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1 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.8.26.0053

Documentos diversos - TJSP - Ação Sistema Remuneratório e Benefícios - contra Fazenda Pública do Estado de São Paulo

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO - SP.

NomeE OUTROS , devidamente qualificados nos autos da ação nº 0000000-00.0000.0.00.0000, em trâmite perante a 5 a Vara da Fazenda Pública da Comarca de São Paulo, e na qual figura como parte contrária a FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO , vêm, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fundamento nos artigos 1.015, § único, 1.016, 1.017, 1.019, inciso I, todos do Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015), interpor o presente

AGRAVO DE INSTRUMENTO

Informam os Agravantes que o presente recurso é instruído com as seguintes cópias:

Petição inicial (doc. 1);

Procurações (doc. 2);

Decisão concedendo justiça gratuita (doc. 3);

Contestação (doc. 4)

 Sentença (doc. 5);

 Acórdãos (doc. 6);

 Petição dos Agravantes informando o descumprimento do título executivo (doc. 7);

 Petição da Executada discordando (doc. 8);

Decisão agravada e certidão de publicação (doc. 9);

Com base nestes documentos, este Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo terá a exata compreensão da controvérsia, cumprindo -se, assim, o disposto no artigo 1.017, incisos I e III, do Código de Processo Civil.

Ademais, em observância ao artigo 1.016, inciso IV, do Código de Processo Civil, os nomes e endereços dos Advogados das partes são:

Agravantes : NomeROBERTO SANDOVAL FILHO, brasileiro, casado, CPF nº.000.000.000-00 e 00.000 OAB/UF; Nome, brasileira, casada, CPF nº.000.000.000-00 e 00.000 OAB/UF; Nome, brasileiro, casado, CPF nº.000.000.000-00 e 00.000 OAB/UF; Nome, brasileiro, casado, CPF nº.000.000.000-00 e 00.000 OAB/UF; Nome, brasileiro, solteiro, CPF nº.000.000.000-00 e 00.000 OAB/UF, Nome, brasileiro, solteiro, CPF nº.000.000.000-00 e 00.000 OAB/UF, Nome, brasileiro, casado, CPF nº. 000.000.000-00e 00.000 OAB/UF, sócios integrantes da advocacia SANDOVAL FILHO SOCIEDADE DE ADVOGADOS, inscrita no CNPJ nº. 00.000.000/0000-00, com escritório nesta Capital do Estado de São Paulo, na EndereçoCEP 00000-000.

Agravada: Fazenda do Estado de São Paulo

EndereçoCEP: 00000-000

Procuradora do Estado: Nome(00.000 OAB/UF).

Por fim, informam os Autores que deixam de recolher a guia do preparo deste Agravo de Instrumento, bem como as custas de porte de remessa e retorno, tendo em vista serem beneficiários da Assistência Judiciária gratuita.

Diante do exposto, cumpridos todos os requisitos recursais, requer em os Agravantes o recebimento do presente recurso nos seus regulares efeitos.

Nestes termos,

Pedem deferimento.

São Paulo, 4 de julho de 2018.

NomeP. A. F. Avezum NomeO. B. Falleiros 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

RAZÕES DE AGRAVO DE INSTRUMENTO

AGRAVANTES: Nomee Outros

AGRAVADA: Fazenda do Estado de São Paulo

EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO!!!

I - BREVE SÍNTESE DOS FATOS:

Trata-se de ação de procedimento ordinário, ajuizada por funcionários públicos estaduais, na qual se pleiteou o recálculo do adicional por tempo de serviço sobre os vencimentos integrais.

Na fase de conhecimento, em primeira instância, o pedido inicial fora julgado parcialmente procedente, para o fim de condenar a Agravada ao pagamento dos quinquênios sobre os vencimentos integrais, excluída a incidência sobre os próprios quinquênios e eventual sexta -parte, além das parcelas não incorporadas e/ou de caráter eventual.

Em segunda instância, este Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo deu provimento ao recurso dos Autores, reformando a r. Sentença para determinar que todas as vantagens pecuniárias habituais e regularmente percebidas, incorporadas, ou não, com exceção das eventuais e daquelas que também tenham como condição o fator temporal, incidissem na base de cálculos do quinquênio.

A então Ré interpôs Recurso Especial, suscitando a discussão acerca do índice aplicado para juros e correção do montante devi do, qual ainda pende de julgamento.

