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8 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2011.8.05.0248

Documentos diversos - TJBA - Ação Dano ao Erário - Ação Civil Pública - de O Ministério Público do Estado da Bahia contra J. Pires e Advogados Associados

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EXMa. SRa JUÍZA DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA

DA COMARCA DE SERRINHA/BA

REF. PROC. N° 0000000-00.0000.0.00.0000

A J. PIRES E ADVOGADOS ASSOCIADOS , qualificada nos autos da AÇÃO CIVIL PÚBLICA em epígrafe, movida pelo Ministério Público Estadual, por seus advogados, que a presente subscrevem, procuração anexa, instada a manifestar-se acerca da apelação promovida pelo parquet, vem perante V. Exa. oferecer CONTRARRAZÕES AO APELO, requerendo, após as formalidades de praxe, sejam os autos

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remetidos ao Egrégio TJBA, de onde se espera a manutenção da sentença, aplicando-se o melhor direito ao caso em questão.

Termos em que, pede deferimento.

Salvador, 10 de outubro de 2019.

Nome

00.000 OAB/UF

EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

PROC. N° 0000000-00.0000.0.00.0000

Apelante: Ministério Público do Estado da Bahia

Apelados: J. PIRES E ADVOGADOS ASSOCIADOS e outros

CONTRARRAZÕES À APELAÇÃO

Eméritos Julgadores,

Trata-se de Apelação promovida pela ilustre representante do Ministério Público da Comarca de Serrinha em face da r. sentença prolatada pela douta Juíza de Direito da referida Comarca, que, com fundamento no art. 17, § 8° da Lei 8.429/92, rejeitou a inicial da ação de improbidade administrativa promovida pelo parquet contra os Srs. Nome DE QUEIROZ, à época Prefeito de Barrocas/BA, Nome e Nome, servidores públicos municipais, e J.

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PIRES E ADVOGADOS ASSOCIADOS S/C, escritório de advocacia especializado em direito público municipal, por não vislumbrar indícios de prática do ato ímprobo.

A ação teve por causa de pedir a alegação de cometimento de ato de improbidade administrativa consubstanciado na contratação direta da referida sociedade advocatícia, por inexigibilidade de licitação, alegando suposta inexistência de singularidade do objeto contratado e ausência de especialização do escritório contatado . Pretendeu o MPE autor enquadrar o fato nos tipos do art. 11, I c/c , VIII, segunda figura, da LIA 1 .

A r. sentença inadmitiu a ação, " ante a comprovação da natureza singular dos serviços contratados, da especialização do escritório na matéria, não se vislumbrando, a partir daí, indícios de prática de ato de improbidade" .

Irresignado com a sentença, o MP interpôs seu Apelo. Todavia, para além da ausência de fundamentos aptos a alterar o mérito da r. sentença, seu propósito esbarra no óbice intransponível da INTEMPESTIVIDADE DO APELO, conforme adiante demonstraremos.

1. PRELIMINAR

1.1 DA INTEMPESTIVIDADE DA APELAÇÃO. NÃO CONHECIMENTO.

De uma análise da cronologia dos atos processuais, depreende-se, sem ensejo de dúvidas, que o apelo é intempestivo.

Com efeito, a r. sentença, datada de 05/08/13, foi publicada no Diário Eletrônico do dia 12/08/2013, consoante se extrai dos documentos de ID (00)00000-0000 e (00)00000-0000, dando ciência às partes acionadas acerca do julgado.

A representante do MP, por sua vez, foi intimada pessoalmente, dando o seu "ciente" da sentença em 03/09/2014 , consoante se extrai do mandado de intimação e certidão de ID (00)00000-0000 (fls. 759/760 do antigo processo físico):

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Fato que foi devidamente certificado pela escrivania:

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Tal mandado cumprido foi juntado aos autos em 24/09/2014 , conforme se extrai do documento ID (00)00000-0000, a seguir:

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Ora, sendo dias úteis a data da juntada do mandado de intimação do parquet (numa quarta- feira) e o dia seguinte, a partir de quando se iniciou a contagem do prazo de apelação, e contando-se em dobro o prazo para recorrer conferido pela norma processual civil vigente à época, o dies ad quem para interposição da irresignação seria o dia 24/10/2014, uma sexta-feira.

Todavia, o autor da ação interpôs o seu apelo apenas no dia 04/11/2014, onze dias após o

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prazo final para a prática do ato. Ou seja, não há dúvidas que a apelação foi INTEMPESTIVA, merecendo ser inadmitida por esse C. Colegiado.

Na tentativa de justificar a sua contumácia, o parquet suscita que, embora tenha tomado ciência da sentença no dia 03/09/2014 e tenha sido o mandado juntado em 24/09/14, o processo apenas lhe teria sido remetido em carga em 03/10/2014, sob a alegação , sem qualquer demonstração , de que " alguns volumes do presente processo estavam extraviados, motivo pelo qual a carga ao Parquet não foi feita assim que procedido à ciência" (sic), e, sob este argumento, afirma ser tempestiva a sua irresignação, interposta no dia 04/11/2014.

Ocorre que tais afirmações não se sustentam nos autos , tampouco podem servir de fundamento para que se acolha a alegada tempestividade, por algumas razões, senão vejamos.

Em primeiro lugar, o D. MPE postulou tempestividade do recurso suscitando fatos que não encontram respaldo nos autos.

Nos termos e princípios do Código Processual de 73, sob a égide do qual se interpôs a apelação, cumpre à parte demonstrar a tempestividade do seu apelo , não podendo o MPE imputar ao poder judiciário tal ônus processual.

Que fique claro, não se está aqui a questionar a prerrogativa do MPE, cujo termo inicial do prazo recursal é contado " a partir da entrega dos autos em vista ao Promotor de Justiça" - prerrogativa de intimação pessoal.

O que se demonstra é que não prova o recorrente o dies a quo da entrega em carga a comprovar tal tempestividade.

De fato, a alegação do MPE é controversa, não comprovada, e leva à conclusão de que o recurso é, de fato, intempestivo. Vejamos:

O MPE alega, em sua petição de apresentação do apelo, que deu seu ciente PESSOAL em 03/09/14, mas o mandado de intimação fora juntado em 24/09/14. Afirma, no entanto, que "apenas na data de 03/10/14 os autos vieram em carga, haja vista alguns volumes do processo estavam extraviados, motivo pela qual a carga ao parquet não foi feita". Fato que não tem qualquer certificação nos autos, seja da alegada ausência de volumes a obstar a carga, seja da própria carga alegadamente ocorrida somente em 03/10/10 em face da mencionada ausência de volumes..."

O D. MPE, no entanto, NO DIA SEGUINTE à alegada carga, 04/10/14, AJUÍZA A EXTENSA PETIÇÃO DA APELAÇÃO, suscitando a tempestividade do recurso , sob os mencionados argumentos de ausência de volumes a justificar este requisito .

Como já dito, Excelência, se alegou o MPE uma circunstância fática a justificar a tempestividade recursal, qual seja, a suposta ausência de volumes , é porque obteve carga ou ciência dos autos antes do alegado dia 03/10 . Haveria, assim, de ter promovido a certificação do fato, pedindo a devolução do prazo recursal, o que não fez.

Ademais, para certificar que a carga se deu em 03/10/14, haveria de fazer juntar certidão do

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cartório, a fim de atestar a tempestividade do recurso. TRATA-SE DE PROVA QUE CABIA AO RECORRENTE, não podendo ser imposta ao judiciário, NEM SUBSIDIADA POR MERA ALEGAÇÃO NA PETIÇÃO RECURSAL.

Ausente a certificação da tempestividade, que lhe cabia, não é de se conhecer do recurso. Mormente diante das demais circunstâncias alegadas, mas não provadas. Veja-se o que certifica o STF sobre o tema:

Recurso criminal: tempestividade. A PROVA DA TEMPESTIVIDADE DO RECURSO - que

se afere pela data da entrega da petição em cartório - É ÔNUS DO RECORRENTE : não

demonstrada pelo MP - embora inadmissível o RE da defesa por falta de prequestionamento dos temas constitucionais aventados - concede- se habeas corpus de ofício para cassar o acórdão que, na dúvida insolúvel quanto à tempestividade, não obstante conheceu da apelação do MP contra a sentença absolutória e lhe deu provimento para condenar os réus. (STF - QO no AI 386537 MG)

Vale, ainda, trazer à baila, o oportuno voto da Exm.a Ministra Maria Thereza de Assis Moura:

Afirma o agravante, em síntese, que "os autos do HC n° 2005.03.00.00000-00 PRR - 3a Região, com o recurso especial, no dia 6.3.2006, dando entrada no TRF - 3a Região no dia 7.3.2008, conforme comprovante de movimentação de processo extraído do Sistema de Controle Processual da Procuradoria Regional da República da 3a Região".

Aduz que "referido comprovante atesta com bastante clareza que os autos deram saída da PRR - 3a Região com interposição do recurso".

Assevera, ademais, que "o termo de recebimento exarado por técnico judiciário do TRF - 3a Região dá conta de que os autos foram recebidos naquela Corte no dia 7.3.2008". Por fim, aponta ser suficiente para demonstrar a tempestividade do

Recurso Especial "a certidão de f. 31, na qual o técnico judiciário Nome atesta que a petição de recurso especial protocolizada sob o n° 2006/00000-00terposta dentro do prazo legal. [...]

Contudo, a insurgência não merece prosperar.

Com efeito, é assente o entendimento desta Corte no sentido de que a tempestividade dos recursos é aferida pela data do protocolo lançado na petição da interposição destes, e não por comprovante de movimentação ou termo de recebimento, como pretende o agravante.

Confiram-se, nesse sentido, os seguintes julgados desta Corte:

PROCESSUAL CIVIL - RECURSO ESPECIAL - REMESSA AO TRIBUNAL RECORRIDO POR VIA POSTAL - PROTOCOLO EM DATA POSTERIOR AO TERMO FINAL DO PRAZO - INTEMPESTIVIDADE - SÚMULA 216/STJ. 1. ... 2. Consoante iterativa jurisprudência, a tempestividade dos recursos dirigidos a esta Corte é aferida pela data do protocolo estampada na petição e não pela data da postagem no correio ou do recebimento da petição por serventuário do Tribunal. Precedentes. 3. O dever de levar a protocolo, no tempo devido, a petição do recurso especial compete à parte insatisfeita com o provimento jurisdicional prestado, não ao funcionário do Tribunal encarregado do

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recebimento da correspondência. Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido." (AgRg no Ag 00.000 OAB/UF, Rel. Min. Fernando Gonçalves, 4a T, julgado em 18/09/2007, DJ 01/10/2007 p. 284).

