jusbrasil.com.br
7 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.5.03.0027

Petição - Ação Tomador de Serviços / Terceirização contra Fca Fiat Chrysler Automoveis Brasil e Sada - Transportes e Armazenagens

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Poder Judiciário Justiça do Trabalho

Tribunal Regional do Trabalho da 3a Região

Ação Trabalhista - Rito Ordinário

0000000-00.0000.0.00.0000

Processo Judicial Eletrônico

Data da Autuação: 11/04/2016

Valor da causa: R$ 00.000,00

Partes:

AUTOR: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

RÉU: Nome E ARMAZENAGENS LTDA

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

RÉU: FCA FIAT CHRYSLER AUTOMOVEIS BRASIL LTDA.

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

PERITO: Nome

TERCEIRO INTERESSADO: LAURO NomeVIEIRA DE ASSUMPCAO PAGINA_CAPA_PROCESSO_PJE

EXCELETÍSSIMO DOUTOR JUIZ DA 2a VARA DO TRABALHO DA COMARCA DE BETIM/MG.

PROCESSO: 0000000-00.0000.0.00.0000

NomeE ARMAZENAGENS LTDA, pessoa jurídica de direito privado, já qualificada nos autos da reclamação trabalhista que lhe move Nome, Vem perante Vossa Excelência através de seus procuradores infra-assinados, requerer o que se subscreve:

Nome:

As partes foram devidamente intimadas a manifestar sobre a atualização dos cálculos periciais.

Compulsando os cálculos apresentados pela Sra. Perita no ID. 55de94e, verifica-se que a apuração/atualização do saldo remanescente está correta, os valores levantados pelo Reclamante foram amortizados e atualizados até 31.03.2021.

Entretanto a Reclamada discorda dos itens anteriormente impugnados e não acatadas, ratifica-se:

1 - "REFLEXOS DOS REFLEXOS" SOBRE FGTS + 40%:

A Sra. Perita calculou os reflexos fundiários sobre adicional de periculosidade e sobre os seus reflexos, ou seja: a base de cálculo do FGTS + 40% foram os valores do adicional de periculosidade e sobre seus reflexos em horas extras pagas, adicional noturno pago, 13º salário e férias + 1/3.

Entretanto, na liquidação, não é possível modificar ou inovar a sentença liquidanda, sob pena de ofender a coisa julgada.

Compulsando a r. sentença, verifica-se que determinou o pagamento dos reflexos fundiários apenas sobre as horas extras, não o fazendo quanto aos seus demais reflexos, vejamos:

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

 Reflexos do adicional de periculosidade sobre horas extras pagas  não foi deferido reflexo dessa parcela no FGTS + 40%;

 Reflexos do adicional de periculosidade sobre adicional noturno pago  não foi deferido reflexo dessa parcela no FGTS + 40%;

 Reflexos do adicional de periculosidade no 13º. Salário  não foi deferido reflexo dessa parcela no FGTS + 40%;

 Reflexos do adicional de periculosidade, nas Férias + 1/3  não foi deferido reflexo dessa parcela no FGTS + 40%;

Portanto, os reflexos não deferidos no r. comando exequendo devem ser excluídos do cálculo, em respaldo a essa afirmação, vide transcrição in verbis de recentes Acórdãos do Eg. TRT:

21 de Abril de 2021

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 3a REGIÃO

VARA DO TRABALHO DE MONTE AZUL

ATOrd 0010781-93.2018.5.03.0082

AUTOR: Nome

RÉU: NomeBIO-ENERGIA E AGRICULTURA LTDA

3.6. REFLEXOS DOS REFLEXOS SOBRE FGTS + 40%

Aponta a Executada a existência de equívoco no laudo pericial contábil, aduzindo que não foi calculada corretamente a base de cálculo do FGTS, pois a metodologia aplicada consistiu em apurar o reflexo das demais parcelas deferidas no RSR, aviso prévio, férias + 1/3 e 13º salário e daí calcular o FGTS + 40%.

O Perito, nos esclarecimentos prestados nos autos, nesse aspecto explica o seguinte:

"(...) o reflexo de horas extras no FGTS apurados em laudo oficial está de acordo com os termos do art. 15 da Lei 8036 /90, ou seja, a incidência do FGTS é sobre a"remuneração", que engloba todas as verbas de natureza trabalhista, implicitamente estão incluídos em sua base de cálculo os reflexos de horas extras, entendendo que a verba acessória acompanha a principal. Além do mais se as parcelas deferidas tivessem sido pagas de forma regular e no curso do contrato de trabalho, a repercussão no FGTS seria inevitável.

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

A Executada tem razão.

