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18 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.5.18.0083

Petição - TRT18 - Ação Acidente de Trabalho - Atord - contra Construtora Bem Viver, Toctao Engenharia e Aparecida Shopping

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA 2a VARA DO TRABALHO DE APARECIDA DE GOIÂNIA-GOIÁS.

A PROCESSO NÚMERO: RTOrd-0091534-98.2016.5.18.0082

RECLAMANTES: Nome COSTA PIMENTA + 002

RECLAMADAS: APARECIDA SHOPPING S.A + 002

Nome COSTA PIMENTA; Nome; E Nome , nos autos da Reclamatória Trabalhista que move contra APARECIDA SHOPPING S.A + 002 , processo em epígrafe, por seu Advogado e bastante procurador judicial que esta subscreve e ao final firmado, tempestivamente, vem à preclara presença de Vossa Excelência apresentar

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IMPUGNAÇÃO A CONTESTAÇÃO

pelas razões a seguir aduzidas:

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DO MÉRITO

Eminentemente procrastinatória a enfadonha peça de Defesa pelo Reclamado, vez que, em seu bojo, nada tem de verdade, pois através de extenso, mas inconsistentes arrazoados tenta inverter a realidade dos fatos e da devida aplicação do direito, como cristalinamente se comprova nos autos.

Manuseada acuradamente a petição de defesa em testilha, infere- se que, embora alegando proposições genéricas, deixou de observar legislações de ordem pública; súmulas do TST, jurisprudência do Tribunal Regional do Trabalho da 18a Região e princípios contemporâneos do Direito.

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Data vênia, a conclusão é essa porque o Reclamado a par de se perder no seu desconexado, demonstrando até mesmo uma incabida ousadia processual, fez juntar à peça contestatória proposições genéricas vagas e documentos que são incapazes de elidir o pleito inicial.

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DA ILEGITIMIDADE ATIVA

A Reclamada em seu socorro levanta incidente informando que os reclamantes são parte ilegítimas para figurarem no polo ativo da presente ação, requerendo ao final a extinção do processo sem julgamento do mérito.

Ainda que pese o inconformismo da Reclamada, levantamento um incidente manifestamente infundado, suas alegações não merecem prosperar e estão fadadas ao insucesso senão vejamos.

Analisando o documento de id 933103f, observa que a vítima tinha mesma residência dos Requerentes, qual seja, EndereçoCEP 00000-000 . Resta demonstrado e restará, que a vítima sempre foi um dos esteios da família, sempre contribuiu de forma direta e indireta para o sustento do núcleo familiar.

Ademais, observa que foi o Requerente Nome , que tomou todas as providencias necessárias para o sepultamento do seu irmão inclusive assumindo o termo de compromisso junto à Prefeitura de Goiânia no que concerne à sonegação tributária, conforme se verifica do documento de id a494c0e.

No que tange ao dano moral, é importante ressaltar que este se configura por uma lesão sofrida por alguém no seu patrimônio de valores ideais, como a honra e a imagem pessoal. Está atrelada a valores íntimos da subjetividade humana, no momento em que é afetado pelo sofrimento e pela dor.

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Faz-se indispensável uma ofensa ou violação a um direito da personalidade, inerente ao ser humano, tais como: vida, honra, dignidade, intimidade, privacidade, integridade física, etc.

Salutar que evidenciemos, considerações acerca da propriedade do ajuizamento desta ação indenizatória, em face de acidente de trabalho, pelos familiares do falecido empregado, maiormente quando a mesma figura no polo ativo demandando conforme se observa da causa de pedir e pedido.

Insta salientar que o dano moral, conquanto de natureza personalíssima, inato aos direitos de personalidade os quais são intransmissíveis e indisponíveis, possuir repercussão social e proteção constitucional, e sobretudo, expressão patrimonial, uma vez que forma usual de reparação é a econômica, embora haja outras espécies reparatórias.

O fato do trabalhador ofendido ter falecido, não exime o ofensor de reparação pecuniária de lesão direito à dignidade da pessoa humana, à integridade física ou psíquica, à honra, à imagem, etc. A personalidade do de cujos também é objeto de direito, na medida que o direito de reclamar perdas e danos do de cujus se transmite aos sucessores, a teor dos artigos 12 e parágrafo único e artigo 943, todos da Legislação Civil Substantiva, verbis:

Código civil

Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.

Parágrafo único. Em se tratando de morto, terá legitimação para requerer, terá legitimação para requerer, a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou qualquer, parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau.

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Art. 943. O direito de exigir reparação e a obrigação de prestá-la, transmitem com a herança.

Consideremos as lições de Nome Helena Diniz, quando, lecionando sobre o tema em vertente, professa que:

"Os lesados indiretos pela morte de alguém serão aqueles que, em razão dela experimentarem um prejuízo distinto do que sofreu a própria vítima. Terão legitimação para requerer indenização por lesão a direito da personalidade da pessoa falecida, o cônjuge sobrevivente, o companheiro (Enunciado n°. 275 do CJF da IV Jornada de Direito Civil), qualquer parente em linha reta ou colateral até o segundo grau (CC, art. 12, parágrafo único). " (DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 24a Ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 88)

Cumpre ressaltar ainda que não se está a tratar de direito hereditário, mas sim de direito à indenização por danos morais e materiais sofridos individualmente pelos familiares em razão de morte do trabalhador.

Assim, não se pode entender que o titular desses direitos seja o espólio ou os dependentes previdenciários, e sim cada um dos lesados, a quem cabe defendê-los em nome próprio, como no caso em exame, no qual os autores da ação de reparação de danos morais e materiais são os pais e o irmão do de cujus , que detêm presunção juris tantum da lesão moral sofrida.