(...)

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL INTEMPESTIVO. ALEGAÇÃO DE FALHA NO CARIMBO ELETRÔNICO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO NO TRASLADO DO INSTRUMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE SUA JUNTADA EM SEDE DE AGRAVO REGIMENTAL. 1. É firme o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal no sentido de que constitui ônus da parte instruir corretamente o agravo de instrumento, fiscalizando a sua formação e o seu processamento, sendo inviável a juntada de qualquer documento na oportunidade da interposição do agravo regimental, pois não supre a irregularidade decorrente da não adoção da providência em tempo apropriado. 2. O agravo deverá ser instruído com todas as peças que dele devem constar obrigatoriamente (artigo 544 do Código de Processo Civil e 28 da Lei n° 8.038/90), além daquelas que sejam essenciais à compreensão da controvérsia (Enunciado n° 288 da Súmula do Supremo Tribunal Federal), INCLUSIVE AS NECESSÁRIAS À AFERIÇÃO DA TEMPESTIVIDADE DO RECURSO INTERPOSTO , cabendo enfatizar, ainda, que "a composição do traslado deve, sempre, processar-se perante o Tribunal a quo ." (RTJ 144/948). 3. Cabe ao agravante, quando da interposição do agravo de instrumento perante o Tribunal a quo , fazer constar, do traslado, a prova da tempestividade da insurgência especial inadmitida, a qual se faz mediante o cotejo entre a certidão de publicação do acórdão recorrido e a data do protocolo constante da petição recursal. 4. "Incumbe, à parte recorrente, quando da interposição do agravo de instrumento perante o Tribunal a quo, fazer constar, do traslado, peça comprobatória de que não houve expediente forense no último dia do prazo recursal, em ordem a demonstrar a plena tempestividade de seu recurso, EIS QUE NÃO SE PRESUME A OCORRÊNCIA DE FATOS EXCEPCIONAIS, como a suspensão temporária das atividades jurisdicionais ."(AgRgAg n° 00.000 OAB/UF, Relator Ministro Celso de Mello, in DJ 1/10/2002). 5. A ausência do elemento informativo sobre a falha no carimbo eletrônico do Tribunal a quo , quando da interposição do agravo de instrumento, inviabilizou a aferição da tempestividade do recurso especial. 6. O juízo de admissibilidade manifestado pela Presidência do Tribunal a quo , qualquer que seja o seu conteúdo, reveste-se de caráter preliminar, qualificando-se, por conseguinte, como ato jurisdicional meramente provisório, uma vez que sujeito, sempre, à confirmação ulterior da Corte Superior que reapreciará, em toda a sua extensão, a existência ou não dos pressupostos legitimadores da interposição do recurso especial. 7. Agravo regimental improvido. (AgRg no Ag 00.000 OAB/UF, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 17/02/2005, DJ 11/04/2005 p. 401).

ADEMAIS, IMPORTANTE SALIENTAR QUE É ÔNUS DO MINISTÉRIO PÚBLICO, COMO PARTE NO PROCESSO PENAL, ACOMPANHAR O PROCESSAMENTO DO RECURSO POR ELE INTERPOSTO, SOLICITANDO, QUANDO FOR O CASO, CERTIDÕES QUE ATESTEM ALGUM EQUÍVOCO PERPETRADO PELO TRIBUNAL. In casu , a certidão juntada à fl. 31, atestando que a petição foi interposta dentro do prazo legal, não é documento apto a retirar a legitimidade do protocolo lançado na petição do Recurso Especial, pois não há menção de que houve qualquer equívoco no protocolo, mantendo-se este, portanto, hígido.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. (TJ ES - Apelação Civel N° (00)00000-0000)

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Como bem assentado, " NÃO SE PRESUME A OCORRÊNCIA DE FATOS EXCEPCIONAIS " (AgRgAg n° 00.000 OAB/UF, Relator Ministro Celso de Mello), que dependem de prova, SENDO "ÔNUS DO MINISTÉRIO PÚBLICO, COMO PARTE NO PROCESSO"... JUNTAR "QUANDO FOR O CASO, CERTIDÕES QUE ATESTEM ALGUM EQUÍVOCO PERPETRADO PELO TRIBUNAL ". Também o STF já assentou:

" Como o é que, EM CASO DE RAZÃO OBJETIVA CAPAZ DE JUSTIFICAR EVENTUAL DÚVIDA SOBRE O CUMPRIMENTO DESSE REQUISITO, INCUMBE AO RECORRENTE O ÔNUS DE DAR PROVA DA TEMPESTIVIDADE. " (RE n. 626.358-AgR)

Outro exemplo é o entendimento jurisprudencial de que, sendo " constatada a ilegibilidade do carimbo do original, deve a parte providenciar uma certidão da Secretaria de Protocolo a fim de ser possível aferir a data real da interposição ". 2 Caso contrário, o recurso não deve ser conhecido, sendo inadmissível a juntada posterior da respectiva certidão que ateste sua tempestividade ," pois "incumbe ao recorrente, quando da interposição do agravo de instrumento perante o tribunal de origem, fazer constar a prova da tempestividade de seu recurso, a qual se faz mediante o cotejo entre a certidão de publicação da decisão agravada e a data do protocolo constante da petição recursal ". 3

A toda sorte, havendo circunstância extraordinária a ser provada para dar azo à alegada tempestividade, esta deveria ser provada, mediante certidão colacionada no momento da interposição recursal, e não apenas afirmada, como pretende o MPE.

Dessa forma, considerando ser dever da parte - aí incluso o MPE - diligenciar no sentido de garantir o regular processamento de seu recurso, deveria a ilustre promotora de justiça ter providenciado a demonstração da tempestividade do seu apelo, mediante certidão dos fatos narrados, e não apenas, afirmar, sem qualquer prova, que a carga teria sido efetuada a posteriori, em razão de suposta " ausência de volumes" t ambém não certificada de qualquer forma nos autos.

Assim, DIANTE DA AUSÊNCIA DE PROVA DA TEMPESTIVIDADE , mormente diante da ausência de comprovação das alegadas justificativas para que o recurso não tenha sido tempestivamente protocolado - medida que é ônus do recorrente que as alega - NÃO HÁ DE SE CONHECER DO APELO, ANTE A SUA INTEMPESTIVIDADE.

De outra parte, o que pretendeu, em síntese o D. MPE, é a devolução do prazo, após ter-se expirado, suscitando alegada impossibilidade na apelação, e não quando do efetivo conhecimento dos fatos, que, é certo, por seus próprios argumentos, se deu antes do alegado dia 3/10/14, já que, como dito, afirmou que tomou ciência de que os autos estariam " faltando volumes".

Ora, a pretensa "devolução do prazo recursal depois de expirado" é inadmissível. Inapelável convir, ante a literal peremptoriedade dos prazos processuais, especialmente os assinados para a interposição de recursos, ter-se operado a preclusão para o requerimento - ainda que plausível - de devolução do prazo e, com ela, a extemporaneidade do apelo oposto pelo MPE somente em 04/11/2014, fato que deveria ter sido argüido a tempo e modo, quando da suposta ciência da alegada ausência de volumes...

A prerrogativa processual de vista integral dos autos - conferida, por sinal, não apenas ao Ministério Público, mas também, e por injunção ditada pelo princípio da paridade de armas, à defesa - a toda evidência não comporta o elastério que lhe atribuiu o parquet .

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Como assinala o STF "imprópria é a prática da colocação dos processos em prateleira e a retirada à livre discrição do membro do Ministério Público, oportunidade na qual, de forma juridicamente irrelevante, apõe o 'ciente' , coma finalidade de, somente então, considerar-se intimado e em curso o prazo recursal. Nova leitura do arcabouço normativo, revisando-se a jurisprudência predominante e observando-se princípios consagradores da paridade de armas.' (STF, RE 213.121, AgR/SP, 1a T., rel. min. Marco Aurélio, j. 2.10.2008, v.u.)".

Ora, é incontornável a interpretação de que o "direito à devolução do prazo para interposição de recurso dependente de pedido que se devia ter formalizado durante o prazo legal (...) Impedimento que se alega apenas posteriormente, após o decurso do prazo recursal. Inadmissibilidade - Intempestividade do recurso - Precedentes do E. STJ - Liminar revogada Recurso não conhecido". (TJSP AI 0256264-73.2011.8.26.0000).

Ou seja, a eventual alegação de que os autos estavam incompletos, a justificar a dilação do prazo, 1) deveriam estar formalizados mediante certidão, e 2) deveriam ter sido alegados dentro do prazo recursal , quando da ciência do fato, que, como confessa o MPE, deu-se em data anterior a 03/10, certamente quando da intimação pessoal, em 24/09, sendo, assim, intempestivo o recurso.

Sobre o tema, vale citar:

" Com efeito, admitir, como o acórdão recorrido, possa o Ministério Público, em homenagem ao direito de vista integral dos autos, denunciar sua inocorrência após o transcurso do prazo que seria por ela desencadeado não significa senão conferir ao órgão acusatório o controle exclusivo e absoluto sobre o início do prazo, como decorreria do entendimento, rechaçado pelos precedentes do STJ coligidos pelo próprio acórdão incorporado ao recorrido, de que este começaria a fluir, não do recebimento dos autos no órgão, mas da aposição de ciente pelo membro do MP. Remarque-se, a esse propósito, a orientação consagrada pelo STF: "Imprópria é a prática da colocação dos processos em prateleira e a retirada à livre discrição do membro do Ministério Público, oportunidade na qual, de forma juridicamente irrelevante, apõe o 'ciente', com a finalidade de, somente então, considerar-se intimado e em curso o prazo recursal" (RE 213.121, AgR/SP, 1a T., rel. Min. MARCO AURÉLIO, j. 2.10.2008, v.u.).

