ainda evidenciada na referida Decisão a clara distinção que existe entre as atribuições do cargo de Auditor Federal de Controle Externo e o de Engenheiro, porquanto o desenvolvimento de atividades pelos servidores do Tribunal no âmbito do controle externo da Administração Pública federal não caracteriza o exercício de atividade afeta às áreas de profissões regulamentadas, dentre as quais a profissão de Engenheiro.

Ressalte-se, ainda, que não é cabível que se exija a formação em engenharia aos auditores do TCU encarregados da realização de obras públicas, uma vez que a Lei 10.356/2001, que dispõe sobre o Quadro de Pessoal e o Plano de Carreira do Tribunal de Contas da União, não estabelece distinção quanto a áreas de especialização, exigindo tão-somente a formação de nível superior em qualquer área de conhecimento.

Portanto, verifica-se que a atuação da Corte de Contas, por meio de seus servidores integrantes da área de controle externo, não se confunde com o exercício das atividades profissionais que estão sob a égide da fiscalização do CREA/DF .

Ainda pela semelhança e pertinência com a matéria de que trata o presente processo, também se pode mencionar jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça a respeito da fiscalização de atividades profissionais regulamentadas, na qual aquela Corte entende que é a atividade básica da empresa que configura a sujeição ao registro no órgão de classe fiscalizador. Confira-se o seguinte precedente:

ADMINISTRATIVO. EXERCÍCIO PROFISSIONAL. REGISTRO NO CONSELHO REGIONAL DE ENGENHARIA, ARQUITETURA E AGRONOMIA-CREA. ATIVIDADE BÁSICA DA EMPRESA . REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULAS 7/STJ E 83/STJ.

1. O critério a ser utilizado para a obrigatoriedade de registro nos conselhos profissionais é a atividade básica da empresa ou a natureza dos serviços por ela prestados .

2. No caso dos autos, o Tribunal Regional Federal da 4a Região, a quem é dada a análise das circunstâncias fáticas da causa, decidiu que"a atividade central da empresa apelada não é a prestação de serviço de engenharia - atividades estas abordadas no art. 7º da Lei

n. 5.194/66 - visto que se dedica à industrialização de resfriados de leite e de líquido, aquecedores, tanques para estocagem de alimentos e equipamentos de refrigeração industrial."(e-STJ fl. 124).

3. Em leitura das alegações do recorrente, torna-se notório que o recurso especial está baseado em pressuposto exclusivamente fático, não se podendo abstrair tese jurídica sem o revolver dessa matéria, sob pena de se esbarrar no óbice contido na Súmula 7 do STJ. Agravo regimental improvido. ( AgRg no Ag 1.395.538/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, 2a Turma, DJe de 22/08/2011)

Em outros julgados, afirmou aquela Corte de Justiça que nos casos em que o servidor se submete a concurso público que não requeira a formação em determinada especialidade é incabível a exigência de sua inscrição no conselho profissional respectivo. Confiram-se:

ADMINISTRATIVO. CONSELHO REGIONAL DE CONTABILIDADE. FISCAL DE TRIBUTOS ESTADUAIS. REGISTRO.

1. A carreira de Fiscal de Tributos Estaduais da Secretaria da Fazenda do Estado do Rio Grande do Sul não é privativa de profissionais com formação em contabilidade, pois a Administração Pública exige apenas que o candidato ao cargo possua curso superior completo e seja aprovado no concurso público, sem, contudo, demandar a especialidade de contador .

2. Não se tratando de cargo privativo de contador, não é necessário quer para o ingresso, quer para o desempenho das funções ao cargo a inscrição no Conselho Regional de Contabilidade .

3. Recurso especial não provido. ( REsp 926.372/RS, Rel. Ministro Castro Meira, 2a Turma, DJ de 27/06/2007)

***

RECURSO ESPECIAL. CONSELHO REGIONAL DE CONTABILIDADE. AUDITOR FISCAL DA RECEITA FEDERAL. CARGO QUE EXIGE DIPLOMA DE CURSO SUPERIOR, MAS NÃO DEMANDA A ESPECIALIZAÇÃO EM CONTABILIDADE. NÃO- OBRIGATORIEDADE DE INSCRIÇÃO NO REFERIDO CONSELHO . O cargo de auditor fiscal exige apenas diploma de curso superior concluído em nível de graduação, sem determinar obrigatoriedade de diplomação no curso de contabilidade (a esse respeito, confira-se o Edital ESAF n. 34, de 29 de setembro de 2003, Concurso Público para Auditor Fiscal da Receita Federal). Nessa linha de raciocínio, vide o REsp 708.680/RS, da relatoria deste Magistrado,

j. em 22.02.2005 (cf. Informativo de Jurisprudência STJ n. 236, de 21 a 25 de fevereiro de 2005).