Em vista o trânsito em julgado do capítulo do decisum que diz respeito ao recálculo dos quinquênios, os Exequentes, ora Agravantes, deram início ao cumprimento de sentença, requerendo que a Executada providenciasse o apostilamento do título, bem como fornecesse as planilhas de cálculos, a fim de possibilitar a apuração dos valores atrasados.

A Agravada forneceu parcela das apostilas e dos informes oficiais.

Os ora Agravantes verificaram, além da ausência das apostilas, que as planilhas de cálculos e parte dos pagamentos mensais careciam de retificação para que se atendesse ao V. Acórdão, em vista que a vantagem do art. 133 da CE, a Gratificação de Representação e a GDAP não foram inclusas na base de cálculos dos quinquênios, fato noticiado nos autos.

Para a surpresa dos Agravantes, o Magistrado a quo , entendeu por determinar prosseguimento para a obrigação de pagar, sob a fundamentação de que a Agravada já havia providenciado a documentação necessária, ao passo que as aludidas vantagens ou teriam caráter eventual ou sua incidência na base de cálculos do quinquênio acarretaria em ofensa ao disposto no art. 37, XIV, da CF/88.

Com o devido acatamento ao entendimento do Magistrado a quo , esta decisão interlocutória não pode prevalecer, sob pena de se descumprir o comando insculpido no título executivo judicial e restringir os limites da coisa julgada, razão pela qual se faz necessário o presente recurso.

II - CABIMENTO DO PRESENTE RECURSO:

Excelências, importante destacar o cabimento do recurso de Agravo de Instrumento, com fundamento no artigo 1.015, parágrafo único, da Lei nº 13.105/2015 ( Código de Processo Civil).

A decisão proferida pelo Magistrado a quo desafia a interposição do presente Recurso de Agravo de Instrumento, tendo em vista se tratar de decisão interlocutória em cumprimento de sentença.

O Magistrado a quo proferiu decisão entendendo cumprida a obrigação de fazer e determinando o prosseguimento do feito quanto à obrigação de pagar.

Ou seja, não se trata de sentença que extingue a execução , nos termos do artigo 203, § 1º do Código de Processo Civil.

Trata-se, portanto, de decisão que dá por cumprida a obrigação de fazer e determina o prosseguimento da execução em relação à obrigação pecuniária . Logo, o recurso cabível é o Agravo de Instrumento , com base nos artigos 203, § 2º e 1.015, § único, ambos do CPC, uma vez que se está diante de decisão interlocutória.

Como se pode notar, Excelências, no caso em tela, embora tenha sido dada por cumprida a obrigação de fazer, a fase de cumprimento de sentença não se encerra, uma vez que haverá prosseguimento quanto a obrigação de pagar.

Importante destacar, ainda, que, tendo o legislador processual civil adotado o sincretismo processual, só haverá sentença em fas e de execução quando se colocar fim ao processo em si. Caso estivéssemos ainda na fase da actio iudicati , certamente estaríamos diante de sentença, pois seria instaurado outro processo para executar o valor dos atrasados.

Não pairam dúvidas, pois, de que a r. decisão ora recorrida possui natureza jurídica de interlocutória e, como tal, recorrível por meio de Agravo de Instrumento.

No mesmo sentido é o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo:

"APELAÇÃO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA . Decisão que acolheu a impugnação apresentada pela Fazenda Municipal, reconhecendo o cumprimento da obrigação de fazer, extinguindo parcialmente a execução, remanescendo o cumprimento da obrigação pecuniária . Apresentação de recurso de apelação. Descabimento. Decisão que não tem conteúdo terminativo. Cabimento tão somente de Agravo de Instrumento . Pretensão à aplicação do princípio da fungibilidade recursal. Impossibilidade. Ausência de dúvida objetiva, requisito necessário para sua aplicação. RECURSO NÃO CONHECIDO." 1

"RECURSO DE APELAÇÃO EM AÇÃO ORDINÁRIA EM FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA . PROCESSO CIVIL. EXTINÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO . Interposição de recurso de apelação contra r. decisão que reconheceu o cumprimento da obrigação de fazer e determinou a manifestação da parte em termo de prosseguimento quanto à obrigação de pagar na fase de cumprimento de sentença. Hipótese em que não se verifica a extinção do processo a possibilitar a impugnação por meio de recurso de Apelação . Decisão prolatada que possui natureza jurídica de decisão interlocutória, impugnável, portanto, por meio de recurso de agravo de instrumento . Inaplicabilidade do princípio da fungibilidade recursal. Ausência de dúvida objetiva. Erro grosseiro caracterizado. Recurso de apelação não conhecido. Recurso desprovido . " 2