Noutra forma de expressão, o "reconhecimento do vício da intimação" do Ministério Público pela falta de remessa da integralidade dos autos, para autorizar a "devolução do prazo recursal", inarredavelmente pressupõe sua comunicação ao Juízo, no prazo que começaria a fluir pela entrega do processo "em setor administrativo" do Parquet, sob pena de outorgar à parte acusadora, permitindo- lhe, mais, substituir-se ao Juízo, pleno e exclusivo domínio sobre a deflagração de prazo peremptório, como o é, por excelência, o recursal. 4

Precisamente em face de tal princípio, só se admite correta "a devolução do prazo recursal ao Ministério Público", "quando em tempo requereu a remessa integral dos autos para a manifestação". O que in casu, inocorreu.

Também por este motivo, o recurso é intempestivo.

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Sendo assim, caberia ao parquet provar o motivo que teria lhe impedido de promover o ato a tempo certo. Logo, se afirma que não fez carga do feito quando de sua intimação, porque, segundo alega (e só alega), " volumes teriam sido extraviados ", compulsoriamente lhe caberia trazer aos autos a comprovação desta ocorrência naquela oportunidade , juntando ao feito naquele momento certidão demonstrando este fato.

Esta comprovação - que cabia ao recorrente - não veio aos autos satisfatoriamente de forma a beneficiar a tese do parquet , porque, tendo o magistrado, três anos após - em 18/08/2017 - determinado ao cartório que certificasse a tempestividade do apelo ((00)00000-0000), veio ao processo, mais de cinco anos após , certificação que não condiz com a realidade do que consta dos autos (ID (00)00000-0000).

Ora, não bastava a fria e simples certificação de ser tempestivo algo que está comprovadamente intempestivo pelos próprios autos, tratando-se de nítido equívoco do cartório ao assim certificar, contrariamente ao que consta dos autos.

Apenas serviria ao propósito do Apelante uma certificação atestando as afirmações feitas por si como fundamentos para justificar a sua contumácia, o que não existe nos autos e nem mesmo poderia ser possível se atestar fato que supostamente teria ocorrido (nas palavras não demonstradas do MP) há mais de cinco anos, não sendo crível ao servidor memorizar tais circunstâncias de forma que pudesse atestá-las depois de transcorrido tanto tempo...

Por isso efetivamente os próprios atos processuais cronologicamente ocorridos e evidenciados nos autos dão conta indiscutivelmente da manifesta intempestividade do Apelo.

Resta evidente, portanto, que a certidão de ID (00)00000-0000 não reflete a realidade do processo e se contrapõe ao que consta dos autos, o que faz cair por terra a fé pública deste documento.

Excelências, com o devido respeito que se deve guardar ao Ministério Público, não se pode olvidar que as simples afirmações, não comprovadas no feito, sejam suficientes a amparar a sua pretensão. A palavra do MP não pode ter o poder de gerar a conseqüência pretendida, devendo ser atestada pelos elementos de prova que, entretanto, não existem nos autos e não conferem veracidade ao quanto por si afirmado.

É vetusto o brocardo jurídico asseverando que o que não está nos autos não está no mundo jurídico . O que não se encontra no processo para o julgador não existe! O direito processual se contenta com a verdade processual, ou seja, aquela que aparenta ser, segundo os elementos do processo, a realidade 5 .

E a realidade estampada neste feito demonstra ser intempestiva a apelação interposta pelo Recorrente.

Nas lições de DIDIER, "a busca da verdade é uma premissa que deve nortear todo o processo judicial, atendo-se aos limites do devido processo legal , que são a proibição de produção de provas ilícitas e a necessidade do juiz se ater ao que está nos autos" 6 .

Se não trouxe o Recorrente, no momento oportuno, a demonstração do que alegou, há de

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prevalecer o que está refletido manifestamente nos autos, repita-se: a intempestividade da Apelação manejada.

E aqui vale acentuar o descabimento de tentativa de nova diligência para certificação dos fatos apontados pelo parquet , pois deste ônus não poderia o parquet se desincumbir no momento oportuno, não se podendo olvidar que aqui ele age como parte e como tal há de responder pela sua inércia na efetivação da prova do que alega.

Sendo assim, competia ao autor da ação diligenciar por meios próprios a certificação dos fatos apontados como motivadores da tempestividade de seu recurso, não cabendo ao Judiciário substituí-lo na produção desta prova. A requisição judicial tem seu lugar quando houver comprovação do esgotamento das diligências necessárias realizadas pela parte interessada, não sendo este o caso presente, vez que nada fez o MP para comprovar as razões que motivaram a sua alegada impossibilidade de efetuar a carga dos autos.

Como dito, se afirma que volumes do processo teriam sido extraviados e, por tal razão, não teria feito carga dos autos para promover os atos que lhe incumbiam, caberia realizar a prova não somente do apontado extravio, como também do momento em que teve acesso aos autos em carga, diligenciando nos autos para justificar a tempestividade de sua irresignação recursal e não, simplesmente, requerer a certificação deste fato pelo Juízo, na tentativa de buscar do Judiciário a realização de uma prova em seu lugar. Por essa mesma razão, a certificação de ID (00)00000-0000 não atesta satisfatoriamente o fato, desservindo ao propósito almejado pelo parquet .

Na medida em que o autor deixou de assim agir, responde pela sua contumácia probatória.

Aliás, a jurisprudência trilha por este caminho, senão vejamos:

5 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil - Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. v. 1, 55

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO TITULO EXTRAJUDICIAL. INDEFERIMENTOS DE EXPEDIÇÃO DE OFICIO E QUEBRA DE SIGILO FISCAL. PESQUISAS A INFOJUD E BACENJUD. NÃO COMPROVAÇÃO DO EXAURIMENTO DAS MEDIDAS VIÁVEIS. Não cabe ao Judiciário substituir-se à parte sob pena de violação do princípio da imparcialidade. A requisição judicial tem seu lugar quando houver comprovação do esgotamento das diligências necessárias realizadas pela parte interessada . Sendo o Magistrado o destinatário da prova, não há abuso na decisão que indefere a produção de diligência que o Magistrado repute desnecessário. Recurso negado, na forma do art. 557 do CPC.

Em suma, nobres Julgadores, não restam dúvidas acerca da intempestividade da Apelação manejada pelo Recorrente, que , permissa venia, por tal razão e diante dos argumentos ora expendidos, há de ser inadmitida por essa Colenda Corte, o que fica de já requerido.

1.2 PRELIMINAR - DA PERDA DO OBJETO DA AÇÃO EM RELAÇÃO À EMPRESA APELADA

Consoante se extrai da inicial, o Apelante ingressou com ação de improbidade, requerendo, em relação à empresa J Pires e Advogados Associados, ora Apelada:

" que seja declarada a nulidade do contrato de prestação de serviços firmado entre o

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escritório réu e o município de Barrocas".

E, de relação aos demais réus, então Prefeito, Procurador Jurídico do Município e Presidente da Comissão de Licitação, respectivamente:

"a condenação dos réus José Almir Araújo de Queiroz, Israel Cordeiro Neto e Antônio Marcos Aroldo dos Santos como incursos nas sanções do art. 12, II e III, do mesmo diploma Legal".

Vejam, Excelências, que a lide está delimitada pelo pedido do autor, reiterada na Apelação interposta.

Ora, se o pedido relativamente à Empresa contratada limitou-se à nulidade do contrato, e sendo disposição expressa e corrente segundo a qual, ainda que anulado o contrato, não há que se falar em devolução ou restituição dos valores pagos, tendo em vista que não se questionou a execução do ajuste, aliás, admite o parquet sua plena execução, apenas alegando a ilegalidade na forma de contratação direta, e, ainda, considerando que o contrato se findou já naquele ano de 2011, tem-se a PERDA DO OBJETO DA AÇÃO COM RELAÇÃO À EMPRESA DE ADVOGADOS, vez que, extinto o contrato, não há mais o que se anular e não há outras penalidades expressamente requerida pelo douto MP na preambular na ação e da apelação, que, repita-se, limitou-se - com relação a ora Apelada - ao pedido de anulação do contrato .

Neste sentido, a doutrina de Nome:

"No tocante ao pedido mediato, o juiz não poderá desviar-se do formulado na petição inicial. Trata-se a aplicação do princípio da congruência que veda o conhecimento pelo magistrado de questões não suscitadas pelo autor na demanda e cuja lei exige a iniciativa das partes, não dispensando, além disso, a análise da correlação com a causa de pedir. Veda-se a propósito, o julgamento extra ou ultra petita...". ( Bueno, Jorge Arbex; Teoria da Ação de Improbidade Administrativa, Ed. Lumen Juris.)

Face o exposto, requer seja declarada a perda do objeto da demanda em relação à Empresa J. Pires e Advogados Associados, ora Apelada, extinguindo o feito sem resolução do mérito em relação a esta, pelas razões já ofertadas.

2. MÉRITO

No mérito, caso ultrapassada a preliminar, a sentença deve ser mantida em sua inteireza, já que analisou de forma percuciente os fatos, amoldando-os com perfeição ao dispositivo do art. 17, § 8° da LIA, para não receber a ação. Vejamos:

O Ministério Público irresignou-se em face de sentença prolatada pela insigne Juíza da Vara única da Comarca de Serrinha, que rejeitou a inicial de improbidade administrativa manejada em face dos ora recorridos, com base no art. 17, § 8°, da Lei n° 8.429/92, reconhecendo inexistente a alegada improbidade no ato de contratação do escritório de advocacia J Pires e Advogados Associados.

A ação teve por causa de pedir a alegação de cometimento de ato de improbidade administrativa consubstanciado na contratação direta da referida empresa de advocacia, por inexigibilidade de licitação, alegando suposta inexistência de singularidade do objeto contratado e ausência de especialização do mencionado escritório . Pretendeu o MP autor enquadrar o fato nos tipos do art. 11, I c/c , VIII da LIA 7 .

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A sentença rejeitou a exordial, ao argumento, em síntese, de que, os documentos anexados pelas partes demonstram que o caso se amolda à inexigibilidade de licitação prevista no art. 25 c/c art. 13 da Lei 8666/93, reconhecendo serem os serviços técnicos , de natureza singular , exercida por empresa de notória especialização , cumprindo-se os elementos exigidos pela Lei para a declaração de inexigibilidade do certame.