A sentença determinou os reflexos do repouso semanal remunerado sobre FGTS, mas não autorizou das demais e tomando por base as planilhas de cálculos de fls. 1571/1573, verifica-se o reflexo de determinada verba sobre o 13º salário e férias + 1/3 na base de cálculo do FGTS 8%.

Sendo assim, ainda que coerentes, as argumentações levantas pelo Perito, não comportam mais qualquer análise ou tergiversações, competindo ser cumprida a obrigação tal qual consta do título executivo.

A sentença determina o reflexo de determinada verba no RSR e com este no 13º salário, férias mais 1/3 e FGTS mais 40% e não o reflexo de reflexo.

Não se trata de aferir a adequação ou não do comando condenatório e sim de se curvar à coisa julgada.

Desse modo, verifica-se que a forma como realizado o cálculo pelo Perito não está em perfeita consonância com o disposto no título executivo, pelo que merece reparo os cálculos de fls. 1516/1587, no particular.

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

"2.4. REFLEXOS DOS REFLEXOS SOBRE FGTS MAIS 40%

A Embargante aduz que foram indevidamente apurados reflexos do FGTS sobre as horas extras mais repousos semanais remunerados e seus reflexos em 13º salário e férias mais 1/3. Salientou que o comando sentencial determinou o recolhimento de FGTS mais 40% somente sobre as horas extras e RSRs, não o fazendo quanto aos demais reflexos.

Analisando-se a Sentença (Id 33bc355, p. 5), extrai-se que foram deferidos reflexos dos RSRs, juntamente com as horas extras, no pagamento do 13º salário, férias acrescidas do terço constitucional e FGTS mais 40%. Ou seja, não foram deferidos reflexos do 13º salário e das férias com 1/3 no FGTS mais 40%.

PROCEDEM, portanto, os embargos à execução nesse aspecto, devendo o nobre Perito proceder à retificação dos cálculos, no prazo de 10 dias, após intimado para tanto.

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

26 de Setembro de 2016

Nome

Juiz do Trabalho Substituto

Nome

Secretário da Vara do Trabalho".

Assim, a aplicação ampliativa do título executivo violação expressamente à coisa julgada material, nos termos do artigo art. , XXXVI, da Constituição Federal e 879, § 1º da CLT.

Art. 879 - Sendo ilíquida a sentença exequenda, ordenar-se-á, previamente, a sua liquidação, que poderá ser feita por cálculo, por arbitramento ou por artigos. (Redação dada pela Lei nº 2.244, de 23.6.1954)

§ 1º - Na liquidação, não se poderá modificar, ou inovar, a sentença liquidanda nem discutir matéria pertinente à causa principal

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXXVI- a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;

Esse entendimento é uniforme nos Tribunais. Vejamos:

" AGRAVO DE PETIÇÃO DA EXEQUENTE - DA BASE DE CÁLCULO DO FGTS - A sentença liquidanda é bastante específica ao reconhecer o direito da credora ao pagamento da "quebra de caixa" , com reflexos em horas extras, férias com 1/3, 13º salários, APIP e abonos convertidos em pecúnia e FGTS de maneira simples, sem que haja qualquer menção quanto à inclusão de repercussões dos reflexos deferidos. Hipótese em que a credora busca uma interpretação ampliativa do título executivo, o que não é cabível sob pena de violação à coisa julgada material . Agravo não provido. (TRT-04a R. - AP 0020105-35.2017.5.04.0561 - S.Esp. - Rel. Joao Batista de Matos Danda - J. 25.02.2021)"

" AGRAVO DE PETIÇÃO DO EXEQUENTE - REFLEXOS EM FGTS - Deferidos no título executivo somente os reflexos de forma direta. Entendimento do Colegiado no sentido de que não cabe a apuração do FGTS sobre os demais reflexos deferidos . Sentença

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

mantida. (TRT-04a R. - AP 0020681-09.2016.5.04.0029 - S.Esp. - Rel. Joao Batista de Matos Danda - J. 21.10.2020)".

2 - CORREÇÃO MONETÁRIA - IPCA-E:

A r. sentença determinou:

" Correção monetária (índice do 1º dia útil do mês subsequente ao da prestação de serviços), e juros de 1% ao mês a partir do ajuizamento da ação sobre a importância já corrigida (Súmula 200 do TST)".

Conforme notícia publicada no site do STF em 18 de dezembro de 2020, por maioria de votos e seguindo o voto do Ministro Gilmar Mendes, foi determinada a inconstitucionalidade da Taxa Referencial (TR) para atualização dos débitos trabalhistas e depósitos recursais no âmbito da Justiça do Trabalho e até que o Poder Legislativo delibere sobre a questão, devem ser aplicados o Índice Nacional de Preço ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), na fase pré-judicial, e, a partir da citação, a taxa Selic, índices de correção monetária vigentes para as condenações cíveis em geral.