Dessa forma, deve ser mantido o entendimento firmado pela Corte de origem, segundo o qual," exercendo o cargo em epígrafe, o apelado não está, propriamente, desempenhando funções privativas de bacharel em ciências contábeis ou de técnico em contabilidade, cujo desempenho exija controle profissional de parte do apelante "(fl. 143).

Recurso especial improvido. ( REsp 653.744/RS, Rel. Ministro Franciulli Netto, 2a Turma, DJ de 09/05/2005)

Em outra oportunidade, ao apreciar questão relativa à exigência de registro de servidor do IBAMA por parte do CREA/SC, assim decidiu o STJ, por meio de decisão monocrática do Relator do REsp 1.177.317/SC (DJe de 12/04/2010), Ministro Hamilton Carvalhido, conforme trechos a seguir transcritos:

(...)

Embora o auto de infração impugnado tenha sido dirigido contra o servidor público e não contra o IBAMA, não se pode desprezar o contido no artigo da Lei nº 6.839/80, acima transcrito. Assim, o registro ou inscrição de servidor público no Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia só pode ser exigido, em relação a cargos que englobam o exercício de atividades privativas destas profissões .

A atividade básica do IBAMA refere-se à fiscalização e à autuação relacionada ao meio-ambiente . O cargo de analista ambiental , regido pela Lei nº 10.410/02, tem como atribuições:"I - regulação, controle, fiscalização, licenciamento e auditoria ambiental; II - monitoramento ambiental; III - gestão, proteção e controle da qualidade ambiental; IV - ordenamento dos recursos florestais e pesqueiros; V - conservação dos ecossistemas e das espécies neles inseridas, incluindo seu manejo e proteção; e VI - estímulo e difusão de tecnologias, informação e educação ambientais"(artigo 4º).

Tais prerrogativas, é certo, não invadem a área circunscrita às atividades fiscalizadas pelo CREA/SC.

Importante frisar que referido cargo, em regra, sequer exige formação superior específica (Lei nº 10.410/02, art. 11, § 2º, inciso I), quiçá o registro do servidor no CREA/SC. Os requisitos para o exercício de cargo público são os previstos em Lei, não pode o Conselho impor condições ou restrições de outra ordem .

A Anotação de Responsabilidade Técnica, de outra banda, só pode ser exigida em face de contrato para a execução de obras ou prestação de serviços, respeitantes às profissões de engenharia, arquitetura e agronomia (art. da Lei nº 6.496/77).

No caso em tela, há apenas o exercício de atribuições inerentes a cargo público não privativo de engenheiro, arquiteto ou engenheiro-agrônomo. Logo, é completamente descabida a anotação exigida .

(...)

Ao que se tem, decidiu o Tribunal a quo que as atribuições do cargo de analista ambiental não invadem a área circunscrita às atividades fiscalizadas pelo CREA/SC, que, na espécie, há apenas o exercício de atribuições inerentes a cargo público não privativo de engenheiro, arquiteto ou engenheiro-agrônomo, sendo descabida a anotação exigida, bem como que é ilegal a cobrança feita pelo impetrado, devendo ser anulado o auto de infração nº 176953-5, não devendo ser exigido ART para o desempenho de cargo de analista ambiental .

Conclui-se, portanto, que a atividade de controle externo desenvolvida pelos servidores do TCU, em especial os detentores do cargo AUFC - área controle externo - não se confunde com o exercício de atividades inerentes às profissões regulamentadas, daí porque é ilegal a determinação do Confea a que alude a Decisao 00.000 OAB/UF, de 30/8/2012.

4.3. DO DIREITO-DEVER LÍQUIDO E CERTO DE O TCU EXERCER AS SUAS COMPETÊNCIAS CONSTITUCIONAIS COM OS MEIOS DE QUE DISPÕE

A Constituição Federal estabelece, em seu art. 71, inúmeras atribuições que devem ser desempenhadas pelo TCU, no exercício do controle externo que lhe compete.