Ademais, em reforço aos fundamentos de decidir, a douta magistrada ainda aponta o elemento confiança como fator inolvidável no vínculo entre o prestador de serviço e a administração municipal, salientando a realidade enfrentada por municípios que se prejudicam por força de não possuírem assessoria jurídica de qualidade, elemento já reconhecido pelos tribunais como fator que referenda a contratação direta, na convergência dos demais requisitos legais reconhecidos pela douta magistrada na r. sentença.

Em suas razões recursais, o MP pontua sua irresignação nos seguintes fundamentos, aqui sintetizados:

a) Alega que a sentença foi abstrata , não se podendo depreender " qualquer fundamentação ao caso concreto pela incidência da excepcionalidade prevista no artigo 25, da Lei n. 8.666/93 ", compreendendo-se equivocadamente a hipótese de inviabilidade de competição; e que " o a quo não fez o cotejo da documentação apresentada pelas partes no processo, não discorrendo acerca dos elementos que a levaram a conclusão pela notória especialização da empresa contratada ";

b) Aponta equívoco do a quo ao afirmar ser o serviço de advocacia singular, pautado no critério "confiança" como elemento a possibilitar a contratação por inexigibilidade.

Sem razão o Recorrente . A sentença deve ser mantida incólume vez que congruente com os dispositivos de lei e o entendimento dos tribunais, fundamentada nos documentos que foram anexados não só pelo Ministério Público, mas também pelos acionados em suas manifestações escritas, que levaram à conclusão da douta magistrada pela rejeição da exordial, ante o reconhecimento da inexistência de ato de improbidade na mencionada contratação. Senão vejamos.

2.1 DA ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA

É equivocada a alegação de que a sentença é abstrata e não possui fundamentação " em concreto " quanto " à possibilidade da utilização do procedimento de inexigibilidade de licitação, da existência de atividade singular e da notória especialização do contratado ".

Com efeito, em relação à possibilidade da inexigibilidade do certame, a douta magistrada fundamenta devidamente a decisão, conforme de depreende das fls. 751/752, no art. 25 da Lei de Licitações, que estabelece ser inexigível o certame quando houver inviabilidade de competição, pontuando ser o caso da contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 da citada Lei, ressaltando, ainda, a singularidade da natureza do objeto contratado e a notória especialização como critérios para o reconhecimento da inexigibilidade da licitação. Eis o trecho da sentença em que se discorre acerca de tais fundamentos:

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"...A questão está em saber, portanto é se há ou não necessidade de licitação, quando da contratação de Escritório de Advocacia, nos termos da inicial.

O art. 25 da lei 8666, com a redação da lei 9648, estabelece que "é inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em Especial: ....11-para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação".

O art. 13, aí referido, por sua vez, faz referência, em seu inciso V, ao "patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas

O texto legal, como se observa, apresenta, como pressuposto básico para a inexigibilidade da licitação, a inviabilidade de competição, mas não explicita o conceito de inviabilidade de competição, querendo com isso ampliar a sua abrangência, ao contrário do que fez nas hipóteses de dispensa, em que apontou as causas exaustivamente.

Porém, o legislador, mais adiante, relaciona essa inexigibilidade, no que nos interessa, com a utilização da expressão "em especial", a) à contratação de serviços técnicos, b) à singularidade desses serviços, e c) à notória especialização (inciso II).

No conceito de serviços técnicos, como já dissemos, inclui-se a contratação para o patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas.

Há serviços que exigem habilitação especifica, vinculada à capacitação intelectual, inviabilizando a comparação, tendo em conta a configuração personalíssima que cada profissional dá a seu serviço.

Ocorre, desta forma, uma impossibilidade de julgamento objetivo.

Quanto a singularidade dos serviços é Celso António Bandeira de Mello, citado por Marçal Justen Filho, quem afirma: "são singulares todas as produções intelectuais, realizadas isolada ou conjuntamente - por equipe - sempre que o trabalho a ser produzido se defina pela marca pessoal (ou coletiva) expressada em características cientificas, técnicas ou artísticas' ".

(...)

Por último, a notória especialização, que se configurada quando se trata de profissional destacado e respeitado no seio da comunidade de especialistas em que atua.

No caso dos autos, sobretudo por se tratar de serviços de advocacia, a exigir uma confiança especial entre as partes, não se pode negar a inexigibilidade da licitação. Inviável a competição pela impossibilidade de julgamento objetivo entre eventuais concorrentes, cada um deles com suas peculiaridades, sua marca pessoal.

Assim considerando e após analisar, cuidadosamente, os fatos narrados e os documentos juntados pelas partes, não vejo como concluir pela caracterização da improbidade administrativa baseada inclusive em decisões de tribunais, conforme se afere da jurisprudência a seguir colacionada (...)"

Ora, ao contrário do afirmado na Apelação, encontra-se expressamente fundamentada na sentença a possibilidade de utilização da inexigibilidade de certame para contratação de escritório de advocacia.

Da mesma forma, encontra-se presente a fundamentação a respeito da singularidade do objeto e da notória especialização do contratado , que foram examinadas em conformidade com a documentação anexada pelo douto representante do MP no Inquérito Civil que instruiu os autos, e pelos acionados, em suas manifestações preliminares, tendo o douto Juízo analisado os fatos e fundamentos, concluindo,

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sucintamente, que "após analisar, cuidadosamente, os fatos narrados e os documentos juntados pelas partes, não vejo como concluir pela caracterização da improbidade administrativa baseada inclusive em decisões de tribunais...".

Portanto, não se reveste de plausibilidade as alegações do douto MP recorrente de que a sentença não trouxe motivação.

De fato, o Supremo Tribunal Federal, debatendo o Tema 393 de Repercussão Geral, no Agint no RE nos Edcl no AI nos Edcl no AResp 394282-SC, ressaltou que a fundamentação exigida pelo texto constitucional é aquela revestida de coerência, explicitando suficientemente as razões de convencimento do julgador, ainda que não pormenorizada , pois decisão contrária aos interesses da parte não configura violação ao princípio da fundamentação:

Tema 393: "O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas".

É o caso presente. O Apelante sob a alegação de ausência de fundamentação , pretende exigir o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas , o que vai de encontro ao mencionado tema 393, de repercussão geral.

Fundamentar é atividade que parte da escolha interpretativa do julgador e, a partir desta premissa, deve sua decisão fundamentadamente conter a justificação dos enunciados com base em critérios que evidenciem ter sido sua escola racionalmente apropriada 8 . Assim, a justificação racional das escolhas interpretativas é que, de fato, deve estar, devidamente, fundamentada. E, no caso presente, a douta a quo desincumbiu-se de motivar satisfatoriamente a sua decisão, como já bem demonstrado, inclusive ponderando que chegou ao seu convencimento " após analisar cuidadosamente os fatos narrados e os documentos juntados pelas partes, concluindo que:

"Assim considerando e após analisar, cuidadosamente, os fatos narrados e os documentos juntados pelas partes, não vejo como concluir pela caracterização da improbidade administrativa baseada inclusive em decisões de tribunais, conforme se afere da jurisprudência a seguir colacionada (...)"

"Assim, ante a comprovação da natureza singular dos serviços contratados, da especialização do escritório na matéria, não se vislumbrando, a partir daí, indícios de prática de ato de improbidade cabe o não recebimento da ação.

Ante o exposto e por entender inexistente ato de improbidade Rejeito a inicial , a teor do disposto no artigo 17, § 8° da Lei 8429/92."

Vale salientar, neste aspecto, que o Recorrente ressalta que vários documentos do Inquérito Civil por si processado e que instruíram a ação estariam em desordem no processo, inclusive alguns deles estariam sequencialmente posteriores à sentença, no intuito de ratificar a sua afirmação de que o decisum estaria desmotivado.

Todavia, de uma análise dos documentos que sequencialmente instruíram a inicial, depreende- se que se tratam dos documentos encaminhados pelo Município no procedimento de Inquérito Civil e que compõem o processo de inexigibilidade da licitação, e atestaram, naquele procedimento, a notória

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especialização do contratado, justificando, assim, a contratação direta. Esses idênticos documentos foram anexados pelos ora Apelados em sua manifestação preliminar, juntados cronologicamente aos autos antes da prolação da sentença.

Na verdade, o Ministério Público suscita ser equivocada a sentença ao afirmar que o Juízo não teria tido acesso a tais documentos por se apresentarem, sob sua ótica, "fora da ordem lógica processual", posteriores ao julgado. O que não corresponde à realidade, haja vista que estes mesmos documentos, como dito, foram anexados pelos ora recorridos, em sua completude e também serviram de base à demonstração dos requisitos da legalidade da inexigibilidade e estavam sequencialmente situados antes da sentença.

Ora, ainda que os documentos que compunham o IC tenham sido eventualmente anexados fora da seqüência de atos do processo, estes mesmos documentos foram analisados pelo juiz, já que compunham a defesa. Daí não poder se alegar ter a sentença sido prolatada sem a ciência do Juízo acerca de tais documentos, até porque os mesmos foram citados como fundamentos para a rejeição da ação de improbidade manejada.

O próprio Recorrente esclarece que os processos estavam em outros volumes, portanto não estavam ausentes dos autos. A questão apenas foi de sequenciação lógica dos documentos e não de sua ausência.

Logo, é equivocada a afirmação de que o douto Juízo deles não teve ciência ou que neles não se baseou para expedir a r. sentença, que, relembre-se, faz menção expressa à análise dos documentos " anexados pelas partes".

Por outro lado, no que se refere aos requisitos para a contratação, demonstram-se pelos próprios documentos anexados pelo Recorrente e novamente colacionados pelos apelados em sua manifestação primeva, conforme ressaltado pelo D. julgador.

Com efeito, quanto à singularidade do objeto , relativamente à natureza dos serviços prestados, insiste o Recorrente na afirmação de que seriam atividades genéricas , relativas à atuação judicial na área do Direito Público afirmando que "a contratação visou a atender a demandas corriqueiras da Municipalidade" e que não haveria na sentença fundamento que indicasse " a causa singular para a qual o Município de Barrocas careceria de advocacia especializada" .

Ademais, sustenta que não há nada de singular em atuações junto a Tribunais, tampouco em ações de inadimplência e postulações de verbas de interesse da municipalidade.

Ora, adentrando-se à análise dos aludidos documentos, infere-se que, de fato, como resta claro do objeto do contrato (ID (00)00000-0000), os serviços objeto do contrato se inserem perfeitamente no permissivo legal, enquadrando este como objeto do contrato de prestação de serviços advocatícios avençado entre o município e o referido escritório, nos termos dos incisos III e V do art. 13.

O objeto do contrato dirige-se à atuação específica na " Recuperação Fiscal e Recuperação de situação de Inadimplência, reversão administrativa e/ou judicial das decisões das entidades concedentes em tomada ou prestação de contas, visando atender às exigências para recebimento das Transferências Constitucionais e Voluntárias, a exemplo da Receita Federal, INSS, FGTS, Dívida Ativa da União e Cadastro de Convênios do SIAFI/CAUC/CADIN - MS/FNS, FUNASA, CEF, obtenção de CRP e CND".

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Como se vê, diferentemente do que suscita o Apelante, não se trata de ações corriqueiras , nem atividades genéricas , nem tampouco de "medidas, tarefas ou afazeres cotidianos que poderiam encampar qualquer profissional do direito ", tratando-se de uma relação cuja gênese é a atuação especializada, no âmbito do direito público municipal, exigindo atuação nos âmbitos previdenciário, fiscal, tributário e administrativo-constitucional visando à garantia do atendimento pelo Município das exigências que impõem a lei para recebimento de recursos voluntários, constitucionais e legais, atuação, excelência, não afeta aos profissionais, ainda que experientes, que atuam no direito comum .

Vejam, Excelências, apenas para exemplificar esta demonstração, que o Apelado atuou judicialmente resguardando os interesses do Município em diversas ações e searas (administrativa e judicial), com objetos específicos, como questões inclusive vinculadas à revisão de censo (fls .485/487; 543/545), ação sobre a Medida Provisória 462, que trata de desoneração tributária federal com reflexo na arrecadação de FPM (fls. 499/502); ação relacionada à restituição de complementações do FUNDEF, repassados a menor pela União, com enorme repercussão financeira junto ao erário municipal (fl. 503/513); atuação administrativa visando recálculo do IVA (fl. 546/551); atuação para recuperação e garantia de repasses relativos a royalties do ouro explorado no território municipal, bem como do ICMS a ele vinculado (fl. 518/522), dentre outros documentos.

Tais documentos demonstram, de per se, que com acerto agiu a sentença, ao registrar que, em análise da documentação anexada pelo ente público, não se trata de objeto corriqueiro, da atuação interna junto aos órgãos da administração, não se tratando de demandas ou ações que possam ser executadas por todo e qualquer profissional, ainda que especializado em direito público, porque exigem conhecimentos específicos que não são afetos ou de domínio de qualquer profissional.

Portanto, não se trata de contrato genérico no âmbito da administração municipal, como quer fazer crer o Recorrente, motivo pelo qual, superando esta alegação, mostra-se acertada a r. sentença ao reconhecer a singularidade do objeto.

Quanto à especialização do Apelado , refuta o Apelante a demonstração deste requisito, reconhecida na sentença, desprezando a titulação de especialistas em direito público, pela Fundação Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia (fls. 273 a 278) , ao argumento de que tal titulação "se faz até pela internet".

Além de demonstrar absoluta falta de urbanidade e descortesia com as partes, que não deve corresponder à atuação digna de uma douta promotora de Justiça, revelou evidente desrespeito à figura do advogado como elemento imprescindível à administração da Justiça, agindo em desacordo com a boa-fé objetiva, prevista no art. 5°, CPC.

De fato, para além da titulação de especialistas em direito municipal pela UFBA dos integrantes do escritório Apelado, agiu com menoscabo o parquet diante dos elementos de prova constantes dos autos, menosprezando a atuação dos advogados, atuantes há mais de vinte anos nesta área específica do direito, cuja competência foi reconhecida, inclusive, pelos órgãos públicos, tendo um de seus membros sido Coordenador Jurídico na União dos Municípios da Bahia - UPB, atuando, portanto, na circunscrição de todo o Estado da Bahia em Direito Público Municipal - fls. 285 -, proferindo palestra em evento de nível nacional, conforme se verifica as fls. 281 (Simpósio Brasileiro de Prefeitos, Vereadores, Secretários e Assessores Municipais), além da participação em evento promovido pela UPB tratando de tema ligado a direito público municipal (Restos a pagar e providências para as eleições - fl. 282); bem assim da participação em Seminário promovido pela Assembléia Legislativa, capitaneada pelo então Deputado Vespasiano Santos,

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então Membro da Comissão de Finanças e Orçamento da Assembléia Legislativa, com participação do Tribunal de Contas dos Municípios - fl. 283. Ademais disso, também são autores de obra tratando de tema do direito municipal - fl. 279.

Todos estes documentos embasaram a conclusão judicial pelo reconhecimento da notoriedade dos advogados integrantes da sociedade apelada, quando asseverou a douta Juíza que, da análise dos documentos, exsurge a presença de tal requisito aos Apelados, acentuando a inviabilidade de comparação de capacitação intelectual do advogado, atributo personalíssimo deste profissional ... cada um deles com suas peculiaridades, sua marca pessoal" .

O Apelante, ainda, agiu com desrespeito e menosprezo ao, de forma jocosa, afirmar a auto- intitulação de juristas aos Apelados, autores de obras jurídicas, asseverando que "nem editora o livro possui", como se a ausência de editora comercial pudesse retirar o mérito do trabalho exposto, resultante dos estudos e da experiência dos advogados que integram a sociedade acionada.

Ora, Excelências, não é a aprovação em concurso público que garante a notoriedade e a especialização de um profissional da área jurídica, mas sim atributos conquistados com o labor, com o estudo e dedicação despendidos por anos a fio de atuação no ramo do direito público.

O respeito à advocacia é um dever legal. Mas, transcendendo o dever legal, a ética recomenda que autoridades e servidores da Justiça dispensem ao advogado, no exercício de sua profissão, tratamento compatível com a dignidade e as condições adequadas ao seu desempenho, princípios que não se vêem respaldados nas palavras da douta promotora de Justiça (art. 6°, Parágrafo único, da Lei 8.096/94).

2.2 DA LEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO DIRETA - CRITÉRIOS DOUTRINÁRIOS E JURISPRUDENCIAIS

A Constituição Federal de 1988 estabelece, em seu art. 37, XXI, que as contratações públicas deverão ser precedidas de procedimento de licitação, com o objetivo de garantir à administração que contrate a melhor proposta disponível no mercado, respeitando-se o direito dos administrados de participarem, de modo isonômico, do procedimento.

Em alguns casos, é não apenas dispensável, mas verdadeiramente inviável a realização de procedimento licitatório quando o objeto a ser contratado seja tão impregnado pelas características pessoais do executor, que não possa ser comparado com outro, de idêntica natureza, executado por terceiros. 9

Tal circunstância não decorre apenas de raciocínio doutrinário, mas, especialmente, é reconhecida pela própria legislação pátria (art. 25 da Lei n. 8.666/93) , que, autorizada pela Constituição Federal , estabelece a inexigibilidade de licitação, quando a competição for ineficaz para alcançar a vantagem almejada pela administração.

Por sua vez, o artigo 13, caput e inciso V, do mesmo diploma legal dispõe que:

Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a: (...) II - pareceres, perícias e avaliações em geral; III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; (...) V - facilidade na execução, conservação e operação, sem prejuízo da durabilidade da obra ou do serviço;

Como se pode perceber, a lei de licitação inclui entre os serviços técnicos profissionais os trabalhos relativos a pareceres, assessorias, consultorias e patrocínio de causas judiciais ou administrativas .

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Todas essas hipóteses entram no conceito de serviços jurídicos ou de serviços advocatícios.

Por conseguinte, a previsão de inexigibilidade de procedimento licitatório aplica-se aos serviços advocatícios, em virtude de eles se enquadrarem na categoria de serviço técnico especializado, cuja singularidade, tecnicidade e capacidade exigidas do profissional tornam inviável a realização da licitação.

O Supremo Tribunal Federal , em decisão proferida no INQ 00.000 OAB/UF, Rel. Min. Luís Barroso, consolidou o entendimento já firmado na Corte, no sentido de que é incompatível com a atividade advocatícia a participação em certames licitatórios, inclusive, com o destaque do Ministro Dias Toffoli para o uso indevido da faculdade de denunciar:

Senhor Presidente, eu cumprimento a objetividade do Relator e subscrevo tudo quanto foi dito aqui, não sem dizer que estamos diante de um verdadeiro abuso da faculdade de se denunciar . (Pronunciamento do Ministro Dias Toffoli). (grifou-se).

Na ocasião, assinalou o digno Relator, Min. Roberto Barroso, no voto condutor do acórdão, duas circunstâncias que ensejam o afastamento do dever de licitar nesses casos: (i) a peculiaridade dos próprios serviços, quando sejam marcados por considerável relevância e complexidade; e (ii) a falta de parâmetros para estruturar a concorrência entre diferentes prestadores especializados.

Tal decisão não se trata, contudo, de posicionamento isolado, sendo, verdadeiramente, o entendimento uníssono adotado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça ( RESP n. 1.192.332/RS, Min. Napoleão Nunes ) e do Supremo Tribunal Federal sobre a inexigibilidade de licitação para a contratação de advogado ( INQ 00.000 OAB/UF, Min. Barroso; HC 00.000 OAB/UF, Min. Pertence; HC 00.000 OAB/UF, Min. Velloso; RE 00.000 OAB/UF, Min. Pertence: AP 348, relatada pelo Ministro Eros Grau ), ocasiões em que, inclusive, FORAM REJEITADAS DE PLANO as respectivas ações penais originárias.

9 MARQUES NETO, Nome. A singularidade da advocacia e as ameaças às prerrogativas profissionais . Artigo

Neste contexto, impõe-se destacar, de logo, que o posicionamento do próprio Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP), na esteira do entendimento consolidado pelos Tribunais Superiores, tem sido no sentido de admitir a contratação de advogado por inexigibilidade de licitação, inclusive, como recomendação do Parquet.

Veja-se, nesse sentido, o que diz a recomendação de n. 36/2016 , ao entabular que a contratação de escritório de advocacia por ente público, por inexigibilidade de licitação, não constitui, por si só, ato ilícito ou ímprobo, in verbis :

Art. 1° A contratação direta de advogado ou escritório de advocacia por ente público, por inexigibilidade de licitação, por si só, não constitui ato ilícito ou ímprobo, pelo que recomenda aos membros do Ministério Público que, caso entenda irregular a contratação, descreva na eventual ação a ser proposta o descumprimento dos requisitos da Lei de Licitação.

Nesse sentido, diante da impossibilidade de desvincular o serviço advocatício (objeto da contratação) do sujeito que o executa é que se afigura inviável a realização de licitação para contratar advogado, uma vez que inexistem parâmetros para estruturar a concorrência entre diferentes prestadores especializados, nos termos do entendimento do STF.

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Em que pese a evolução jurisprudencial das Cortes Superiores, os órgãos de controle da administração pública, alicerçados em uma doutrina ultrapassada, tendem a separar o juízo de inexigibilidade em dois momentos distintos: (i) verifica-se a singularidade do objeto; e (ii) constatada a singularidade, verifica-se se o contratado é detentor de especialidade e notoriedade.

Ocorre que, consoante visto, as duas dimensões (objetiva e subjetiva) são faces da mesma moeda . O que determina a inviabilidade de competição é o fato de que o objeto é de natureza singular, e o objeto é singular exatamente porque demanda ser executado por profissional cujas características são especialmente relevantes para a execução do contrato.

Singular são os serviços que, quando prestados, exigem do operador atributos que lhes são próprios e só esses atendem ao anseio administrativo. Se a inexigibilidade supõe impossibilidade de competição, certo será a contratação direta dos serviços em que dependam das habilidades intelectuais e pessoais do prestador. Isso porque estamos no campo do subjetivismo, onde o gestor terá que lançar mão de sentimentos e impressões pessoais para inferir quem melhor, através de características também próprias do ofertante, satisfaz o interesse público.

Neste sentido, vale citar Celso Nome Bandeira de Melo 10 :

(...) Em suma: a singularidade é relevante e um serviço deve ser havido como singular quando nele tem de interferir , como requisito de atendimento da necessidade administrativa, um componente criativo do seu autor, envolvendo o estilo, o traço, a engenhosidade, a especial habilidade, a contribuição intelectual, artística, ou a argúcia de quem o executa, atributos estes, que são precisamente os que a administração reputa convenientes e necessita para a satisfação do interesse público em causa .

Embora outros, talvez até muitos , pudessem desempenhar a mesma atividade científica, técnica ou artística , cada qual o faria à sua moda, de acordo com os próprios critérios, sensibilidades, juízos, interpretações e conclusões, parciais ou finais, e tais fatores individualizados repercutiram necessariamente quanto a maior ou menor satisfação do interesse público . Bem por isso não é indiferente que sejam prestados pelo sujeito "A" ou pelos sujeitos "B" ou "C", ainda que todos estes fossem pessoas de excelente reputação .

38. É natural, pois, que, em situações deste gênero, a eleição de eventual contratado - a ser obrigatoriamente escolhido entre os sujeitos de reconhecida competência na matéria - recaia em profissional ou empresa cujos desempenhos despertem no contratante a convicção de que, para o caso, serão presumivelmente mais indicados do que os de outros, despertando-lhe a confiança de que produzirá a atividade mais adequada para o caso .

Há, pois, nisto, também um componente subjetivo ineliminável por parte de quem contrata . (grifou-se).

Vale trazer à baila as precisas colocações de Lúcia Valle Figueiredo 11 , quando, com a propriedade que lhe é comum, apontou:

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" Se há dois, ou mais, altamente capacitados, mas com qualidade peculiares, lícito é, à Administração, exercer seu critério discricionário para realizar a escolha mais compatível com os seus desideratos ." (grifou-se).

O professor Nome classifica a advocacia como um objeto de singularidade subjetiva, diferente de outras espécies de objetos, classificados como absolutamente fungíveis, relativamente fungíveis e de singularidade objetiva:

Há objetos que, para além de não possuírem singularidade, são comuns. São os tais "bens de prateleira", aqueles absolutamente fungíveis . Para estes, desde a lei 10.520/02 a licitação poderá ser procedida na modalidade pregão, pois tal objeto é aquele "cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital por meio de especificações usuais no mercado" (art. 1°, Parágrafo único).

Há outros objetos que não são singulares, nem comuns. São aqueles que poderíamos chamar de bens sob encomenda, relativamente fungíveis pois são cotejáveis, mas desenvolvidos para atendimento de uma solicitação específica. É o caso das obras e serviços de engenharia. Estes independem das características pessoais do executor (além do mínimo de capacitação), nem admitem variações no modo de executar com impacto significativo no resultado final. Para estes objetos, a licitação também é exigível e, conforme o valor, observará as modalidades habituais (art. 22, §§ 1°, 2° e 3°, Lei 8666/93).

Temos uma terceira classe de objetos, dotados de uma singularidade objetiva , intrínseca à sua natureza. São aqueles de natureza técnica ou científica que os peculiariza ou de natureza predominantemente intelectual ou que admitam variações de execução com repercussões significativas no resultado final. Para estes, a lei

8666/93 prevê ou a adoção da modalidade convite, ou, nas outras modalidades, o tipo de melhor técnica ou de técnica e preço (art. 13, §1°, 22, §4°, e art. 46).

Por fim, temos uma última espécie de objetos contratáveis pela Administração, na qual se encaixa a contratação de advogados. São aqueles objetos dotados de uma singularidade subjetiva , ou seja, aqueles cuja contratação só faz sentido em virtude das características subjetivas do executor. 12

Também é importante notar, assim como bem o fazem Plínio Salgado e Nome, que, no caso:

(...) a singularidade decorre da confiança do cliente no advogado notoriamente especializado haja vista o prescrito na parte final do §1°,do art. 25, segundo o qual se deve inferir que "o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato". (2014, p. 474).

De fato, a advocacia diferencia-se das demais atividades profissionais, na medida em que o resultado de sua atividade é indissociável das características subjetivas do executor.

Por exemplo, embora se possa afirmar que uma sustentação oral pode ser realizada por qualquer advogado habilitado, não se pode considerar irrelevante a pessoa que sobe à tribuna para

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sustentar.

Nesse sentido, diante da natureza singular dos serviços de assessoria jurídica , e com base no critério da confiança , não se pode retirar do administrador a discricionariedade para contratar com o profissional que considerar mais qualificado e habilitado, desde que, naturalmente, movido pelo interesse público.

Esse, a propósito, também é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, revelado no julgamento do Recurso Especial n. 1.00.000 OAB/UF, de relatoria do Ministro Napoleão Nunes, verbis:

Com efeito, diante da natureza intelectual e singular dos serviços de assessoria jurídica , fincados, principalmente, na relação de confiança , é lícito ao administrador, desde que movido pelo interesse público, utilizar da discricionariedade, que lhe foi conferida pela lei, para a escolha do melhor profissional . (grifou-se).

O critério da confiança, inclusive, foi reconhecido pelo Tribunal de Contas da União, em matéria já sumulada:

A inexigibilidade de licitação para a contratação de serviços técnicos com pessoas físicas ou jurídicas de notória especialização somente é cabível quando se tratar de serviço de natureza singular, capaz de exigir, na seleção do executor de confiança, grau de subjetividade insuscetível de ser medido pelos critérios objetivos de qualificação inerentes ao processo de licitação, nos termos do art. 25, inciso II, da Lei n° 8.666/1993 . (Súmula TCU n. 39). (grifou-se).

No mesmo sentido, o Tribunal de Justiça da Bahia, em recente aresto, negou provimento a recurso, para julgar improcedente Ação de Improbidade fundada na contratação de advogado por Município, verbis:

In casu , não vislumbro indícios de cometimento de atos enquadrados na Lei de Improbidade Administrativa, pois não reputo que os contratos de prestação de serviços firmado entre as partes e impugnado pelo Ministério Público seja, em sede de cognição sumária, ofensivo à regra que exigiria a realização de licitação.

A justificativa para tal entendimento é que a singularidade reside no fato de a consultoria abranger temas e assuntos específicos e que não são amplos o suficiente para abarcar toda a representação judicial da Municipalidade .

Não há , em princípio e sem prejuízo de reexaminar o tema oportunamente, como distanciar a singularidade daquele que executará o serviço em prol da Municipalidade, especialmente, ainda, quando na relação entre o advogado e o cliente o contrato é fundado na confiança . [...]

Acrescente-se que não é pelo fato de existir dois ou mais escritórios de profissionais especializados em advocacia que implica em definir a singularidade, mesmo porque toda opção contempla um componente subjetivo que não se elimina com a competição .

Dito isso, entendo que a notória especialização estaria ligada ao contratado (pessoa física ou jurídica), enquanto a singularidade do serviço estaria relacionada ao objeto da

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contratação. [...]

Percebe-se, portanto, que ambos os Agravados não cometeram qualquer ato de improbidade, pois se verifica a ausência da comprovação de plano desses atos, descabendo, inclusive, a suspensão do contrato administrativo e a proibição de contratação de novos serviços desde que presentes os requisitos mencionados na lei para a inexigibilidade da licitação. (TJ/BA. Agravo de Instrumento n.° 018934- 40.2013.8.05.0000. Quarta Câmara Cível. Rel. Des. Roberto Maynard Frank. Publicada em 28/08/2014). (grifou-se).

Outrossim, o Tribunal Regional Federal da 5° Região, em sessão realizada no dia 26/02/2015, considerou impossível a contratação de advogado mediante licitação:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. SINGULARIDADE DO SERVIÇO. INVIABILIDADE DE COMPETIÇÃO. NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO. DISCRICIONARIEDADE DO ADMINISTRADOR NA ESCOLHA DO MELHOR PROFISSIONAL, DESDE QUE PRESENTE O INTERESSE PÚBLICO E INOCORRENTE O DESVIO DE PODER . APELAÇÃO IMPROVIDA. 1. Depreende-se, da leitura dos arts. 13 e 25 da Lei 8.666/93, que, para a contratação dos serviços técnicos enumerados no art. 13, com inexigibilidade de licitação, é imprescindível a presença dos requisitos de natureza singular do serviço prestado e inviabilidade de competição.2. É impossível aferir, mediante processo licitatório, o trabalho intelectual do Advogado, pois trata-se de prestação de serviços de natureza personalíssima e singular, mostrando-se patente a inviabilidade de competição. 3. A singularidade dos serviços prestados pelo Advogado consiste em seus conhecimentos individuais, estando ligada à sua capacitação profissional, sendo, dessa forma, inviável escolher o melhor profissional, para prestar serviço de natureza intelectual, por meio de licitação, pois tal mensuração não se funda em critérios objetivos (como o menor preço). 4. Diante da natureza intelectual e singular dos serviços de assessoria jurídica, fincados, principalmente, na relação de confiança, é lícito ao administrador, desde que movido pelo interesse público, utilizar da discricionariedade, que lhe foi conferida pela lei, para a escolha do melhor profissional . 5. Aplicável ao caso princípio de exegese milenar em que o texto sem contexto é pretexto.6. Professor não tem a obrigação de defender em juízo a instituição de ensino a que está vinculado, não está no seu conjunto de atribuições o exercício da advocacia.7. Os únicos advogados prontos para a defesa da instituição pelo conhecimento técnico e inserção social e política na comunidade que podiam defender a UFRN eram os advogados contratados. 8. Apelação improvida. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que figuram como partes as acima identificadas, DECIDE a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 5a Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do Relatório, do Voto da Relatora e das Notas Taquigráficas constantes dos autos, que passam a integrar o presente julgado. Recife, 26 de fevereiro de 2015 (data de julgamento).PAULO MACHADO CORDEIRO Relator Convocado. (TRF5. AC N° 575332). (grifou-se).

O liame da confiança, última valoração a incidir após a satisfação dos demais requisitos (serviço técnico profissional especializado, notória especialização e singularidade), nas questões que envolvem a prestação do serviço advocatício, resplandece outorgada de poderes ao profissional, mediante instrumento procuratório.

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Outra não é a orientação do Supremo Tribunal Federal, consoante se depreende do acórdão proferido na AP 348, relatada pelo Ministro Eros Grau:

"(...) ‘Serviços técnicos profissionais especializados’ são serviços que a Administração deve contratar sem licitação, escolhendo o contratado de acordo, em última instância, com o grau de confiança que ela própria, Administração, deposite na especialização desse contratado . Nesses casos, o requisito da confiança da Administração em quem deseje contratar é subjetivo . Daí que a realização de procedimento licitatório para a contratação de tais serviços - procedimento regido, entre outros, pelo princípio do julgamento objetivo - é incompatível com a atribuição de exercício de subjetividade que o direito positivo confere à Administração para a escolha do "trabalho essencial e indiscutivelmente mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato (cf. O §1° do art. 25 da Lei 8.666/93). O que a norma extraída do texto legal exige é a notória especialização, associada ao elemento subjetivo confiança". (grifou-se).

O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil , inclusive, já sumulou a matéria , para, em consonância com as normas encartadas na Lei de Licitações e no seu próprio Estatuto, considerar inexigível o procedimento licitatório para a contratação de advogado pela administração pública. Veja-se, nesse sentido, o enunciado 04-2012-COP, in verbis :

ADVOGADO. CONTRATAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. Atendidos os requisitos do inciso II do art. 25 da Lei n° 8.666/93, é inexigível procedimento licitatório para contratação de serviços advocatícios pela Administração Pública, dada a singularidade da atividade, a notória especialização e a inviabilização objetiva de competição, sendo inaplicável à espécie o disposto no art. 89 (in totum) do referido diploma legal. 13

No mesmo sentido, a Advocacia Geral da União, com base no entendimento do TCU, exarou parecer confirmando a possibilidade de contratação de advogado por meio de inexigibilidade de licitação, inclusive, quando o órgão contratante já possuir quadro próprio de advogados .

34. Tendo em vista outras situações que envolvem contratação de serviços técnicos profissionais especializados na área jurídica e considerando a edição de diploma legal posterior, a questão deve, s.m.j., merecer tratamento mais amplo.

35. Dessa forma, com fundamento na Lei n° 8.666, de 1993, e com base na lição de doutrinadores eminentes e em recentes decisões do Tribunal de Contas da União, concluo:

a) o fato de a entidade dispor de quadro próprio de advogados não impede que ela contrate, sem licitação, serviços de terceiros, uma vez que a Lei n° 8.666, de 1993, considera inexigível, por inviabilidade de competição, o procedimento licitatório para o ajuste dessa espécie de serviços, desde que de natureza singular e que o profissional contratado seja de especialização tão notória que o seu trabalho se revele, indiscutivelmente como o mais adequado à satisfação dos interesses em causa - artigos 25, II, e § 1°, 13, V (ver itens 19 a 22 e 26, deste Parecer); [...] (Parecer n. GQ -

77 ) 14

Sendo o objeto singular, não há, portanto, a possibilidade de comparação, pois não há outro

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igual para ser cotejado . Nesse sentido, não se afigura viável a competição , como, aliás, é o entendimento consolidado nas Cortes Superiores:

Em que pese os argumentos esposados pelo Juiz de Primeiro Grau pelo Tribunal de origem, entende-se, na verdade, ser impossível aferir, mediante processo licitatório, trabalho intelectual do advogado, pois trata-se de prestação de serviços de natureza personalíssima e singular, mostrando-se patente a inviabilidade de competição . [...]

Conforme destacou o nobre Autor, a singularidade dos serviços prestados pelo advogado consiste em seus conhecimentos individuais, estando ligado a sua capacitação profissional, sendo, dessa forma, inviável escolher o melhor profissional, para prestar serviço de natureza intelectual, por meio de licitação, pois tal mensuração não se funda em critérios objetivos (como menor peço). Destaca-se, ainda, nesse caso, que o fator preço não é crucial para se determinar a melhor contração para o ente público. (REsp n. 1.192.332/RS, de relatoria do Ministro Napoleão Nunes). (grifou-se).

Por outro lado, deve-se destacar que a complexidade das rotinas administrativas de um Município impõe ao advogado maior capacidade técnica e constante atualização acerca das normas que regem a Administração Pública.

O próprio Ministério Público e os Tribunais de Contas exercem, legítima e devidamente, um efetivo controle acerca dos atos administrativos praticados no âmbito do Município, não deixando passar, muitas vezes, irregularidades meramente formais, praticadas em razão do desconhecimento da técnica administrativa.

Assim, a contratação de serviços advocatícios prestados por profissionais qualificados assume caráter imperativo, diante da permanente necessidade de evitar equívocos nos atos praticados e potencializar o atendimento ao interesse público.

Veja-se que a contratação por meio de licitação já foi objeto de análise pela Advocacia Geral da União, no âmbito do sobredito Parecer GQ-77, ocasião em que foi constatado o prejuízo ao interesse público, por conta da contratação de profissionais com insuficiente preparo, mediante procedimentos licitatórios decididos pelo critério de menor preço , verbis:

A vista de notícias, que dirigentes de organizações estatais fizeram chegar ao meu conhecimento, a providência sugerida na E. M. antes citada resultou ineficaz, muita vez, posto que o patrocínio judicial foi confiado, em decorrência de licitações decididas pelo critério de menor preço, a profissionais ou escritórios de advocacia de talvez insuficiente preparo e experiências.

Também Nome de Matos, revela que " a União experimentou graves prejuízos decorrentes de condenações trabalhistas pesadas, por haver contratado, por meio de licitações, profissionais despreparados ". No seu correto entender:

"(...) os que defendem a licitação, pelo menor preço, de serviço jurídico, deveriam ser enquadrados na Lei de Improbidade Administrativa, por colocar o ente público exposto a condenações exageradas por falta de conhecimentos jurídicos do profissional eleito para a defesa da causa pública. (MATOS apud SALGADO; TEIXEIRA, 2014).

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Em muitos casos, o advogado selecionado pelo menor preço não é nem de longe o melhor. O ente contratante diante de eventual insuficiência técnica do causídico mais barato, pode experimentar prejuízos financeiros. 15

Sendo assim, diante da natureza intelectual, da singularidade dos serviços de assessoria jurídica, da necessária relação de confiança e da inviabilidade de concorrência, é absolutamente inexigível o procedimento licitatório para a contratação de advogado.

Esta a razão pela qual a douta magistrada a quo deu imperiosa relevância ao elemento subjetivo da confiança também como critério norteador da contratação direta, reportando, acertadamente, que:

"... não se pode impor ao administrador que contrate determinado advogado somente em razão do menor preço; deve contratar quem lhe preste o melhor serviço, pela sua ótica, e que seja de sua confiança. Prejuízos sem conta já foram causados à esfera pública por advogados incompetentes".

A despeito das ponderações fundamentadas nos entendimentos doutrinários e jurisprudenciais registradas na r. sentença, o Apelante, mais uma vez desrespeitosamente, ultraja o MM Juízo qualificando a atuação da douta magistrada como " desordenada atividade judicial" e, ironicamente, como rasa de fundamentação, quando, em verdade, mostra-se que o entendimento do Apelante é que carece de aprofundamento e juridicidade.

2.3 DO ENTENDIMENTO DESSE TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA ACERCA DO TEMA

Não por outro motivo, essa Corte de Justiça reconheceu e vem, reiteradamente, decidindo que não há de se dar azo a ações civis de improbidade deste jaez, ao admitir exatamente os mesmos elementos que fundamentaram a respeitável sentença.

A propósito, a Segunda Câmara Cível, no AI n° 0012390-31.2016.8.05.0000 , por meio do E. Rel. Des. Nome, reconheceu relevância ao elemento subjetivo da confiança também como critério norteador da contratação direta, senão vejamos:

"... no tocante à relação estabelecida entre o Município de Santo Antônio de Jesus e o Escritório de Advocacia contratado, ao analisar recurso especial de advogado contratado sem licitação pelo município gaúcho de Chuí - Resp n° 1.192.332/RS -, o STJ firmou entendimento de que é impossível aferir, mediante processo licitatório, o trabalho intelectual do advogado, pois trata-se de prestação de serviços de natureza personalíssima e singular, mostrando-se patente a inviabilidade de competição.

A natureza intelectual e singular dos serviços de assessoria jurídica e a relação de confiança entre contratante e contratado legitimam a dispensa de licitação para a contratação de profissionais de direito. Este entendimento, inclusive, encontra guarida na norma de regência aplicável à espécie:

"Art. 13. (...)

"Art. 25. (...)

É que um traço característico da relação entre contratante e advogado é exatamente a pessoalidade . Daí, porque, aparente a incompatibilidade conceitual entre o instituto da licitação e a contratação de escritórios de advocacia - os quais, nada obstante sua

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personalidade jurídica -, estão intimamente vinculados à pessoa do advogado.

Tanto assim é que, consoante reconhecido pela AGU em parecer exarado na ADC 45, a Lei n° 8.906/94 - que dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil -, prescreve que, mesmo diante da hipótese de sociedade de advogados, as procurações devem ser outorgadas individualmente aos advogados, com indicação da sociedade de que fazem parte (art. 10), o que reforça e dá sustento à tese da pessoalidade.

Há de se reconhecer claramente, quanto à impropriedade do modelo de seleção, que há um conflito existente entre a disciplina profissional dos advogados e a competição própria do processo licitatório.

O art. 5° do Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil estabelece ser incompatível com qualquer procedimento de mercantilização o exercício da advocacia. E o art. 7° do mesmo Código, por sua vez, veda o oferecimento de serviços profissionais que implique, direta ou indiretamente, angariação ou captação de clientela.

Pois bem. Observa-se da leitura da inicial que, na espécie, o agravado cinge-se suas razões à ausência do próprio procedimento licitatório - cuja dispensa é prevista no conjunto normativo regente, consoante destacado retro - e pela simplicidade do objeto do contrato firmado.

Ocorre todavia que, a despeito do objeto previsto no instrumento de contratação, a lei é objetiva quanto à análise da especialização do contratado e, a hipotética ausência desta, era ônus do agravado, do qual, registra-se, não se desincumbiu.

Não foi outra razão pela qual, por força da Proposição n° 0.00.000.000171/2014-42, o Conselho Nacional do Ministério Público, firmou acórdão de recomendação, cuja conclusão fora:

"A contratação direta de advogado ou escritório de advocacia por ente público, por inexigibilidade de licitação, por si só, não constitui ato ilícito ou ímprobo, pelo que recomenda aos membros do ministério público que, caso entenda irregular a contratação, descreva na eventual ação a ser proposta o descumprimento dos requisitos da lei de licitação"...

No mesmo sentido, o Agravo de Instrumento n° 0008060-88.2016.8.05.0000 , proveniente da Quinta Câmara Cível , Rel. Des. Nome, trazendo precedentes do STJ; e ainda o AI n° 0021766-12.2014.8.05.0000/50000, Quarta Câmara Cível , Rel. Des. Nome; Apelação n° 0000569-16.2015.8.05.0210, Segunda Câmara Cível , Rel. Desa. Nome.

Também na Apelação Cível n° 0501394-75.2015.8.05.0088 , a Segunda Câmara Cível do TJBA segue a mesma linha:

APELAÇÃO. DIREITO CONSTITUCIONAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREJUÍZO AO ERÁRIO. SERVIÇOS DE ASSESSORIA JURÍDICA. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. VÍCIO NA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA. INEXISTÊNCIA. ATO ÍMPROBO NÃO CONFIGURADO. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E ADMINISTRATIVOS. PRECEDENTES DO STJ.

Cinge-se a controvérsia a aferir a existência de atos de improbidade administrativa, em razão de contratação de empresa para prestação de serviços de assessoria jurídica ao

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Município de Pindaí, na modalidade de inexigibilidade de licitação.

A Lei 8.666/93, para situações nela expressamente transcritas, previu hipóteses nas quais seria possível a inexigibilidade de licitação, circunstâncias em que se afigura a inviabilidade de competição.

A circunstância de ser amplo o objeto, não desnatura a especialização da empresa contratada, cuja proposta é exatamente oferecer uma assessoria e consultoria jurídica, com base multidisciplinar, como se pode ver da formação dos profissionais que prestam serviços para a sociedade (fls. 122/131).

Sendo o objeto do contrato de natureza singular, a sociedade contratada de notória especialização, e não havendo qualquer irregularidade ou ilegalidade a se reconhecer em relação a contratação, seja por vício de forma ou de conteúdo, sem qualquer prova de prejuízo ao erário, ou má-fé dos Réus, afasta-se a imputação de prática de improbidade requerida na inicial.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

Observe-se que, neste caso, a Segunda Câmara Cível bem ressalta que o fato de ser amplo o objeto do ajuste não desnatura a especialização da empresa contratada, cuja proposta é exatamente oferecer uma assessoria e consultoria jurídica, com base multidisciplinar, como se pode ver da formação dos profissionais que prestam serviços para a sociedade.

Na Apelação n. 0002569-89.2012.8.05.0146, Quinta Câmara Cível , que teve como relator o E. Des. Nome Edivaldo Rocha Rotondano, também se revela tal posicionamento:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SUPOSTA IRREGULARIDADE NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO QUE ANTECEDEU A INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. REQUISITOS DA LEI N. 8.666/93 DEVIDAMENTE PREENCHIDOS. NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO DO CONTRATADO. SINGULARIDADE DO SERVIÇO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DOLO PERPETRADO POR AGENTE PÚBLICO. INAPLICABILIDADE DO ART. 11, I, DA LEI N. 8.429/92. RECURSO N ÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

1. Na hipótese dos autos verifica-se que o cerne da questão gira em torno da prática de ato de improbidade administrativa, imputada ao Ex-Prefeito do Município de Juazeiro e ao Ex-Secretário Municipal de Gestão Estratégica, no ano de 2010, consubstanciada na contratação, por meio de inexigibilidade de licitação, de serviços advocatícios especializados nas áreas previdenciária e tributária.

2. Nesse cenário, o juízo de origem ao prolatar a sentença hostilizada, julgou improcedente o pedido inicial, lastreado na jurisprudência dos Tribunais Superiores, bem como no fato de que o Parquet não obstante ter lançado diversas argumentações acerca da prática de ato ímprobo, anexou aos cadernos processuais, provas que corroboraram o reconhecimento da legalidade da pactuação impugnada. (...)

4. Nessa senda, verifica-se que na hipótese em comento, da análise do objeto contratual, o serviço contratado pela Administração municipal era singular, relevante e necessitava ser conduzido por corpo técnico especializado, conforme se extrai do parecer da Procuradoria Jurídica do Município, fls. 1.532/1.547.

5. Tangente à notória especialização da aludida banca, colhe-se do arcabouço probatório, fls. 1.620/3.122, que os profissionais elencados em seu quadro funcional comprovaram a qualificação técnica na área do serviço a ser prestado, além dos títulos referentes à especializações, pós-graduações, estudos, publicações e diversos documentos que atestam a experiência profissional, tais como cópias de processos nas áreas previdenciária e tributária prestados a outros Municípios e entidades privadas .(...) RECURSO NÃO PROVIDO.

28 Ainda no Processo Originário n.° 0022629-31.2015.8.05.0000, proveniente da Primeira Câmara

Criminal, Rel. Des. Nome, ressalta-se o critério da confiança como elemento a ser observado para a dispensa da licitação:

PENAL E PROCESSO PENAL. AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. PREFEITO MUNICIPAL. CRIME DE RESPONSABILIDADE. ARTIGO 1°, INCISO II, DO DECRETO-LEI N°. 201/67 E ARTIGO 89 DA LEI 8.666/93. PEÇA PREAMBULAR QUE OBSERVOU OS DITAMES DO ARTIGO 41, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INOCORRÊNCIA DAS HIPÓTESES DO ARTIGO 395, DO CITADO DIPLOMA LEGAL. PRELIMINAR DE INEXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A DEFLAGRAÇÃO DA AÇÃO PENAL. PEÇA EXORDIAL QUE PREENCHE OS REQUISITOS LEGAIS DO ARTIGO 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA NÃO DEMONSTRADA. PRELIMINAR REJEITADA.

MÉRITO. CONTRATAÇÃO DO ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO - ARTIGO 13, INCISO V, E ARTIGO 25, INCISO II, AMBOS DA LEI 8.666/93 - CONTRATAÇÃO REGULAR - SERVIÇOS EFETIVAMENTE PRESTADOS.

AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO PATRIMÔNIO PUBLICO. SINGULARIDADE DO SERVIÇO DEVIDAMENTE DEMONSTRADA - PARA O PATROCÍNIO DE CAUSAS JURÍDICAS OU ADMINISTRATIVA PREPONDERA A CONFIANÇA - PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. DENUNCIA NÃO RECEBIDA.

Como bem se vê, a Segunda, Quarta e Quinta Câmaras Cíveis dessa E. Corte, aliadas à Primeira e segunda Câmaras Criminais, reconhecem a inexistência de improbidade administrativa nestas circunstâncias.

Em suma, diante da coerência entre os fundamentos da r. sentença com os fatos processuais e o entendimento da remansosa doutrina e da jurisprudência dessa Corte, aliada ao STJ e STF, não há, data venia, razões que justifiquem a reforma da sentença, pelo que esta deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos.

3. DO PEDIDO Pelo exposto, requer:

1) O acolhimento da preliminar de intempestividade da Apelação, para que não seja conhecido o recurso ;

2) Acolhimento da preliminar de perda superveniente do objeto com relação à empresa ora Apelada , extinguindo o feito com relação a esta;

3) No mérito, seja desprovido o Apelo , mantendo-se incólume a respeitável sentença proferida pela douta magistrada da Comarca de Serrinha, que não recebeu a ação, ante a ausência de elementos configuradores da apontada improbidade.

É o que requer. Termos em que, pede deferimento. Salvador, 10 de outubro de 2019.

Nome

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00.000 OAB/UF

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