Ainda por maioria de votos o STF modulou os efeitos da decisão para determinar que todos os pagamentos realizados em tempo e modo oportunos, mediante a aplicação da TR, do IPCA-E ou de qualquer outro índice deverão ser reputados válidos e não ensejarão qualquer rediscussão. Por outro lado, aos processos em curso que estejam sobrestados na fase de conhecimento, independentemente de haver sentença, deverão ser aplicados, de forma retroativa, a taxa Selic, juros e correção monetária.

Compulsando os cálculos apresentados pela Sra. Perita, verifica-se que os débitos foram atualizados pelo índice de correção monetária TR até 24.03.2015 e IPCA-E após, o que não se coaduna com a recente decisão do STF que estabeleceu um sistema híbrido de correção, ou seja, da data da constituição do crédito (momento em que o empregado se torna credor de algum pagamento) até a citação do Réu (fase pré-judicial), a correção a ser aplicada é a da variação do IPCA-E; e após a citação do réu (fase judicial), incidirá a taxa Selic que já compreende correção monetária e juros.

Portanto, considerando que no presente caso a r. sentença transitada em julgado determina correção monetária na forma da Lei, os débitos devem ser atualizados com aplicação de forma retroativa da taxa Selic, juros e correção monetária, sob pena de inexigibilidade, em consonância com o entendimento do Supremo Tribunal Federal.

3 - DA DESONERAÇÃO DA FOLHA DE PAGAMENTO - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - Nome:

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Compulsando os cálculos apresentados pela Sra. Perita, verifica-se que foram indevidamente apuradas parcelas de contribuição previdenciária cota Reclamada no período de 01/2014 a 11/2015, conforme previsto pela Lei 12.546/2011, tal contribuição foi realizada com base na receita bruta da Reclamada.

A desoneração foi regulamentada e normatizada pelo Decreto 7.828/2012 e Instrução Normativa RFB 1.436/2013 e originalmente possuía caráter impositivo, ou seja, todos os setores para o qual era prevista eram obrigados a adotar tal regime de tributação.

Corroborando a imposição da lei 12.546/2011, a RFB por meio de solução de consulta n.º 38 de 21/05/2012 esclareceu sobre a obrigatoriedade das empresas quanto ao recolhimento das contribuições previdenciárias com base na receita bruta, vejamos:

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Por meio da lei 12.844/2013, que modificou a lei 12.546/2011, a reclamada foi incluída no rol das empresas cuja as atividades estavam obrigadas a aderirem à chamada desoneração da folha de pagamento, vejamos:

Art. 8o Até 31 de dezembro de 2020, poderão contribuir sobre o valor da receita bruta, excluídos as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos, em substituição às contribuições previstas nos incisos I e III do caput do art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 : (Redação dada pela Lei nº 13.670, de 2018) (Vigência)

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

(...)

§ 3o O disposto no caput também se aplica às empresas: (Incluído pela Lei nº 12.715, de 2012) (Produção de efeito)

(...)

XIV - de transporte rodoviário de cargas, enquadradas na classe 4930-2 da CNAE 2.0; (Incluído pela Lei nº 12.844, de 2013) (Vigência)

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Como se nota acima, a partir de 01/2014 (início da vigência da lei 12.844/2013) a reclamada foi OBRIGATORIAMENTE inserida no programa de desoneração da folha de pagamento, razão pela qual a reclamada passou a realizar o recolhimento de suas contribuições previdenciárias patronais com base na sua receita bruta.

Considerando a obrigatoriedade da lei, não há que se falar em comprovação pela opção pelo regime, pois, não se trata de opção, mas sim imposição.

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

A partir de 01.12.2015, por força da Lei 13.161/2015, foram introduzidas novas modificações no regime da desoneração da folha de pagamento e uma delas é a faculdade das empresas permanecerem ou não em tal regime de tributação, ou seja, a desoneração da folha de pagamento passou a ser uma opção e não mais uma imposição.

Para as empresas que manifestassem interesse em permanecer no regime de apuração da CPP com base na receita bruta estas deveriam fazer a opção pelo regime, tudo conforme critérios estabelecidos pela lei 13.161/2015, todavia, a reclamada não teve interesse em permanecer na chamada desoneração da folha de pagamento, logo, a partir de 12/2015 passou a recolher suas CPP com base na folha de salários.

Nessa toada, tem-se que a reclamada no período de 01/2014 a 11/2015 esta OBRIGATORIAMENTE submetida à chamada desoneração da folha de pagamento, ou seja, procedeu com o recolhimento de suas CPP com base na sua receita bruta.

Pelo exposto, não deve haver nos cálculos a apuração de CPP no período de 01/2014 a 11/2015, pois, como dito alhures tal contribuição foi realizada com base na receita bruta.

Vale ressaltar ainda que, foram incluídos Juros sobre a contribuição previdenciária, considerando como fato gerador os meses laborados, o que não está correto nem foi determinado.

Cumpre ressaltar, permissa venia , que procedimento adotado pelo Reclamante esbarra na Constituição Federal, cujo artigo 195, inciso I, alínea a, estabelece de forma clara e irrefutável que o fato gerador da contribuição previdenciária corresponde aos valores pagos aos beneficiários e não aos serviços prestados pelos mesmos , vide transcrição in verbis :

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - dos empregadores, incidente sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro;

II - dos trabalhadores;

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço,

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

Portanto, permissa venia , o dispositivo legal transcrito estabelece de forma clara e irrefutável que a incidência da contribuição previdenciária tem como fato gerador os pagamentos aos segurados, ou a quitação de direitos advindos de ações trabalhistas que foram reconhecidos e deferidos em sentença.

Ou seja: a incidência da contribuição previdência prescinde da existência do fato gerador que nesse caso ocorre com o pagamento dos direitos reconhecidos em sentença.

É oportuno e importantíssimo ressaltar que nem se cogita a aplicação da Lei 11941/09 que alterou o artigo 43 da Lei 8.212/91, tendo em vista que além de se tratar de norma infraconstitucional que não pode alterar o disposto no artigo 195 da Constituição Federal de 1988, ainda fere outro princípio constitucional, uma vez que foi publicada em 28.05.2009, com vigência a partir dessa data, portanto, não poderá retroagir para penalizar a Reclamada com acréscimos moratórios sobre valores que não estavam vencidos.

Portanto, antes da ocorrência do fato gerador, que nesse caso corresponde ao pagamento dos direitos resultantes de ações trabalhistas, as contribuições previdenciárias não estão em mora.

Os artigos 34 e 35 da Lei 8.212/91 estabelecem a incidência de juros e multa sobre as contribuições previdenciárias pagas em atraso, vide transcrição in verbis :

Art. 34. As contribuições sociais e outras

importâncias arrecadadas pelo INSS, incluídas ou não em

notificação fiscal de lançamento, pagas com atraso, objeto

ou não de parcelamento, ficam sujeitas aos juros

equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de

Liquidação e de Custódia-SELIC, a que se refere o art. 13

da Lei nº 9.065, de 20 de junho de 1995 , incidentes sobre o

valor atualizado, e multa de mora, todos de caráter

irrelevável. (Artigo restabelecido, com nova redação dada

pela Lei nº 9.528, de 10/12/97 )

Parágrafo único. O percentual dos juros

moratórios relativos aos meses de vencimentos ou

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

pagamentos das contribuições corresponderá a um por

cento. (Incluído pela Lei nº 9.528, de 10/12/97 )

Art. 35. Sobre as contribuições sociais em

atraso, arrecadadas pelo INSS, incidirá multa de mora,

que não poderá ser relevada, nos seguintes termos:

...............................................................................................

.................

Porém, no presente caso não cabe a aplicação dos artigos 34 e 35 da Lei 8.212/91 por um único e simples motivo: NÃO EXISTE CONTRIBUIÇÃO EM ATRASO.

Ou seja: o prazo para a Reclamada proceder ao recolhimento das contribuições previdenciárias só poderá começar a fluir após o momento que resultar o pagamento de direitos decorrentes da ação trabalhista.

Antes do nascedouro do fato gerador, não tem como existir a obrigação principal, uma vez que ela surge exatamente com a ocorrência do primeiro, portanto, são incabíveis e excessivos os encargos moratórios imputados à Reclamada.

CONCLUSÃO

Diante de todo o exposto, temos que o cálculo apresentado pelo Sr. Perito contém equívocos e com excesso na execução , requer desde já, a homologação dos cálculos apresentados por esta reclamada, tendo em vista que foram elaborados com base no comando exequente.

Nome

*Nome *PERITA APURADA

LÍQUIDO DEVIDO AO RECLAMANTE R$ (3.166,37) R$ 1.312,88 CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE SALÁRIOS DEVIDOS R$ 2.646,09 R$ 3.431,25 HONORÁRIOS LÍQUIDOS PARA LAURO NomeR$ 1.594,19 R$ 1.601,62

Total Devido Pelo Reclamado R$ 1.073,91 R$ 6.345,75 R$ 5.271,84 *Comparativo do saldo Remanescente

Nestes termos, pede deferimento.

Belo Horizonte, 11 de Maio de 2021.

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Nome Nome 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.