Dentre essas atribuições, destacamos, em especial, o disposto no inciso IV daquele artigo:

IV - realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no inciso II;

As auditorias de obras públicas encontram-se dentre as competências estabelecidas pela Constituição Federal que devem ser exercidas pelo TCU, obviamente com os meios de que este dispõe.

Esclareça-se que essas auditorias de obras públicas são realizadas com o objetivo de verificar a correta aplicação dos recursos públicos e também para subsidiar o Congresso Nacional com informações necessárias à aprovação da Lei Orçamentária Anual, nos termos em que dispõe as respectivas leis de diretrizes orçamentárias.

Confira-se, nesse sentido, o disposto no art. 95, II, da Lei 12.708/2012 (LDO para 2013):

Art. 95. Para fins do disposto no inciso V do § 1º do art. 59 da Lei de Responsabilidade Fiscal e no art. , § 2º desta Lei, o Tribunal de Contas da União encaminhará:

(...)

II - a Comissão Mista a que se refere o § 1º do art. 166 da Constituição, até setenta dias após o encaminhamento do projeto de lei orçamentária, a relação atualizada de contratos, convênios, etapas, parcelas ou subtrechos relativos aos subtítulos nos quais forem identificados indícios de irregularidades graves, classificados na forma disposta nos incisos IV, V e VIdo § 1º do art. 93, bem como a relação

daqueles que, embora tenham tido recomendação de paralisação da equipe de auditoria, não foram objeto de decisão monocrática ou colegiada no prazo previsto no § 9º do art. 93, acompanhadas de cópias em meio eletrônico das decisões monocráticas e colegiadas, dos Relatórios e Votos que as fundamentarem e dos relatórios de auditoria das obras e dos serviços fiscalizados."

Dentre os meios de que dispõe o TCU para o desempenho de sua missão constitucional, o principal, sem dúvida, são os auditores integrantes de seu quadro de pessoal, ocupantes do cargo de AUFC - área controle externo.

Ocorre que tais servidores, como visto, não são necessariamente detentores de diploma de nível superior em áreas abrangidas pelo Sistema Confea/Crea (engenharia, arquitetura e agronomia), haja vista que a Lei 10.356/2001 não faz essa exigência.

Por outro lado, como visto, a decisão impugnada expressamente visa " coibir a atuação de leigos em atividades exclusivas de profissionais inseridos no Sistema Confea/Crea, conforme determina a Lei nº 5.194,de 1966"

Ou seja, pretende a autoridade coatora, expressamente, impedir que profissionais não inscritos em seus quadros atuem nas auditorias de obras públicas.

Em última análise, pretende a autoridade coatora impedir que o TCU exerça a sua competência constitucional de realizar tais auditorias na hipótese de não existirem em seus quadros profissionais inscritos nos respectivos conselhos regionais de engenharia, arquitetura e agronomia .

Tal pretensão é ilegal, consoante anteriormente demonstrado, haja vista que a Lei 10.356/20001 não exige a inscrição dos auditores de controle externo em quaisquer órgãos de fiscalização de profissões regulamentadas e também porque as atividades por eles desempenhadas, relativas ao controle externo da administração pública, não se confundem com as atividades inerentes a essas profissões .

Não é razoável nem tolerável que uma decisão administrava de órgão sujeito à fiscalização do TCU impeça o exercício de suas competências constitucionais com os meios de que este dispõe, quais sejam, dentre outros, os auditores concursados na forma da lei .

Note-se, a propósito, que a entidade que desencadeou a decisão proferida pelo Confea, ora impugnada, qual seja, a Associação Nacional das Empresas de Obras Rodoviárias - ANEOR, representa as empresas que realizam as obras rodoviárias no Brasil e que, certamente, prefereriam não ser objeto de nenhuma fiscalização.

Conclui-se, assim, que não tem o Confea ou qualquer outro conselho de fiscalização profissional competência legal para impedir o exercício das competências constitucionais do TCU a pretexto de fiscalizar o exercício das profissões regulamentadas, cujas atividades, como visto, não se confundem com as atividades desempenhadas pelos auditores da Corte de Contas.

5. DO PEDIDO:

Posto isso, espera e confia a União que não seja conhecido o presente Recurso Especial, por ausência de pressupostos de admissibilidade, ou, caso assim não se entenda, que seja o mesmo improvido mediante as razões acima delineadas.

Pede deferimento.

Brasília, 03 de julho de 2018.

Nome

Advogado da União/ PRU - 1a Região