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7 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.8.26.0053

Petição (Outras) - TJSP - Ação Militar - Apelação Cível - contra São Paulo Previdência - Spprev, Fazenda do Estado de São Paulo e Estado de São Paulo

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR RELATOR DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO N° 0000000-00.0000.0.00.0000 DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.

EMBARGANTE: SÃO PAULO PREVIDENCIA - SPPREV E OUTRO

EMBARGADA: Nome E OUTROS

Nome E OUTROS, devidamente qualificada nos autos em epígrafe, por sua procuradora infra- assinada, vêm, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, em atendimento do R. despacho de fls., manifestar-se sobre os Embargos de Declaração apresentados, o que se faz a seguir:

Não assiste a menor razão aos embargantes, senão vejamos:

Primeiramente devemos consignar que o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão.

O julgador possui o dever de enfrentar apenas as questões capazes de infirmar (enfraquecer) a conclusão adotada na decisão recorrida.

Assim, mesmo após a vigência do CPC/2015, não cabem embargos de declaração contra a decisão que não se pronunciou sobre determinado argumento que era incapaz de infirmar a conclusão adotada. (STJ. 1a

Seção. EDcl no MS 00.000 OAB/UF, Rel. Min. Diva Malerbi (Desembargadora convocada do TRF da 3a Região), julgado em 8/6/2016 (Info 585).

Segundo entendimento jurisprudencial já consolidado:

VOTO N° 3984

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO N° 1002893-26.2016.8.26.0053/50000

COMARCA: SÃO PAULO

EMBARGANTES: SÃO PAULO PREVIDÊNCIA SPPREV e FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO SÃO PAULO

EMBARGADA: CRISTINA MELNIC CORRÊA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Alegação de omissão - À Turma Julgadora não se impõe reportar-se a todos os argumentos trazidos pelas partes em sede recursal, bastando que se reporte aos fundamentos que embasem a decisão de modo suficiente Inocorrência do vício apontado - Inadequação do recurso eleito para expressar irresignação -Embargos rejeitados.

VOTO N° 3782

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO N° 2210150-66.2016.8.26.0000/50000

COMARCA: DOIS CÓRREGOS

EMBARGANTE: RAÍZEN ENERGIA S.A.

EMBARGADA: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Acórdão que não conheceu do recurso - Alegação de omissão Inexistência - À Turma Julgadora não se impõe reportar-se a todos os argumentos trazidos pelas partes em sede recursal, bastando que se reporte aos fundamentos que embasem a decisão de modo suficiente Inocorrência do vício apontado- Inadequação do recurso eleito para expressar irresignação Embargos rejeitados.

Processo APL 01091052020118260100 SP 0109105-20.2011.8.26.0100

Orgão Julgador: 23a Câmara de Direito Privado

Publicação 28/03/2015

Julgamento 25 de Março de 2015

Relator José Marcos Marrone

Ementa - Sentença Nulidade Ausência de fundamentação - Inocorrência Atendimento aos requisitos mencionados no art. 458 do CPC Decisão motivada suficientemente, em consonância com os arts. 93, IX, da CF e 165 do CPC. Sentença Omissão Inviável exigir-se o pronunciamento expresso de todos os argumentos trazidos pela autora Juiz que, na prestação jurisdicional, não está obrigado a responder a todas as alegações da parte Inocorrência de nulidade da sentença por suposta omissão do julgado. Julgamento antecipado da lide Cerceamento de defesa - Prolator da sentença que tinha em mãos todos os elementos necessários para apreciar os argumentos desenvolvidos no processo Prova documental produzida que era suficiente para o julgamento antecipado da lide Impossibilidade de se decretar a nulidade da sentença. Prestação de serviços Telefonia fixa Afirmado pela autora que a interrupção constante dos serviços de telefonia fixa derivou da má conservação ou da inadequação do sistema de cabeamento aéreo utilizado pela ré Tese exposta na inicial que não se mostrou verossímil, mesmo se considerando versar a ação sobre consumo e ser a autora hipossuficiente técnica Inicial da ação, aliás, que revelou que a passagem de caminhões na região, assim como as chuvas, constituem fatores determinantes do rompimento dos cabos Inviável compelir-se a ré, diante desses fatores externos, a substituir e aterrar os cabos de telefonia ou criar outra rota física de transmissão que não a usual Reclamação de outros assinantes da região, ademais, não demonstrada Prova negativa impossível de ser produzida pela ré - Improcedência da ação mantida Apelo da autora desprovido.