"APELAÇÃO Interposição contra decisão que nos autos da ação ordinária em fase de cumprimento de sentença (obrigação de fazer ) para determinar o pagamento do resíduo da compensação de duas Leis Complementares (n. 467/86 e n. 535/88) Acolhimento do pedido do executado vez que se encontram acostadas aos autos bastantes informações sobre o período alcançado pela decisão judicial e declarou extinto o cumprimento da obrigação de fazer, devendo as partes se manifestar em termos de prosseguimento apresenta-se como clara decisão interlocutória. Decisão que não enfrenta definitivamente o objeto da demanda, resolvendo apenas questão incidente, sem extinguir a execução Decisão interlocutória que desafia recurso de agravo de instrumento e não apelo Precedentes desta Corte e do STJ Inaplicabilidade do princípio da fungibilidade recursal Apelação não conhecida. 3

Portanto, Excelências, não pairam dúvidas de que o recurso cabível contra a decisão proferida pelo Magistrado a quo é o presente Agravo de Instrumento, com base nos artigos 203, § 2º e 1.015, § único, ambos do Código de Processo Civil.

Demonstrado o cabimento do presente recurso, passa-se, pois, a demonstrar as razões pelas quais a r. decisão proferida pelo Ma gistrado a quo merece reforma.

Senão vejamos.

III - RAZÕES PARA REFORMA DA DECISÃO RECORRIDA:

Inicialmente, como informado acima, o Magistrado a quo , ao proferir decisão indeferindo o pleito de fornecimento das apostilas e de retificação das planilhas de cálculos e pagamentos mensais do quinquênio, contrariou o disposto no título executivo judicial.

Com efeito, Excelências, sabe-se que toda execução ou cumprimento de sentença pressupõe a existência de título executivo. Trata -se do princípio da" nulla executio sine titulo ".

Como bem pontua o doutrinador Nome," o título executivo, neste sentido, atesta, para todos os fins, que um direito existe e que é carente de tutela jurisdicional "4 .

Em outras palavras, o cumprimento de sentença visa a satisfazer o estabelecido no título executivo judicial e não reconhec er o direito de uma das partes.

Em razão da existência de um título executivo, não há mais necessidade de uma nova certificação do direito a uma prestação que se busca efetivar. O procedimento executivo não é um procedimento de decisão, no sentido de que seu ato final seja um juízo sobre qual a solução ser dada a determinado conflito. Ato final do procedimento executivo é a efetivação/realização/satisfação do credor, com o cumprimento da prestação devida. 5

Assim, Excelências, na fase de cumprimento de sentença, apurou-se que o título executivo não estava sendo cumprido pela Agravada, pois os décimos de que trata o art. 133 da CE, a Gratificação de Representação e a GDAP não estão sendo incluídos na base de cálculos do quinquênio paga mensalmente aos litisconsortes e nos informes oficiais, e tampouco foram providenciadas todas as apostilas.

Diante disso, em respeito à coisa julgada, os Agravantes demonstraram, ao Juízo a quo o descumprimento, apontando o fornecimento incompleto e deficiente das apostilas e planilhas de cálculos, além dos pagamentos incorretos.

Contudo, o Magistrado a quo , através da r. decisão interlocutória, deixou de observar o estabelecido no título executivo judicial ao restringir seu alcance e limitar seus efeitos.

No caso em tela, o capítulo transitado em julgado do título executivo assevera que os Agravantes fazem jus efetivamente ao recebimento do quinquênio sobre os vencimentos integrais, excluídas apenas as vantagens eventuais, in verbis :

E, as vantagens e benefício instituídos como indisfarçável aumento salarial, devem integrar a base de cálculo do quinquênio. Frisa-se que, somente, deverão ser excluídas as verbas que ostentam o caráter pro labore faciendo , infacto temporis e as de natureza eventual, o que deverá ser observado na fase de execução. Esta é a interpretação mais razoável à hipótese tratada nos autos

Ademais, a matéria já foi pacificada pela C. Turma Especial de Direito Público, deste E. Tribunal de Justiça, conforme o v. acórdão proferido nos autos da Apelação Cível nº 0087273- 47.2005.8.26.0000, Relator o Eminente Desembargador Sidney Romano dos Reis. E, por maioria de votos, foi determinado o recálculo do adicional por tempo de serviço, considerando na base de cálculo o vencimento padrão e as demais verbas de caráter permanente , excluídas, apenas, as vantagens de caráter eventual, transitório e temporal.