Nesse sentido leciona Nome 'só em favor do cônjuge, companheira, filhos, pais e irmãos menores há uma presunção juris tantum de dano moral por lesões sofridas pela vítima ou em razão da sua morte. Além dessas

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pessoas, todas as outras, parentes ou não, terão que provar o dano moral sofrido em virtude de fatos ocorridos com terceiros.'

Também esse é o entendimento do C. TST:

'AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. INDENIZAÇÃO POR MORTE DO TRABALHADOR - LEGITIMIDADE ATIVA -AD CAUSAM- O direito vindicado não diz respeito a verbas trabalhistas inadimplidas no curso do contrato de trabalho, mas sim a indenização pelo dano moral sofrido pelos próprios herdeiros, em razão do infortúnio que ocasionou o falecimento do trabalhador. Assim não se há de falar em transmissão de direitos, visto que os reclamantes estão defendendo interesses próprios e não aqueles do espólio. Precedentes desta Corte. (...).' (AIRR - 164840-

07.2006.5.10.0101 Data de Julgamento: 14/12/2011, Relator Ministro:

Pedro Paulo Manus, 7a Turma, Data de Publicação: DEJT 19/12/2011).

'RECURSO DE REVISTA (...) LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM.

Não há falar em ilegitimidade ativa ad causam porquanto se está

defendendo interesses próprios dos Autores, e não interesses do

espólio. Precedente. (...) Recurso de Revista não conhecido.' (RR -

27100-67.2006.5.23.0061, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen

Peduzzi, 8a Turma, DEJT 30/03/2010).

'(...) ACIDENTE DO TRABALHO COM ÓBITO. AÇÃO PROPOSTA

PELA PROGENITORA DO TRABALHADOR. LEGITIMIDADE. Não

se aplicam os arts. 12, V, e 911, I, do CPC quando não se postula direito

inerente ao espólio, mas direito subjetivo próprio da autora da ação,

progenitora do empregado, em virtude de acidente fatal de trabalho de

seu filho. (...).' (RR - 76600-98.2008.5.08.0110 Data de Julgamento:

13/10/2010, Relatora Ministra: Rosa Nome Weber, 3a Turma, Data de

Publicação: DEJT 22/10/2010).

O direito vindicado não diz respeito a verbas trabalhistas inadimplidas no curso do contrato de trabalho, mas sim a indenização pelo dano moral sofrido pelos próprios herdeiros, em razão do infortúnio que ocasionou o falecimento do trabalhador. Assim não se há de falar em transmissão de direitos, visto que os reclamantes estão defendendo interesses próprios e não aqueles do espólio. Precedentes desta Corte.

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(...).' (AIRR - 164840-07.2006.5.10.0101 Data de Julgamento: 14/12/2011,

Relator Ministro: Pedro Paulo Manus, 7a Turma, Data de Publicação:

DEJT 19/12/2011).

'RECURSO DE REVISTA (...) LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM.

Não há falar em ilegitimidade ativa ad causam porquanto se está

defendendo interesses próprios dos Autores, e não interesses do

espólio. Precedente. (...) Recurso de Revista não conhecido.' (RR -

27100-67.2006.5.23.0061, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen

Peduzzi, 8a Turma, DEJT 30/03/2010).

'(...) ACIDENTE DO TRABALHO COM ÓBITO. AÇÃO PROPOSTA

PELA PROGENITORA DO TRABALHADOR. LEGITIMIDADE. Não

se aplicam os arts. 12, V, e 911, I, do CPC quando não se postula direito

inerente ao espólio, mas direito subjetivo próprio da autora da ação,

progenitora do empregado, em virtude de acidente fatal de trabalho de

seu filho. (...).' (RR - 76600-98.2008.5.08.0110 Data de Julgamento:

13/10/2010, Relatora Ministra: Rosa Nome Weber, 3a Turma, Data de

Publicação: DEJT 22/10/2010).

No nosso ordenamento jurídico, a reparação dos danos morais encontra-se previsão legal específica na Constituição Federal, artigo 5°, incisos V e X e, também, nos artigos 186 e 927 do Código Civil.

Pontuo, conseguintemente, que os argumentos trazidos pela reclamada no sentido de que os reclamantes não comprovaram a existência de convivência e afeto entre eles e o empregado morto não demanda nenhum esforço argumentativo, muito menos raciocínio jurídico.

E intrínseca à sobrevivência da espécie humana a existência de afeto e convivência entre parentes tão próximos quanto os pais e irmãos. São exatamente os laços da afetividade que diferenciam a família humana do agrupamento parental de outros seres vivos. Tal argumento raia, inclusive, à falta de sensibilidade diante de realidade tão dolorosa enfrentada pelos familiares e já descrita nos autos.

Também como se vê da jurisprudência abaixo, o Col. STJ admite a existência de danos reflexos em relação aos irmãos da vítima do acidente:

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‘EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. Acidente aéreo. Indenização devida aos irmãos da vítima. Negativa de prestação jurisdicional. Art. 535 do CPC. Não ocorrência. Ilegitimidade "ad causam" dos irmãos da vítima. Não ocorrência. Dano moral reflexo. Precedentes. Excesso no dano moral por falta de culpa do recorrente. Não ocorrência. Valor que não se mostra excessivo. Jurisprudência. (...) OS IRMÃOS POSSUEM LEGITIMIDADE ATIVA PARA PLEITEAR INDENIZAÇÃO PELA MORTE DO OUTRO IRMÃO, DE FORMA INDEPENDENTE DOS PAIS E DEMAIS FAMILIARES, POIS QUANDO SE VERIFICA QUE O TERCEIRO SOFRE EFETIVAMENTE COM A LESÃO CAUSADA À VÍTIMA, NASCE PARA ELE UM DANO MORAL REFLEXO, ‘PAR RICOCHET', QUE É ESPECIFICO E AUTÔNOMO. ISTO SIGNIFICA QUE TODOS AQUELES QUE SOFREM COM A MORTE DA VÍTIMA TERÃO DIREITO, SEPARADAMENTE, À INDENIZAÇÃO PELO DANO MORAL A ELES REFLEXAMENTE CAUSADO. E, AINDA, O VALOR DEVERÁ SER DIFERENTE E ESPECIFICO PARA CADA UM, DEPENDENDO DE SUA LIGAÇÃO COM A VÍTIMA. PRECEDENTES.’ (...) (AgRg no Agravo de Instrumento n. 1.413.481 - RJ 2011/009100-7, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BOAS CUEVA, Data do julgamento: 13/03/201 2).

Ademais, o dano moral poder ser conceituado como o vilipêndio a direito da personalidade do lesado, atingindo aspectos não patrimoniais da vida do ser humano. Tal dano decorre, pois, da demonstração objetiva de que a conduta de alguém lesou direto da personalidade de outrem.

Assim, inviável exigir-se a prova do sofrimento dos Reclamantes que suportam o citado dano, pois, nesse caso, estar-se-ia impondo o ônus de demonstrar algo que não se concretiza no mundo dos fatos, mas, tão somente, no âmbito psicológico dos lesados.

De mais a mais, inexiste previsão específica na legislação civil sobre o rol de legitimados para postular indenização por danos morais em caso de morte da vítima. Contudo, a doutrina e jurisprudência fixaram entendimento de que tais beneficiários poderão ser aqueles que compõem o núcleo familiar restrito , ou seja, as pessoas que, de maneira mais íntima, mantinham vínculos de afeição, amizade e amor

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com a vítima. Neste rol, incluem-se os pais e o irmão da vítima, cuja relação muito próxima com esta é presumida.

Desta forma, os legitimados para a propositura de ação indenizatória em razão de morte de parentes são o cônjuge ou companheiro (a), os descendentes, os ascendentes e os colaterais, de forma não excludente e ressalvada a análise de peculiaridades do caso concreto que possam inserir sujeitos nessa cadeia de legitimação ou dela excluir

Conforme leciona Nome, citado por Nome ( Direito Civil Brasileiro - Responsabilidade Civil. 7 ed. São Paulo: Saraiva, 2012, vol. 4):

" por dano direto, ou mesmo por dano indireto, é possível haver titulação jurídica para demandas reparatórias. Titulares diretos são, portanto aqueles atingidos de frente pelos reflexos danosos, enquanto indiretos os que sofrem, por consequências, esses efeitos (assim, por exemplo, a morte do pai provoca dano moral ao filho; mas o ataque lesivo à mulher pode ofender o marido, o filho ou a própria família, suscitando-se, então, ações fundadas em interesses indiretos)...Baseado em elo jurídico mantido com o lesado direto, o direito do titular indireto traduz-se na defesa da respectiva moralidade, familiar, pessoal ou outra. Trata-se, também, de iure próprio, que o interessado defende, na ação de reparação de danos denominada par ricochet ou réfléchis, a exemplo do que acontece em hipóteses como as de danos morais a empregados, por fatos que atingem o empregador; a sócio de uma sociedade, que alcança outro sócio; a mulher, que lesiona o marido; a concubina, que fere o concubino, e assim por diante, como o tem apontado a doutrina e assentado a jurisprudência, delimitando as pessoas que a tanto se consideram legitimidas (em caso de parentesco, até o 4° grau, conforme o art. 1.612)" (do Código Civil de 1.916).

O irmão e os Pais da vítima falecido em acidente Trabalho detém legitimidade para figurar no polo ativo da ação que visa à compensação pecuniária dos danos morais reflexos ou por ricochete advindos deste sinistro.

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Conclui-se, portanto, que a legitimidade ativa não está restrita a companheira e os descendentes do de cujus , mas a todos aqueles atingidos pelo sofrimento da perda do ente querido, ou seja, trata-se de legitimação concorrente e não excludente, conforme se observa dos precedentes do Col. TST, sob a legitimidade ativa ad causam:

‘RECURSO DE REVISTA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS DECORRENTE DO ÓBITO DO FILHO VITIMADO POR ACIDENTE DE TRABALHO. DIREITO PERSONALÍSSIMO DOS GENITORES, DESVINCULADO DA EXISTÊNCIA DE OUTRAS PESSOAS DO ROL FAMILIAR QUE TAMBÉM SOFRERAM COM A FALTA DO TRABALHADOR, AINDA QUE JÁ INDENIZADOS POR ESTA JUSTIÇA ESPECIALIZADA EM OUTRA LIDE. O dano moral é caracterizado pela ofensa ou constrangimento que foi produzido à pessoa mediante ato ou prática que alcança seus direitos personalíssimos (CF, art. 5°, X), ou seja, tudo aquilo que causa dor psicológica ou física injustamente provocada. Em se tratando de dano moral em sua intimidade psíquica - falecimento de uma pessoa ligada por laços afetivos, por exemplo -, o sofrimento é presumido pela circunstância, não se cogitando da necessidade de comprovação da dor, aflição, etc. De par com tudo isso, o falecimento de um filho vitimado em face de acidente de trabalho gerou para os genitores - os Autores -, sem dúvida, abalo de ordem psicológica, social e familiar, que necessita de reparação, nos termos dos arts. 1°, III, e 5°, X, da CF - dignidade da pessoa humana e direito da personalidade, respectivamente. Frise-se, também, que o reconhecimento, em relação aos filhos e à esposa, do direito ao pagamento de indenização por danos morais em outra lide contra a mesma Reclamada, fundamentada, igualmente, na dor sofrida pelo falecimento deste trabalhador não implicaria nem mesmo violação à coisa julgada (CF, art. 5°, XXXVI). Além disso, verifica-se ser suficiente o critério do direito material para o deferimento da indenização em discussão (CF, art. 5°, X), tornando-se despicienda eventual discussão sobre os limites subjetivos da coisa julgada. Os danos experimentados em situação tal transcendem a esfera individual ou de parcela do núcleo familiar - a dor moral projeta reflexos sobre todos aqueles que de alguma forma estavam vinculados afetivamente ao trabalhador vitimado pelo acidente de trabalho. É que a dor pelo óbito independe de relação de dependência econômica, mas, como dito, do sentimento de ausência, de pesar, de saudade, de irresignação, etc. Portanto, cabível o pleito de indenização por danos morais formulado pelos genitores do empregado falecido. Recurso de revista conhecido e provido.’ (TST-RR-156- 47.2010.5.03.0157, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 3a Turma, DEJT 14/9/2012).

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(...) RECURSO DE REVISTA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS DECORRENTE DO ÓBITO DO FILHO VITIMADO POR ACIDENTE DE TRABALHO. DIREITO PERSONALÍSSIMO DOS GENITORES DESVINCULADO DA EXISTÊNCIA DE OUTRAS PESSOAS DO ROL FAMILIAR QUE TAMBÉM SOFRERAM COM A FALTA DO TRABALHADOR, AINDA QUE JÁ INDENIZADOS POR ESTA JUSTIÇA ESPECIALIDADE EM OUTRA LIDE. VIOLAÇÃO DA COISA JULGADA NÃO VERIFICADA. O dano moral é caracterizado pela ofensa ou constrangimento que foi produzido à pessoa mediante ato ou prática que alcança seus direitos personalíssimos (CF, art. 5°, X), ou seja, tudo aquilo que causa dor psicológica ou física injustamente provocada. Em se tratando de dano moral em sua intimidade psíquica - falecimento de uma pessoa ligada por laços afetivos, por exemplo -, o sofrimento é presumido pela circunstância, não se cogitando da necessidade de comprovação da dor, aflição, etc. De par com tudo isso, o falecimento de um filho vitimado em face de acidente de trabalho gerou para os genitores - os Reclamantes -, sem dúvida, abalo de ordem psicológica, social e familiar, que necessita de reparação, nos termos dos arts. 1°, III, e 5°, X, da CF - dignidade da pessoa humana e direito da personalidade, respectivamente. Frise-se que não implica violação à coisa julgada (CF, art. 5°, XXXVI) o reconhecimento, em relação aos filhos e à cônjuge, do direito ao pagamento de indenização por danos morais em outra lide contra a mesma Reclamada, fundamentada, igualmente, na dor sofrida pelo falecimento deste trabalhador. Isso porque os danos experimentados em situação tal transcendem a esfera individual ou de parcela do núcleo familiar - a dor moral projeta reflexos sobre todos aqueles que de alguma forma estavam vinculados afetivamente ao trabalhador vitimado pelo acidente de trabalho. É que a dor pelo óbito independe de relação de dependência econômica, mas, como dito, do sentimento de ausência, de pesar, de saudade, etc. Recurso de revista conhecido e provido.’ (TST-RR-AIRR-51840-46.2008.5.09.0017, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 6a Turma, DEJT 28/10/2011).

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DO DANO MORAL e DO VALOR DA INDENIZAÇÃO

No que concerne à constatação e o valor do Dano Moral é matéria que será dirimida pelo douto saber deste notável Juízo, que será apreciada e dirimida em instrução e julgamento com a produção de prova testemunhal, a qual restará demonstrada este fato específico, pelo que desmerecem maiores comentários.

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No que tange ao valor do dano moral é de bom alvitre salientar que se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização. (Parágrafo Único do artigo 944 00.000 OAB/UF).

Destarte, pela gravidade da situação aliado ao sofrimento dos Reclamantes, o grau de culpa da empregadora, a situação econômica das partes, bem como o caráter pedagógico da medida, deve ser fixada uma indenização por danos morais a que faz jus os Reclamantes no valor R$ 00.000,00 para cada.

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DOS DOCUMENTOS APRESENTADOS COM CONTESTAÇÃO.

DA FICHA DE CONTROLE INDIVIDUAL DE EPI.

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No que tange ao documento intitulado "FICHA DE CONTROLE INDIVIDUAL DE EPI" , id 8859f5f, observa que o reclamante não recebeu integralmente todos os equipamentos de proteção individuais.

Analisando o documento acima descrito, observa que a Reclamada por meio de seus prepostos forjaram assinatura da vítima, informando que o de cujos recebeu o cinto de proteção e luvas. Contudo, se o reclamante estivesse utilizando todos os equipamentos de proteção individuais, certamente essa fatalidade não teria ocorrido.

Observa que o documento juntado pela Reclamada bem viver (figura 1) é totalmente diferente do juntado pela 3a Reclamada Shopping Aparecida (figura 2). Se não bastasse a diferença dos documentos, não precisa ser um expert para verificar que as assinaturas são diferentes, vejamos:

Figura 1: juntada pelo Procurador: Nome

SILVA - 00.000 OAB/UF, 1a Reclamada:

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Figura 2, juntada pelo procurador Nome - 00.000 OAB/UF, 3a Reclamada

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Ademais, requer que seja instaurado um incidente determinado que sejam apresentados os documentos dos id’s f12cbb4 e 8859f5f, para que os mesmos sejam submetidos a uma perícia grafotécnica, pois, há com indícios de adulteração nos respectivos documentos.

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Requer a notificação do Ministério Público Federal e do Trabalho, para apurar a situação, vez que, o ato do Reclamado configura crime, de acordo com o artigo 297 do Código Penal:

"Art. 297. Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar documento público verdadeiro:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa."

Ainda, segundo o artigo 304 do Código Penal:

"Art. 304. Fazer uso de qualquer dos papéis falsificados ou alterados, a que se referem os arts. 297 e 302:

Pena - a cominada à falsificação ou à alteração."

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DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Mesmo inexistindo ilegalidade na terceirização, impõe-se o reconhecimento da responsabilidade subsidiária dos tomadores, uma vez que foram os beneficiários diretos dos serviços prestados pelo reclamante Nome Nome , infelizmente hoje falecido.

Nesse sentido o entendimento jurisprudencial consubstanciado no Enunciado n° 331, inciso IV, do Col. TST.

SÚMULA N° 331 DO TST - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

(...)

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IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

Com mestria também tem decido o Tribunal Regional do Trabalho da 18a Região quanto ao tema de responsabilidade subsidiária, vejamos:

EMENTA: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DE SERVIÇOS. "O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial." (Súmula 331, IV, do TST). (TRT18, RO - 0002765-86.2012.5.18.0101, Rel. ELVECIO MOURA DOS SANTOS, 3a TURMA, 24/01/2014)

EMENTA: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. NOVA REDAÇÃO DA SÚMULA 331 DO COLENDO TST. PRINCÍPIO DA APTIDÃO PARA PROVA. A declaração de constitucionalidade do artigo 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93, pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16/DF, em 24/11/2010, não tem o condão de afastar a responsabilidade subsidiária do ente público. A ordem pretoriana consiste em retirar a forma automática com que era impingida responsabilidade subsidiária à Administração Pública, na qualidade de tomadora de serviços, para dar lugar ao exame de cada caso concreto. Dever-se-á aferir a conduta culposa da entidade estatal no adimplemento das obrigações da Lei n° 8.666/93, especialmente na fiscalização (TRT18, RO - 0000174- 29.2013.5.18.0001, Rel. GERALDO RODRIGUES DO NASCIMENTO, 1a TURMA, 24/01/2014)

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EMENTA: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DE SERVIÇOS. A jurisprudência é pacífica quanto à responsabilidade subsidiária do tomador, quando ocorre o descumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa que lhe presta serviços (Súmula 331, inciso IV, da do Col. TST). Recurso da segunda reclamada desprovido, no particular. (TRT18, RO - 0001643-29.2012.5.18.0201, Rel. GERALDO RODRIGUES DO NASCIMENTO, 1a TURMA, 24/01/2014)

A doutrina também dispõe sobre este tema. A doutora em Direito, Nome (Processo do Trabalho, estudos em homenagem ao professor Nome Augusto Rodrigues Pinto, São Paulo, LTr, 1997), comenta este assunto, desta maneira:

"Divergimos dos que sustentam ser a terceirização um remédio para todos os males empresariais. (...) Os cuidados devem ser redobrados do ponto de vista jurídico, porquanto a mão de obra terceirizada poderá implicar reconhecimento direto de vínculo empregatício com a tomadora de serviços, na hipótese de fraude, ou responsabilidade subsidiária dessa última, quando inadimplente a prestadora de serviços. "

A doutrinadora citada, segue:

"A reformulação da teoria da responsabilidade civil encaixa-se como uma luva na hipótese da terceirização. O tomador dos serviços, responderá na falta de previsão legal ou contratual, subsidiariamente, pelo inadimplemento das obrigações sociais a cargo da empresa prestadora de serviços; trata-se de responsabilidade indireta, fundada na ideia de culpa presumida (in legendo), ou seja, má escolha do fornecedor de mão de obra e

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também no risco, já que o evento, isto é, na inadimplência da prestadora de serviços, decorreu exercício de uma atividade que se reverteu em proveito do tomador."

Dessa forma torna-se indiscutível esta questão, vez que a primeira reclamada não terá condições financeiras para arcar com todos os encargos trabalhistas decorrentes deste processo, portanto a segunda e terceira reclamadas são subsidiárias à responsabilidade da tomadora de serviços e por isto, figuram no polo passivo desta Ação.

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DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA

Afirma a reclamada que acidente ocorreu por uma fatalidade e por um ato inseguro da vítima. Ainda que pese as alegações da reclamada, observa que os documentos contidos no anexo 04, id 376598b, foram produzidos sem o crivo do contraditório e da ampla defesa. Desta forma, restam impugnados.

Ainda que fosse admitido as ilações da Reclamada, apenas por amor ao debate verifica-se no presente caso que se está diante de uma responsabilidade objetiva, pois, os eventos a que se refere os requerentes ocorreram em decorrência da relação jurídica de contratual de trabalho em canteiros de obras.

Nunca por demais lembrar que as atividades vinculadas à construção civil, por apresentarem alto grau de risco, ensejam o enquadramento jurídico de fato na regra inserta no art. 927, parágrafo único, do código civil, dispositivo que consagra a teoria do risco da atividade empresarial como fator da responsabilidade objetiva, de modo a restar dispensada a perquirição em torno da culpa.

Assim, a responsabilidade pelos vexames, constrangimentos, medos, humilhações, sustos e dessossego porque passou a vítima e seus familiares, devem ser atribuídos aos Reclamados.

Por isso, vem a dicção do artigo 186 do Código Civil:

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C.C/2002 - Artigo 186 - "Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano ."

Por todos os quadrantes que se interpretam as linhas volteadas pode-se observar que, os Postulantes foram bruscamente ceifados de levar uma vida normal como acontecia antes do sinistro, quando seu pai e seu esposo esbanjava saúde antes do acidente de trabalho , hoje, o que se tem são apenas saudades.

Cumpre ressaltar que a construção civil (ramo de negócio das Reclamadas e trabalho executado pelo falecido marido e pai dos Requerentes) é atividade de alto risco e que sujeita o trabalhador a danos constantes pela própria natureza das tarefas desenvolvidas diariamente, daí que a ação da empresa para inibir a ocorrência de acidentes a qualifica, nesse caso, como responsável objetivamente pelo resultado que implicar dano aos seus empregados.

Demais disso, que é dever do empregador "cumprir e fazer cumprir as normas de segurança e medicina do trabalho", aspectos em relação aos quais evidenciou-se " a falta de diligência, de fiscalização e acompanhamento dos trabalhos da empregadora para com os seus empregados.

Observa que ao proceder desta forma, as Reclamadas violaram os artigos 2°, 8°, 154, 157 da Consolidação das Leis do Trabalho e 927, caput e parágrafo único, do Código Civil, conforme abaixo transcrito:

CLT

Art. 2° - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

Art. 8° - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas

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sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.

Parágrafo único - O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste.

Art . 154 - A observância, em todos os locais de trabalho, do disposto neste Capitulo, não desobriga as empresas do cumprimento de outras disposições que, com relação à matéria, sejam incluídas em códigos de obras ou regulamentos sanitários dos Estados ou Municípios em que se situem os respectivos estabelecimentos, bem como daquelas oriundas de convenções coletivas de trabalho.

Art. 157 - Cabe às empresas: (Redação dada pela Lei n° 6.514, de 22.12.1977)

I - cumprir e fazer cumprir as normas de segurança e medicina do trabalho; (Incluído pela Lei n° 6.514, de 22.12.1977)

II - instruir os empregados, através de ordens de serviço, quanto às precauções a tomar no sentido de evitar acidentes do trabalho ou doenças ocupacionais; (Incluído pela Lei n° 6.514, de 22.12.1977)

III - adotar as medidas que lhes sejam determinadas pelo órgão regional competente; (Incluído pela Lei n° 6.514, de 22.12.1977)

IV - facilitar o exercício da fiscalização pela autoridade competente.

Código Civil de 2002:

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

O atual Código Civil manteve, como regra, a responsabilidade civil subjetiva, baseada na culpa, embora tenha avançado para excepcionalmente permitir a imputação objetiva ao autor do dano de reparar os danos decorrentes da atividade empresarial de risco, independentemente de culpa.

Nesse sentido leciona Mauricio Godinho Delgado (Curso de Direito do Trabalho, 6a ed., São Paulo: Ltr, 2007, p. 621/622):

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(...) o novo diploma civil fixa também em seu artigo 927 e parágrafo único preceito de responsabilidade objetiva independente de culpa "quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem". Ora, tratando-se de atividade empresarial, ou de dinâmica laborativa (independentemente da atividade da empresa), fixadoras de risco para os trabalhadores envolvidos, desponta a exceção ressaltada pelo parágrafo único do art. 927 do CCB/2002, tornando objetiva a responsabilidade empresarial por danos acidentários (responsabilidade em face do risco).

Note-se a sabedoria da ordem jurídica: a regra geral mantém-se com a noção da responsabilidade subjetiva, mediante aferição da culpa do autor do dano (art. 159, CCB/1916; art. 186, CCB/2002). Entretanto, se a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano (no estudo em questão, a empresa) implicar, por sua natureza, risco para os trabalhadores envolvidos, ainda que em decorrência da dinâmica laborativa imposta por essa atividade, incide a responsabilidade objetiva fixada pelo Direito (art. 927, parágrafo único, CCB/2002).

No caso, é incontroverso a existência de acidente de trabalho sofrido pelo empregado no desempenho das atividades de "pedreiro" de que resultou seu falecimento, bem assim dos danos causados aos herdeiros do de cujus ("profunda dor e abalo emocional, além de várias privações") e do nexo de causalidade com as atividades laborais desempenhadas.

Impende, por ora, perquirir se as atividades desempenhadas pelo obreiro caracterizam-se como atividade de risco. Nesse particular, constata-se, a toda evidência, que o trabalho realizado em canteiros de obras de construção civil, como pedreiro, afigura-se como atividade de risco, haja vista que as atividades desempenhadas pelo empregado falecido o deixavam mais sujeito a acidentes do que o trabalhador comum.

Citam-se, à guisa de exemplo, os seguintes precedentes uniformizados do Colendo Tribunal Superior do Trabalho (grifos que ora se acrescem):

RECURSO DE REVISTA. ACIDENTE DE TRABALHO. MORTE DO TRABALHADOR. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL E MATERIAL. Trata-se de hipótese na qual o Tribunal de origem, valorando fatos e provas, firmou convicção acerca da caracterização da responsabilidade civil subjetiva capaz de ensejar a reparação por danos, porquanto comprovados o evento danoso (acidente de trabalho que ocasionou a morte do trabalhador vinculado à construção civil), a conduta culposa da reclamada (negligência quanto ao cumprimento das normas de segurança no trabalho) e o nexo causal. A argumentação

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da recorrente de que não restaram configurados o ato ilícito e o nexo causal remete à revisão do acervo fático-probatório, procedimento vedado nesta fase recursal de natureza extraordinária pela Súmula n° 126 do TST. A PROPÓSITO, CABE REGISTRAR QUE ESTA CORTE SUPERIOR VEM FIRMANDO O ENTENDIMENTO DE QUE AS ATIVIDADES VINCULADAS À CONSTRUÇÃO CIVIL, POR APRESENTAREM ALTO GRAU DE RISCO, ENSEJAM O ENQUADRAMENTO JURÍDICO DE FATO NA REGRA INSERTA NO ART. 927, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO CIVIL, DISPOSITIVO QUE CONSAGRA A TEORIA DO RISCO DA ATIVIDADE EMPRESARIAL COMO FATOR DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA, DE MODO A RESTAR DISPENSADA A PERQUIRIÇÃO EM TORNO DA CULPA . Recurso de revista de que não se conhece. (RR-7800700-55.2006.5.09.0673,

Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, 1a Turma, Data de

Publicação: DEJT 12/6/2015).

[...]. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. SERVENTE DE PEDREIRO. HÉRNIA INGUINAL. CARREGAMENTO DE PESO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA RECLAMADA. Trata-se de ação de indenização por danos morais decorrentes de hérnia inguinal, doença que acometeu o reclamante, servente de pedreiro, durante o labor na reclamada, que lhe exigia esforço físico e carregamento de peso. Na decisão recorrida, O TRIBUNAL A QUO ADOTOU O ENTENDIMENTO DE QUE A RESPONSABILIDADE DA RECLAMADA É OBJETIVA, VISTO QUE A ATIVIDADE PROFISSIONAL DESEMPENHADA PELO RECLAMANTE ERA DE RISCO . Com efeito, conforme teor do artigo 927, parágrafo único, do Código Civil de 2002, c/c o parágrafo único do artigo 8° da CLT, aplica-se, no âmbito do Direito do Trabalho, a teoria da responsabilidade objetiva do empregador, nos casos de acidente de trabalho ou doença profissional quando as atividades exercidas pelo empregado são de risco acentuado, como na hipótese, em que o reclamante, ao laborar na construção civil como servente de pedreiro, está mais sujeito a acidentes do que outro trabalhador em atividade distinta. Impende salientar que a reclamada, no recurso de revista, não refuta a adoção da teoria da responsabilidade objetiva, pois argumenta apenas que o reclamante não se desincumbiu do ônus de provar a existência de nexo causal entre a doença e as atividades desempenhadas e não pode ser responsabilizada por "FATO DE TERCEIRO", qual seja a "deficiência do sistema único de Saúde". Ressalta-se que somente é importante perquirir a quem cabe o ônus da prova quando não há prova efetiva acerca do fato controvertido pelas partes e, na hipótese, conforme se infere da decisão recorrida, ficou cabalmente comprovado o surgimento da doença e o nexo concausal com as atividades desempenhadas pelo autor. Não há falar em ofensa dos artigos 818 da CLT e 333, inciso I, do CPC. Ademais, verifica-se, da decisão recorrida, que a Corte a quo, apesar de adotar a teoria da responsabilidade objetiva, salientou que a "culpa do empregador é evidente", visto que a reclamada não comprovou "ter adotado todas as providências e cautelas para impedir ou evitar a ocorrência de acidente

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ou doença ocupacional" e "o laudo pericial registra que os efeitos nocivos do labor prestado poderiam ser evitados e que a doença apenas se desencadeou em razão da manipulação inadequada e com pessoal insuficiente de altas cargas de peso". Ressalta-se que a constatação do Regional de que "o único tratamento indicado para o reclamante é o cirúrgico (...), ao qual o trabalhador ainda não se submeteu unicamente em razão da notória e lamentável ineficiência do Sistema Único de Saúde", não significa que foi atribuída à reclamada responsabilidade pela "ingerência na forma de atendimento, nos exames que serão realizados, bem como na cirurgia que até o presente momento não foi realizada", conforme alegado pela recorrente. A propósito, o Regional, nesse aspecto, adotou o entendimento de que a dispensa arbitrária da reclamada suprimiu "do trabalhador o acesso ao tratamento médico adequado que, por ventura lhe era conferido através de plano de saúde fornecido ou subsidiado pela empresa". Não se cogita, portanto, de violação dos artigos 7°, XXVIII, da Constituição Federal e 186, 187, 927, 932 e 933 do CCB, tendo em vista que ficou comprovado o exercício de atividade que expõe o trabalhador a risco acentuado, o que atrai a aplicação do parágrafo único do artigo 927 do Código Civil. Recurso de revista não conhecido. [...]. (00.000 OAB/UF-47.2009.5.24.0002, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2a Turma, Data de Publicação: DEJT 30/04/2015).

[...] 2. DANO MORAL. ACIDENTE DE TRABALHO FATAL. ATIVIDADE DE RISCO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. CULPA CONCORRENTE DA VÍTIMA. A responsabilidade do empregador por danos decorrentes de acidente de trabalho vem tratada no art. 7°, XXVIII, da Carta Magna, exigindo, em regra, a caracterização de dolo ou culpa. CONTUDO, NO PRESENTE CASO, RESTOU CONSIGNADO, NO ACÓRDÃO REGIONAL, QUE O INFORTÚNIO SE DEU EM OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL, AMBIENTE DE TRABALHO NOTORIAMENTE PERIGOSO. NESSE CONTEXTO, E TENDO EM VISTA AS ALARMANTES ESTATÍSTICAS DE ACIDENTES DE TRABALHO NO SETOR DA CONSTRUÇÃO CIVIL, REVELA-SE INAFASTÁVEL O ENQUADRAMENTO DA FUNÇÃO EXERCIDA PELO EX- EMPREGADO COMO ATIVIDADE DE RISCO, O QUE AUTORIZA A APLICAÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA AO EMPREGADOR, COM BASE NO ART. 927, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO CIVIL. Frise-se que a responsabilização do empregador de forma objetiva, nos termos do art. 927, parágrafo único, do Código Civil, não afronta o art. 7°, XXVIII, da Constituição Federal porque o "caput" do referido artigo expressamente autoriza o legislador infraconstitucional a aumentar a proteção social do empregado. Trata-se do princípio da progressividade dos direitos sociais, consagrado no art. 7°, caput, da Constituição Federal. Agravo de instrumento conhecido e não provido.

[...]. (ARR-164500-08.2009.5.01.0037, Relator Ministro: Alberto Luiz

Bresciani de Fontan Pereira, 3a Turma, Data de Publicação: DEJT

18/9/2015).

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[...]. 2. RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DE TRABALHO. INDENIZAÇÃO PELOS DANOS MORAIS. O Tribunal Regional do Trabalho, a partir do conjunto probatório disponível, especialmente as provas testemunhais, o prontuário médico e os atestados médicos juntados, registrou que no dia 04/06/2009 o Reclamante sofreu acidente de trabalho quando, juntamente com outros empregados da Reclamada, estavam suspendendo painéis de madeira para serem enchidos de concreto, momento no qual um dos painéis com cerca de 03 (três) metros de altura e uns 90 (noventa) quilos se deslocou e caiu em cima do Reclamante. Após esse acidente, o Regional consignou que o Reclamante permaneceu em gozo de auxílio-doença até 21/07/2010, tendo os diversos atestados médicos registrado que o Reclamante é portador de artrose de tornozelos e abaulamento discal L3, L4 e L5, com degeneração. Tais premissas fáticas estabelecidas pelo Regional não são passíveis de modificação na atual instância extraordinária, pois demandaria o revolvimento de fatos e de provas, o que é vedado, nos termos da Súmula 126 do TST. Com efeito, levando em conta as premissas fixadas, vê-se que o Regional agiu de forma acertada ao reconhecer a causalidade entre o acidente de trabalho sofrido pelo Reclamante, quando prestava serviços em prol da Reclamada, e o agravo na saúde sofrido, consoante art. 19 da Lei 8.213/1991 (nexo de causalidade). A culpa patronal decorreu do fato de não propiciar um ambiente de trabalho hígido e saudável, ônus que lhe pertence segundo os artigos 7°, XXII, da CF/88 e 157 da CLT, bem como em consequência de o empregador assumir os riscos da atividade econômica (art. 2° da CLT). Outrossim, conforme bem demonstrou a Corte de origem, o Reclamante se ativava na construção civil. A jurisprudência desta Corte Trabalhista, nesses casos, é pela adoção da Teoria do Risco, nos termos do art. 927, parágrafo único, do Código Civil, o que atrai a incidência da responsabilidade objetiva, ou seja, independentemente da demonstração da culpa patronal. A propósito, o art. 7°, XXVIII, da CF/88 deve ser interpretado em consonância com o disposto no caput do mesmo artigo constitucional, o que garante a melhoria da condição social do trabalhador. Precedentes. O dano moral, em situações como essa experimentada pelo Reclamante, é presumível (dano "in re ipsa"), pois os sentimentos de dor e sofrimento, que abalam a esfera íntima do trabalhador (art. 5°, V e X, da CF/88), lesando seus direitos personalíssimos, são consequências lógico-naturais de quem sofreu acidente de trabalho e teve a perda de sua capacidade laboral, ainda que temporariamente. Portanto, diante de todos os elementos expostos, fizeram-se presentes os elementos necessários à Responsabilização Civil da Reclamada pelos danos provocados ao Reclamante, nos termos dos artigos 186 e 927, caput, do Código Civil: culpa, dano e nexo de causalidade. Ademais, não se discute a distribuição do ônus da prova (arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC) quando a conclusão assentada na decisão recorrida decorra do exame das provas produzidas, como no caso. [...]. (AIRR-442-72.2011.5.01.0245, Relator Desembargador Convocado: Nome, 6a Turma, Data de Publicação: DEJT 28/8/2015).

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Resulta imperioso, destarte, reconhecer que as atividades desenvolvidas em canteiros de obras de construção civil caracterizam-se como atividade de risco, porquanto expõem o trabalhador a acentuado risco de sofrer diversos tipos de acidente.

Tem-se, daí, que a responsabilidade do empregador, no caso, fundamenta-se na aplicação da teoria da responsabilidade civil em razão da dinâmica da atividade laboral, porquanto o risco de que trata o parágrafo único do artigo 927 do Código Civil não é aferido apenas de forma exógena, mas também de forma endógena, de acordo com as atividades desenvolvidas pelo trabalhador no exercício de suas funções. A teoria a ser aplicada depende, basicamente, do risco da atividade desenvolvida pela empresa ou da dinâmica laboral. Tal risco deve ser aferido pelo juiz.

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DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS

Isto posto, o autor requer que no mérito seja julgada totalmente procedente o pedido inicial, nos termos legais, por ser de direito e Justiça, fazendo as demais alegações de forma remissivas à inicial.

Nestes termos,

Pede deferimento.

APARECIDA DE GOIÂNIA, 15 DE FEVEREIRO DE 2017.

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Nome.

Advogado

00.000 OAB/UF