Ademais nem ao menos é o caso dos autos, visto que o V. acordão trouxe vasta explanação a respeito dos temas dos presentes embargos, conforme transcrevemos abaixo:

(...)

"Em que pese a argumentação acerca da suposta inovação na maneira como se pode dar a persecução do pagamento das parcelas imprescritas, decorrente da Lei Federal n° 12.016/09, certo é que não se vê razão para alterar a antiga lição, vigente ao tempo da Lei Federal n.° 5.021, de 09 de junho de 1966, no sentido de que: a) os valores devidos por força da sentença proferida no mandado de segurança haverão de ser pagos administrativamente, como decorrência da ordem mandamental, em cumprimento do julgado, não demandando execução; b) os "atrasados" dividem-se em duas espécies: b. a) os valores devidos entre a impetração e o julgamento do mandado de segurança, que haverão de ser exigidos na forma do artigo 730 do Código de Processo Civil; b. b) os valores anteriores à impetração, observado o lustro prescricional, deverão ser cobrados por ação própria.

Veja-se, quanto aos valores relativos ao período anterior à impetração, que não se cogita de execução de título judicial, mas de ação de cobrança, aplicando-se, ainda, as Súmulas 269 e 271, ambas do Supremo Tribunal Federal. A ser assim, respeitadas sempre as orientações divergentes, não faz sentido dizer que os associados ao tempo da impetração deverão perseguir o direito às parcelas anteriores à impetração no mandado de segurança, pois lá se trata de executar a ordem mandamental, que pressupõe a existência de um título, e não de julgar ação de cobrança.

Outra não é a atual interpretação de Nome, ainda que o v. Acórdão desta E. Câmara, alterando, com adminículos, o título executivo mandamental, tivesse citado o processualista, valendo-se de edição anterior à Lei Federal n° 12.016/09, para concluir de maneira diversa. Escrevendo já sob a égide da lei vigente, Scarpinella assim conclui:

"Diante da disciplina legislativa específica, que, também aqui, quer ser nova sem o ser, os efeitos pretéritos relativos à abusividade ou ilegalidade, tais quais declaradas na sentença concessiva de mandado do segurança, deverão ser buscados pela 'via administrativa' ou pela 'via jurisdicional' apropriada. Bem ao estilo da precitada Súmula 271 do Supremo Tribunal Federal" (A nova Lei do Mandado de Segurança Comentários sistemáticos à Lei n. 12.016, de 7-8-2009, 2a ed., SP, Saraiva, 2.010, p. 122).

Observe-se, pois, que o processualista, tratando da nova Lei do Mandado de Segurança, a despeito de certa hesitação, não deixa de reconhecer que o legislador frustrou as expectativas em torno da possibilidade de se executar as parcelas anteriores à impetração nos próprios autos da ação mandamental. Invoca, na tentativa de contornar a "frustrante" "timidez do legislador" (ob. cit., p. 122 e 124), a regra do artigo 475-N, I, do Código de Processo Civil de 1973, atual norma do artigo 515, I, do Código de Processo Civil de 1973, dizendo que, sendo a sentença mandamental título executivo, seria possível, a princípio, sustentar a exigibilidade, nos próprios autos do mandado de segurança, dos valores pretéritos (ob. cit., p. 122e 123).

Desnecessário seria invocar a norma do artigo 515, I, do Código de Processo Civil para concluir acerca da carga executiva da sentença proferida no mandado de segurança, o que já está em Pontes de Miranda, no Tratado das Ações. Todavia, do fato de a sentença mandamental ter forte carga executiva não se retira a conclusão de que pudessem as parcelas pretéritas ser exigidas como decorrência dela, pois o legislador reproduziu, no artigo 14, § 4°, da Lei Federal n° 12.016/09, a regra do artigo 1°,caput, da Lei Federal n° 5.021/66, revelando-se desnecessário que repetisse o texto do parágrafo terceiro, pois os parágrafos, bem se sabe, são simples desdobramentos daquilo que se encontra na cabeça do artigo.

Enfim, trata-se de considerações de lege ferenda, e não de lege lata, acrescentando-se que o fato de o v. Acórdão desta E. 7° Câmara de Direito Público haver consignado que nada impediria o exercício da pretensão de cobrança nos autos da ação mandamental em nada prejudica a propositura de ação própria, pois se trata de faculdade que se constitui em favor do titular da ação. O que não se concebe é a utilização das duas vias.

Tampouco se há de falar em ilegitimidade ativa dos autores não associados à época do ajuizamento do mandado de segurança coletivo. A uma, porque "A impetração de mandado de segurança por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes" (Súmula 629 do STF), e, a duas, porquanto se está diante de interesse individual homogêneo.Com efeito, na lição de Nome, para identificar-se a presença de um interesse individual homogêneo, basta que a resposta à indagação acerca do fato de o dano ter provocado lesões divisíveis, individualmente variáveis e quantificadas, seja positiva. É a hipótese, pois cada servidor tem direito próprio a reivindicar, de extensão diferente, de sorte que a relação jurídica básica não necessariamente há de ser resolvida de maneira uniforme para todos (Mazzilli,A defesa dos interesses difusos em juízo, 20a ed., SP, Saraiva, 2007, p. 55 e 57).

(...)

Consigne-se que se está diante de interesse individual homogêneo, qual seja, o que diz respeito a um grupo determinável de pessoas (policiais militares inativos que não recebiam o ALE), podendo cada uma delas defender o seu direito próprio. No caso do interesse individual homogêneo, a origem da comunhão divisível de interesses não é uma relação jurídica, mas o fato de todos se verem afetados por uma mesma situação, na hipótese, a circunstância de a Fazenda do Estado suprimir vantagem que vinha sendo paga com regularidade aos policiais militares em atividade.

Bem por isto, estende-se a todo o universo de policiais militares inativos, bem como aos pensionistas, o direito reconhecido no mandado de segurança coletivo, independentemente do fato de serem ou não associados.

Mais não fosse, não cabe manifestação acerca de norma, invocada pela parte, que se encontre totalmente divorciada do quadro referencial da discussão, a exemplo do que ocorre com a regra do artigo 2°-A da Lei Federal n° 9.494/97, que, segundo o autorizado comentário de Theotonio Negrão, busca garantir que a eficácia da sentença restrinja-se ao âmbito da competência territorial do órgão prolator (CPC e legislação processual em vigor, 43a ed., SP, Saraiva,2011, p.2052.), questão absolutamente diversa do tema relativo à legitimidade de parte.

(...)

De mais a mais, está claro que se aplica à espécie, a contrário senso, a regra do artigo 14, § 4°, da Lei Federal n° 12.016, de 07/8/09, porquanto se trata de buscar o pagamento das vantagens pecuniárias, asseguradas em mandado de segurança, no que concerne a prestações vencidas antes do ajuizamento daquela ação, na esteira do que dispõem as Súmulas 269 e 271, ambas do Supremo Tribunal Federal.

E a contagem do lustro prescricional de que cuida a norma do artigo 3° do Decreto n.° 20.910/32, por certo, dar-se-á, retroativamente, a partir da data do mandado de segurança coletivo, porquanto o direito à vantagem lá se viu reconhecido, não se tratando, por isto, de hipótese de suspensão de prazo prescricional.

E evidente está a inaplicabilidade da regra do artigo 3° do Decreto-lei n° 4.597/42 à espécie, pois, se o direito à ação de cobrança nasceu com o mandado de segurança, a prescrição, desde a actio nata, corre por inteiro, e não pela metade.

(...)

Todavia, o direito à incorporação foi reconhecido em favor dos inativos e pensionistas, dizendo-se, naquela oportunidade, que o sobredito Adicional, desde a Lei 830/97, deixava transparecer o caráter de generalidade. Embora os motivos da sentença ou do acórdão, a princípio(ressalva que ora se faz diante da nova sistemática instaurada pela LF n° 13.105/15),não façam coisa julgada, e mais, conquanto, mesmo no concernente à parte dispositiva, não se possa dizer que presente se encontra, no caso, a tríplice identidade de que trata a regra do artigo 337, §§ 2° e 4°, do Código de Processo Civil - a falar em favor de uma vinculação do que aqui se haverá de decidir em relação aos termos do julgamento da ação mandamental, certo é que não se afigura razoável (invocando-se, neste passo, a lição de Recaséns Siches) que, incorporado o Adicional por força de ordem mandamental objeto de sentença que tem forte carga declaratória (Pontes de Miranda,Tratado das ações, 2a ed., Tomo I, SP, RT, 1972,p. 130), venha-se a decidir no sentido de que o servidor não tem direito às diferenças relativas ao período imprescrito.

É certo também que o legislador pôs um limite à retroação dos efeitos da sentença mandamental, condicionando o pagamento das parcelas anteriores à impetração ao exercício de ação própria. Entretanto, não haveria, no caso específico, nenhuma razão de ordem jurídica para dispor no sentido de que, sendo hoje diverso o entendimento da Câmara quanto à matéria, pudesse prevalecer quanto ao período anterior àquele em que o órgão colegiado reconheceu o direito à incorporação do Adicional.

Assim, a ré deve pagar aos autores os valores devidos, nos cinco anos anteriores à impetração do mandado de segurança, à vista da regra do artigo 3° do Decreto Federal n°. 20.910/32.

E o fato de se ter reconhecido como marco do lustro prescricional a data do ajuizamento da ação coletiva em nada interfere com o termo da contagem dos juros de mora, pois a regra do artigo 405 do Código Civil tem em conta a data da citação na ação em que se acolheu a pretensão deduzida pela parte." (...)

Logo, é nítido que os embargos tratam apenas de inconformismo por parte dos embargantes que buscam a modificação de decisão já tomada e embasada em legislação vigente.

Em relação ao R. despacho que determina a juntada da filiação a associação, muito embora tema já decidido no V. acordão embargado (conforme acima colacionado), este não é necessário tendo em vista que foi decido no agravo de instrumento n° 2123294-02.2016.8.26.0000, que versa sobre o cumprimento de sentença dos autores desta demanda naquele writ , todos aposentados e pensionistas da policia militar não associados à associação impetrante , o seguinte:

"Vistos, etc. Consigne-se que se está diante de interesse individual homogêneo, qual seja, o que diz respeito a um grupo determinável de pessoas (policiais militares inativos e/ou pensionistas que não recebiam o ALE), podendo cada uma delas defender o seu direito próprio. No caso do interesse individual homogêneo, a origem da comunhão divisível de interesses não é uma relação jurídica, mas o fato de todos se verem afetados por uma mesma situação, na hipótese, a circunstância de a Fazenda do Estado suprimir vantagem que vinha sendo paga com regularidade aos policiais militares em atividade.

Bem por isto, estende-se a todo o universo de policiais militares inativos, bem como aos pensionistas, o direito reconhecido no mandado de segurança coletivo, independentemente do fato de serem ou não associados.

Com efeito, na lição de Hugo Nigro Mazzilli, para identificar-se a presença de um interesse individual homogêneo, basta que a resposta à indagação acerca do fato de o dano ter provocado lesões divisíveis, individualmente variáveis e quantificadas, seja positiva. É a hipótese, pois cada servidor tem direito próprio a reivindicar, de extensão diferente, de sorte que a relação jurídica básica não necessariamente há de ser resolvida de maneira uniforme para todos (Mazzilli, A defesa dos interesses difusos em juízo, 20a ed., SP, Saraiva, 2007, p. 55 e 57).

A propósito da atuação das associações, diz ainda o autor, monografista na matéria:

"Mas, quando uma associação civil ajuíze uma ação de índole coletiva para a defesa de interesses individuais homogêneos, a discussão é maior: o proveito a ser obtido só se limitaria a seus associados?

O art. 103, III, do CDC, dispõe claramente que, em matéria de interesses individuais homogêneos, a procedência será erga omnes, para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores. Como as associações civis públicas estão em pé de igualdade com os demais legitimados ativos para a defesa de interesses transindividuais, nada impede que o pedido que façam beneficie também pessoas que delas não são associadas. " (idem, p. 299 e 300, grifo não existente no original).