Cabe ressaltar também o entendimento do Douto Magistrado Relator acerca do" efeito cascata "o que segue:

Cumpre salientar, também, que a regra do artigo 37, inciso XIV, da Constituição da Republica , com a redação da Emenda Constitucional nº 19/98, não interfere na concessão do adicional por tempo de serviço sobre a remuneração , computando-se na base de cálculo todas as vantagens pecuniárias habituais e regularmente percebidas, incorporadas, ou não , com exceção das eventuais e daquelas que também tenham como condição o fator temporal.

Ora, Excelências, o V. Acórdão determinou a inclusão de todas as vantagens habituais e regularmente percebidas, incorporadas, ou não, na base de cálculos do quinquênio , razão pela qual os Exequentes requereram a retificação do pagamento mensal e das planilhas de cálculos, além do fornecimento das apostilas.

Da melhor exegese, restou clara a exclusão apenas das vantagens de caráter eventual.

Desta forma, não pairam dúvidas de que o quinquênio deve ser calculado sobre as vantagens" Art. 133, da CE ", Gratificação de Representação e GDAP, visto que se tratam de vantagens constantes dos demonstrativos de pagamentos, que se incorporam aos vencimentos, em caráter permanente e de aumento de vencimento.

Quanto à Gratificação de Representação, instituída no inciso III do art. 135 da Lei n. 10/ 261/1968 (Estatuto do Servidor Público Estadual) igualmente trata-se de verba que se incorpora aos vencimentos dos servidores que a recebem mensalmente, afastando a eventualidade, sendo verdadeiro aumento disfarçado .

No que concerne aos acréscimos de décimos da diferença remuneratória oriundos da vantagem do art. 133 da CE, é cediço que são incorporados aos vencimentos dos servidores públicos por força do próprio dispositivo legal 6 , à razão de um décimo por ano.

Assim, inexistem quaisquer óbices para a incidência da vantagem do art. 133 da CE na base de cálculos dos quinquênios, em vista o conteúdo título executivo e tratar-se de verba permanente que se incorpora aos vencimentos por força da própria lei.

De igual modo, a GDAP, conforme prevê o artigo 18, da Lei Complementar nº 847/1998, a Gratificação pelo Desempenho de Atividades no POUPATEMPO será incorporada a retribuição do servidor na proporção de um décimo do valor da vantagem, por ano de sua percepção, até o limite de dez décimos. Por certo que se trata de verba que se incorpora por força legal, tratando-se igualmente de verdadeiro aumento disfarçado pago pela Administração Pública.

6"Artigo 133 - O servidor, com mais de cinco anos de efetivo exercício, que t enha exercido

ou venha a exercer cargo ou função que lhe proporcione remuneração superior à do cargo de que seja titular, ou função para a qual foi admitido, incorporará um décimo dessa

Portanto, a GDAP, a Gratificação de Representação e os décimos incorporados do art. 133 da CE apresentam-se como forma indireta de aumento de padrão, salário base ou vencimento, a esse integrando, adquirindo idêntica natureza.

Evidente, assim, que não se está diante de verbas transitórias ou com caráter pro labore faciendo , devendo integrar, como toda parcela dos vencimentos, a base de cálculo dos adicionais temporais para que se atenda ao disposto no V. Acórdão.

No sentido do exposto, pede-se a venia para transcrever as ementas de julgados da 5a Câmara de Direito Público do E. TJ-SP:

SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS ATIVOS. Quinquênios. Incidência dos benefícios sobre vantagens que mascaram aumentos gerais de vencimentos. Não incidência sobre vantagens pro labore faciendo não incorporáveis, bem como sobre verbas eventuais e sobre adicionais da mesma natureza. Compatibilidade da EC 19 com o art. 129 da CE, por não haver adicional novo. Definição, desde logo, quanto à inclusão ou não de verbas determinadas na base de cálculo dos adicionais - décimos da diferença remuneratória , GEAH, GDAP, GAM, Gratificação Geral, GEA, GESS, Vantagem Pessoal, Gratificação Executiva, Piso Salarial/Reajuste Complementar, Adicional de Insalubridade. Ação julgada procedente. Recursos parcialmente providos. 7