Não se desconhece a distinção entre execução da ordem mandamental e ação de cobrança. Em tese, não haveria mesmo razão para alterar a antiga lição, vigente ao tempo da Lei Federal n.° 5.021, de 09 de junho de 1966, no sentido de que: a) os valores devidos por força da sentença proferida no mandado de segurança haverão de ser pagos administrativamente, como decorrência da ordem mandamental, em cumprimento do julgado, não demandando execução; b) os "atrasados" dividem- se em duas espécies: b.a) os valores devidos entre a impetração e o julgamento do mandado de segurança, que haverão de ser exigidos na forma do artigo 730 do Código de Processo Civil; b.b) os valores anteriores à impetração, que observado o lustro prescricional, deverão ser cobrados em ação própria.

Ocorre que esta E. 7a Câmara de Direito Público, no julgamento do recurso interposto no noticiado mandado de segurança coletivo (em que figurou como Relator o Desembargador Guerrieri Rezende, e não "Gutierris Resende", como dizem, repetidas vezes, os recorrentes), consignou que nada impediria o exercício da pretensão de cobrança nos autos da ação mandamental. Trata-se de faculdade instituída em favor do titular da ação, que encontra apoio na doutrina (Cássio Scarpinella Bueno, A nova lei do Mandado de Segurança - Comentários sistemáticos à Lei n° 12.016/09, 2a ed., SP, Saraiva, 2010, p. 122 e 123).

Enfim, tratando-se de interesse individual homogêneo, o lesado (e também seus sucessores) poderá promover o cumprimento da sentença, na parte que lhe diz respeito, independentemente de ser ou não associado à entidade que se sagrou vencedora no mandado de segurança coletivo, não se podendo argumentar, data vênia, com a vedação de "cobrança administrativa dos créditos pretéritos", pois se está diante de execução judicial, sujeita à ordem do precatório.

A propósito do que foi dito, cabe citar, mais uma vez, o autorizado escólio de Cassio Scarpinella Bueno, segundo o qual a exigência contida na regra do artigo 22 da Lei Federal n° 12.016/09, no sentido de que a coisa julgada, no mandamus coletivo, limita-se ao "grupo ou categoria substituídos pelo impetrante, não deve ser confundida com uma suposta exigência de que a filiação à entidade associativa já se tenha dado à época da impetração: "Para estar sujeito à coisa julgada que se forma no mandado de segurança coletivo, basta que o individuo tenha sido devidamente substituído pelo impetrante, sendo indiferente, para tanto, o momento em que se verificou o elo associativo, que, de resto, pode até não existir tendo em conta as exigências feitas pela Lei n° 12.016/09 e, superiormente, pela Constituição Federal, para reconhecer àqueles entes legitimidade ativa para agira em juízo" (Scarpinella, ob. cit., p. 166 e 167 - itálico no original).

E, como a apuração do quantum debeatur depende apenas de cálculo aritmético, desnecessária se faz a liquidação prévia, à vista da disposição do artigo 509, § 2°, do Código de Processo Civil.

Assim, presente se encontra o fumus boni iuris. Quanto ao periculum in mora, vê-se configurado no fato de que se está tratando de verba alimentar, imprescindível à subsistência dos titulares do direito reconhecido em sede de mandado de segurança. Nestes termos, concedo o efeito suspensivo ativo ao presente Agravo de Instrumento a fim de autorizar a execução. Dê-se ciência ao juízo da causa. Cumpra- se a regra do artigo 1.019, II, do Código de Processo Civil."

Logo, já houve determinação judicial autorizando os autores a se habilitarem no referido mandamus , bem como autorizando a propositura de ação visando o pagamento dos valores atrasados a que fazem jus, o que se requer na presente demanda.

Pelo exposto requer sejam rejeitados os Embargos de Declaração apresentados pelos embargantes, pelos motivos acima suscitados.

Termos em que,

Pede deferimento.

Santos, 31 de maio de 2017.

Nome

00.000 OAB/UF