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM - DIREITO ADMINISTRATIVO - EXECUÇÃO DE TÍTULO JUDICIAL - SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS - QUINQUÊNIO - INCIDÊNCIA SOBRE O ABONO PREVISTO NO ARTIGO 133 DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL - POSSIBILIDADE. 1. É possível a incidência do Quinquênio, sobre o Abono previsto no artigo 133 da CE . 2. Necessidade de observância da coisa julgada. 3. Precedentes da jurisprudência desta E. Corte de Justiça. 4. Decisão agravada, reformada. 5. Recurso de agravo de instrumento, apresentado pela parte exequente, provido. 8

7 TJSP; Apelação / Remessa Necesária 1006090-23.2015.8.26.0053; Relator (a): Heloísa Martins

Mimessi; Órgão Julgador: 5a Câmara de Direito Público; Foro Central - Endereçoa Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 05/04/2016; Data de Registro: 05/04/2016

Tratam-se, portanto de vantagens de natureza permanente e que se incorporam aos vencimentos dos servidores, de modo que , conforme se lê do título executivo, devem incidir na base de cálculos do quinquênio.

Repita-se que foram excluídas apenas as vantagens eventuais, sendo que as demais gratificações enumeradas nos demonstrativos de pagamentos devem ser computadas para fins do recálculo, tal qual é o caso da Gratificação de Representação, do art. 133 da CE e da GDAP.

Importa reiterar, outrossim, que a pretensão dos Exequentes, ora Agravantes, não envolve cumulação de acréscimos pecuniários ulteriores , em "cascata" ou "repique".

Objetiva-se, em verdade, adotar para o quinquênio a sua correta base de cálculo, que consiste, nos termos do título executivo, nos vencimentos integrais, ressalvadas as vantagens eventuais .

Diante de todo o exposto, considerando que o título executivo determinou que o quinquênio seja calculado sobre os vencimentos integrais, o que inclui a Gratificação de Representação e o art. 133 da C E, conclui-se ser necessária a reforma da decisão interlocutória proferida pelo Magistrado a quo .

Além disso, não obstante a publicação da apostila declarando o ganho da ação judicial e sua presunção de veracidade, a obrigação de fazer somente estará cumprida com a devida implementação em holerite , do direito ao cálculo do quinquênio sobre os vencimentos integrais, incluindo a Gratificação de Representação, o art. 133 e a GDAP, como determinado no título executivo.

Quanto aos pagamentos mensais incorretos, deveras, não se pode reputar satisfeita a obrigação de fazer apenas, e tão somente, em razão da publicação das apostilas, sendo que o ganho judicial efetivo, referente ao proveito econômico real do correto cálculo do quinquênio, não é percebido, situação claramente apontada nas manifestações dos ora Agravantes.

Excelências, assim não entender, data maxima venia , e reputar como satisfeita a obrigação de fazer permitindo a extinção desta quando há a perpetração da ilegalidade que motivou o ajuizamento da d emanda principal pelos Exequentes, é fazer de tabula rasa do título executivo, bem como do instituto da coisa julgada, homenageado no artigo , XXXVI, da Constituição Federal, combinado com os artigos 503, 505, 507, 508, todos do Código de Processo Civil.

Além disso, é cediço, que conforme disposto no art. 77, inciso IV, do Código de Processo Civil, é dever das partes cumprir com exatidão as decisões jurisdicionais. Assim, não pode a Agravada, sem justo motivo, por mera liberalidade, agir ao arrepio do provimento jurisdicional e após o apostilamento, manter o pagamento mensal incorreto.

Dessa forma, resta evidente que a atitude da Executada e o entendimento exarado na r. decisão agravada é diametralmente contrário ao disposto no título executivo, carecendo de reforma.

Portanto, mostra-se de rigor o provimento do presente Agravo de Instrumento, reformando-se a r. decisão interlocutória, para se determinar o prosseguimento do feito para a incidência do quinquênio sobre os vencimentos integrais, inclusive sobre os décimos de que trata o art. 133 da CE, a Gratificação de Representação e a GDAP, com a retificação dos pagamentos mensais e planilhas de cálculos.

IV - CONCLUSÃO E PEDIDOS

Diante do exposto, requerem os Agravantes seja recebido e conhecido o presente Agravo de Instrumento, dando-lhe provimento, ao final, para o correto cumprimento da obrigação de fazer, de modo a determinar a o fornecimento das apostilas faltantes e a retificação do pagamento mensal e dos informes oficiais dos coexequentes, para a devida inclusão dos décimos da Gratificação de Representação, do art. 133 da CE e da GDAP na base de cálculos do quinquênio.

Nestes termos,

Pedem deferimento.

São Paulo, 4 de julho de 2018.

NomeP. A. F. Avezum NomeO. B. Falleiros

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF