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27 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.8.26.0028

Petição Inicial - TJSP - Ação Parcelamento do Solo - Ação Civil Pública - de Ministério Público do Estado de São Paulo contra Prefeitura Municipal de Potim

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Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

- Seção de Direito Público -

Processo nº0000000-00.0000.0.00.0000.

Ação Civil Pública

Origem: 1a Vara Cível da Comarca de Aparecida - São Paulo

Autor: Ministério Público do Estado de São Paulo

Requerido: Município de Potim

Município de Potim, doravante simplesmente denominado Agravante, por seu advogado infra-assinado, ambos já devidamente qualificados no incluso instrumento de procuração (documento anexo), nos autos em epígrafe da AÇÃO CIVIL PÚBLICA , em tramitação pela 1a Vara Cível da Comarca de Aparecida - SP, que lhe move Ministério Público do Estado de São Paulo, doravante simplesmente denominado Agravado, INCONFORMADO com a R. decisão interlocutória de fls.542/544 (documento anexo) da qual a Agravante foi devidamente intimada através de Mandado de Citação (fls. 547/548), cumprido às fls. 553, vem, respeitosamente ante Vossa Excelência, com fulcro nos artigos 298 e 1.015, I, e seguintes do Código de Processo Civil e demais disposições legais pertinentes à espécie, ajuizar o presente

Agravo de Instrumento,com Pedido de atribuição de efeito suspensivo ou antecipação da tutela recursal tempestivo e isento de preparo (art. 6º, da Lei Estadual nº 11.608/2003), pelas seguintes razões de fato e de direito adiante expostas:

DAS RAZÕES DE FATO

Conforme a inicial anexa de fls., o Agravado ajuizou ação civil pública, pretendendo a execução do termo de ajustamento de conduta celebrado entre as partes em 04/07/2008, oriundo do inquérito civil n.º 18/03, no tocante à parte do item 2 (execução de obras de infraestrutura) e aos itens 3 e 5 (desocupação de imóveis em área de risco e regeneração ambiental).

Trouxe aos autos cópia de parte do Inquérito Civil, bem como do TAC celebrado.

Conclusos os autos, a MM.a Juíza a quo deferiu integralmente o pedido contido na inicial, antecipando-se a tutela, ao determinar a citação da agravante para que satisfizesse as obrigações do TAC em 30 dias, sob pena de multa diária no valor de R$ 00.000,00.

A insurgência é exatamente contra o arbitramento de multa diária em caso de inadimplemento da obrigação, bem como seu cumprimento no exíguo prazo de 30 dias. Eis a decisão agravada:

"Vistos.

(...) É o breve relato. Decido.

Ante o teor da documentação acostada ao pedido inicial, verifica-se que os fatos noticiados pelo órgão ministerial são graves e demonstram, em cognição sumária, a verossimilhança das alegações de que o requerido não realizou integralmente o compromissado através do Termo de Ajuste de Conduta assinado.

Assim, cite-se o réupara que, no prazo de 30 dias, satisfaça as obrigações assumidas no Termo de Ajuste de Conduta firmado no inquérito civil n.º 21/03, sob pena de multa diária no valor de R$ 00.000,00, sem prejuízo de eventual execução das obrigações acima retro mencionadas, nos termos do art. 816 do NCPC.

Int. Cumpra-se.

Ciência ao Ministério Público.

Aparecida, 16 de agosto de 2.016.

Nome.

JUÍZA DE DIREITO

EIS A DECISÃO ORA AGRAVADA!

DAS RAZÕES DE DIREITO

PRELIMINARMENTE - DA IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE TUTELA ANTECIPADA EM FACE DO PODER PÚBLICO.

Evidente que a decisão agravada acabou por antecipar a tutela pretendida pelo agravado, tendo esgotado no todo o objeto da ação, a qual pleiteia somente o já concedido na decisão atacada. Tal ato é vedado pelo ordenamento jurídico, a uma por conta do disposto na ADC nº 04-6/DF do STF, e, a duas, pela atual previsão do CPC.

Com efeito, o novo CPC, Lei nº 13.105/2015) trouxe diversas inovações no tocante às tutelas provisórias E em seu art. 1.059, o NCPC determina que"à tutela provisória requerida contra a Endereçoo disposto nos arts. a da Lei nº 8.437, de 30 de junho de 1992, e no art. , § 2º, da Lei nº 12.016, de 7 de agosto de 2009".

Cabe, portanto, a leitura dos indigitados preceptivos da Lei nº 8.437, e no que pertine à espécie:

"Art. 1º.(...)

§ 3º Não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ação".

Pelos motivos declinados, aguarda a sustação dos efeitos da tutela concedida na decisão agravada, e se esse não for o entendimento de Vossas Excelências, o que não se espera, passa a discorrer sobre o mérito.

QUANTO AO MÉRITO

DA DECISÃO DE ARBITRAMENTO DE MULTA DIÁRIA

Com efeito, ar. decisão de 1a instância arbitrou multa diária no valor de R$ 00.000,00, caso o agravante, no prazo de 30 (trinta) dias não satisfaça as obrigações assumidas no TAC em tela.

No entanto, como restará comprovado por ocasião da análise do mérito, é nulo o título executivo em tela, razão pela qual, obviamente não pode ser autorizado referido arbitramento.

Além disto ainda que não se considere a nulidade alegada, há que se ressaltar o entendimento dos E. Tribunais pelo não cabimento da astreintes, por entender que a sua natureza é incompatível com as obrigações de fazer contra a Fazenda Pública.

Isto porque evidente a ilegalidade da multa aplicada, em razão de não encontrar amparo jurídico.

Ressalta que o Município jamais se negou a dar cumprimento às decisões emanadas do Poder Judiciário, todavia o caso concreto não revela que o ente público tenha deixado de cumprir com a obrigação assumida.

Há que se considerar, primordialmente, que a aplicação de multa ao Município contém condão muito maior de lesão a coletividade que efetivamente arcará com as penalidades, do que constitui meio eficaz de pressão para garantir a efetividade do processo. Neste sentido:

"TJ-RS - Agravo de Instrumento AI (00)00000-0000RS (TJ-RS)

Data de publicação: 03/09/2015

Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. CONSTITUCIONAL. EXECUÇÃO DE TAC . AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER . MULTA. FIXAÇÃO. DESCABIMENTO. A fixação de astreintes em face da Fazenda Pública acaba por atingir tão-somente o erário e, consequentemente, toda a sociedade, que suporta o ônus desta determinação, devendo ser afastada tal penalidade. Precedentes do TJRS e STJ. Agravo de instrumento provido liminarmente". (Agravo de Instrumento Nº (00)00000-0000, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nome, Julgado em 31/08/2015).

Por fim, destaco que ainda que se considere que a incidência da multa tenha condão de incentivar o cumprimento de decisão judicial que estabelece obrigação de fazer ou não fazer, não é crível sua permanência indiscriminada, pugnando, caso mantida a multa diária, pela limitação temporal da incidência para o período não superior a 5 (cinco) dias.

Além disto, o arbitramento da quantia diária de R$ 00.000,00, mostra-se excessivo, podendo ser reduzido:

" TRF-5 - Apelação Civel AC 395884 CE 0006968-15.2003.4.05.8100 (TRF-5)

Data de publicação: 27/10/2006

Ementa: PROCESSUAL CIVIL. FIXAÇÃO DE MULTA DIÁRIA POR ATRASO NO CUMPRIMENTO DE

OB RIGAÇÃO DE FAZER. FAZENDA PÚBLICA. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO COM RAZOABILIDADE. REDUÇÃO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. INEXISTÊNCIA. - As astreintes devem ser fixadas pelo magistrado tendo-se em mira a sua função essencial, qual seja a de compelir o devedor a satisfazer a obrigação de fazer a que fora condenado. Este instrumento processual não deve servir de meio ao enriquecimento sem causa dos credores, porquanto não é esse o objetivo buscado pela norma, devendo, pois, nesses casos, ser reduzido o valor da multa diária aplicado. - Honorários advocatícios arbitrados em 5% (cinco por cento) sobre o valor da condenação, em observância ao art. 20 , parágrafo 4º do CPC . Afastada a aplicação do art. 21 , do referido diploma legal, vez que a apelada decaiu em parte mínima do pedido, não havendo que se falar em sucumbência recíproca (art. 21 , parágrafo único , do CPC). - Apelação e remessa oficial parcialmente providas".

Isto posto, se insurge quanto à decisão de arbitramento de multa, requerendo sua extinção.

DO PRAZO ESTIPULADO PARA CUMPRIMENTO

Também quanto ao prazo estipulado, vem requerer a revisão de tal estipulação, já que se deu em 30 (trinta) dias para a satisfação das obrigações. Entenda-se, como adiante se demonstrará, que somente poderão ser satisfeitas as obrigações possíveis de serem executadas. Ainda assim, questão de delicado tratamento é o prazo referido para a satisfação do quanto possível.

Isto porque, considerando-se a natureza das obrigações (execução de obras de infraestrutura, bem como regularização dos loteamentos através do programa Cidade Legal), o prazo para cumprimento não se mostra adequado para suas realizações.

No presente caso, deve haver profunda razoabilidade para o arbitramento do interregno. Ocorre que, dependendo da natureza da obrigação de fazer, o prazo para o seu cumprimento deverá estar de acordo com o tempo adequado para a realização da atividade.

A fixação do prazo para o cumprimento das obrigações de fazer tem sido, afortunadamente, submetida à ponderação referida, pelos julgados dos E. Tribunais.

NULIDADE DO TÍTULO EXECUTIVO - AUSÊNCIA DE ATRIBUTOS.

A execução embargada deve ser extinta já que o instrumento de confissão de dívida que instruiu a inicial, não se constitui em título executivo extrajudicial, porquanto carente de liquidez, tratando-se inclusive de matéria de ordem pública.

E assim é porque, no caso dos autos, a parte exeqüente pretende obter a satisfação de uma obrigação impossível de ser cumprida, a uma pela sua inexigibilidade, e a duas, pela sua incerteza.

Com efeito, é necessário que o Termo de Ajuste de Conduta contenha o acordo realizado entre as partes, a certeza da existência do ajuste, a clareza na determinação e liquidez das obrigações ajustadas, para que se constitua título executivo extrajudicial.

Assim como todo negócio jurídico, o compromisso de ajustamento de conduta também pode ser analisado sob os planos da existência, validade e eficácia.

Pois bem, no presente caso temos que a obrigação executada consiste:

1) Execução das obras de infraestrutura das EndereçoSilveiras e trecho da Rua Caçapava;

2) Desocupação da área destinada ao uso público;

3) Identificação das construções ocupantes de áreas de várzeas e rios e sujeitas a riscos;

4) Desocupação, demolição e regeneração das áreas;

5) Inclusão nos Planos Plurianuale Lei Orçamentária das despesas.

Há que se salientar que tais obrigações seriam originárias do descumprimento do conteúdo do TAC, o qual determinou QUE:

1 - A exequente, informada sobre a criação do Comitê de Regularização do Programa Cidade Legal, obrigava- se a elaborar novo Projeto de Loteamento, apresentá-lo à CETESB e ao DPRN, em 3 anos;

2- NO PRAZO DE 11 ANOS A CONTAR DA EXPEDIÇÃO DAS LICENÇAS PELA CETESB E DPRN, a compromissária EXECUTARIA AS OBRAS DE INFRA-ESTRUTURA EM TELA;

3- COMPROMETERIA-SE AINDA - NO MESMO PRAZO, A PROMOVER DESOCUPAÇÃO DE ÁREAS DESTINADAS A USO PÚBLICO;

4 - A compromissária se obrigaria a identificar construções ocupantes de áreas de várzeas, rios e sujeitas a riscos;

5 - Delimitadas as áreas haveria a desocupação;

6 - Implantada a infra-estrutura, seria requerido JUDICIALMENTE, EM 180 DIAS, A DEVIDA REGULARIZAÇÃO REGISTRÁRIA;

7 - As despesas da avença seriam incluídas no Plano Plurianual e Lei Orçamentária.

Analisemos a certeza e exigibilidade dos três itens acima:

QUANTO AO ITEM1, há que se analisar que as obrigações nele imposta são absolutamente antagônicas, e, portanto, incertas . Isto porque a inserção da executada no Programa Cidade Legal, fato incontroverso nos autos, a impediria de contar com a licença da CETESB, caso esta ainda não existisse.

O procedimento de regularização previsto no Programa Cidade Legal, não se submete à Lei Federal 6.766/79, mas às Leis 11.977/09 alterada pela Lei 12.424/1107. Não há necessidade de obtenção de licença da CETESB.

Além disto, como consta da própria exordial e exaustivamente demonstrado pelos documentos já trazidos aos autos (fls. 380/383), A LICENÇA DE INSTALAÇÃO DA CETESB referente ao loteamento Morada dos Marques, JÁ HAVIA SIDO CONCEDIDA EM30/08/1982, ou seja, em data bem anterior à celebração do TAC. Sendo assim absolutamente impossível dar cumprimento ao item 1 da forma estipulada.

QUANTO AO ITEM2 , pela mesma razão, a data avençada no TAC como prazo de execução de obras torna a obrigação absolutamente inexigível.

Certamente não há possibilidade do Autor exigir o adimplemto da obrigação devida, já que exigível é a obrigação quando ausentes quaisquer impedimentos jurídicos para que o devedor satisfaça a pretensão do credor. Certo o impedimento do cumprimento do prazo estipulado, não há que se falar em mora da executada.

QUANTO AO ITEM 6 , por estar inserido no Programa Cidade Legal, o registro do parcelamento resultante do projeto de regularização fundiária deverá ser requerido ao registro de imóveis, nos termos da legislação em vigor e não judicialmente como constou no item 6 do TAC.

Oportunamente esclarece que, conforme Lei nº 11.977/2009, a competência do executado no processo de regularização em tela foi devidamente realizada já que: dispôs sobre o procedimento de regularização fundiária em seu território, por meio de norma municipal; definiu os procedimentos para a elaboração e aprovação do projeto de regularização fundiária urbana, no que se refere aos desenhos, memorial descritivo e ao cronograma físico de eventuais obras e serviços realizados; analisou e aprovou o projeto de regularização fundiária, de acordo a Lei nº 11.977/2009; lavrou auto de demarcação urbanística; submeteu o parcelamento decorrente do projeto de regularização fundiária urbana do loteamento Chácara Tropicialao registro imobiliário.

Porém, as obrigações realizadas pelo Município se deram conforme procedimento legal previsto pelo Programa Cidade Legal, programa este que a executada assumiu se inserir através do TAC, e de fato o fez.O não cumprimento de outras obrigações constante do ajustamento de conduta se deu por absoluta impossibilidade de fazê-lo.

Como acima explicitado, o TAC executado já surgiu eivado e maculado de vício insanável quanto a exigibilidade de seu cumprimento e também quanto à sua certeza.

Obrigação certa é obrigação precisamente delineada e delimitada de modo que se saiba, desde logo, qual é a prestação esperada do devedor, como ela será cumprida, o que não se oberva do presente título. Também a inexigibilidade restou comprovada diante da ausência de data para cumprimento, já que as obras deveriam ser realizada no prazo de 11 (onze) anos a contar da licença da CETESB (já concedida em 1982), OU SEJA, HÁ ABSOLUTO IMPEDIMENTO DE CUMPRIMENTO DO PRAZO ESTIPULADO.

Comprovados os vícios no TAC executado, de rigor sua anulação pelo Judiciário com efeitos extunc.

Como se não bastasse o quanto já apontado, também não são verdadeiras as alegações constantes do laudo técnico do CAEX trazido aos autos no que tange ao descumprimento do TAC. Com efeito, como se demonstra através do laudo elaborado por engenheira civil municipal - O QUAL FAZ PARTE INTEGRANTE DO PRESENTE , ainda que desobrigada a fazê-lo diante da nulidade do TAC, o Município realizou diversas outras obras que são apontadas como não concluídas no presente processo. Ou seja, foram cumpridos quase na integralidade os itens exigidos no TAC quanto às obras, e também quanto à identificação dos imóveis situados em áreas de riscos e respectivas desocupações, o que demonstra a total boa-fé da Municipalidade.

Da atribuição de efeito suspensivo ao recurso ou deferimento de antecipação de tutela da pretensão recursal.

Excelentíssimo Senhores Desembargadores.

A lesão grave e de difícil reparação resta demonstrada e poderá advir, se não atribuído efeito suspensivo ao presente recurso ou antecipada a tutela recursal.

Isto porque, o cumprimento da r. decisão atacada trará gravíssima conseqüência ao agravante, já que a penalidade imposta em caso de descumprimento será o pagamento de R$ 00.000,00por dia.

Tal conseqüência por si só, já basta para demonstrar a lesão grave e de difícil reparação.

Além disto, como mencionado na análise do mérito, há que se considerar a impossibilidade de cumprimento das obrigações avençadas, bem como de obediência ao prazo estabelecido, sob pena de se colocar em risco a manutenção de serviços essenciais - DEVENDO AINDA SER CONSIDERADO QUE EXISTEM MAIS 13 AÇÕES COM O MESMO OBJETO, REFERENTES A OUTROS LOTEAMENTOS, O QUE INVIABILIZA AINDA MAIS O CUMPRIMENTO PRETENDIDO.

Por tudo o acima exposto, impõe-se atribuição de efeito suspensivo ao presente, ou deferimento de antecipação da tutela, até o julgamento definitivo do presente Agravo de Instrumento, O QUE DESDE JÁ SE REQUER .

DOS DOCUMENTOS INDISPENSÁVEIS (cópias anexas)

Cumprindo todos os requisitos legais, apresentamos a relação dos seguintes documentos:

1. Cópia da Decisão Agravada de

fls.542/544;

2. Cópia da certidão do mandado de citação

(fls. 547/548), mandado de citação e intimação cumprido (fls. 553).

3. Procuração outorgada pelo Agravante aos

advogados: Erika Cipolli Rosa, inscrita na OAB/SP sob o nº 184.078, Nize Maria Salles Carrera Possato, inscrita na OAB/SP sob n.º 171.016, Luciano Carlos Motta inscrito na OAB/SP sob n.º

131.864, com endereço para intimação na Endereço, Potim - SP;

4. Desnecessária indicação de nome e

endereço de órgão do Ministério Público.

DOS DOCUMENTOS FACULTATIVOS (cópias anexas) 5. Cópia dos documentos: TAC - fls7/13;

LAUDO CAEX - 19/34; Inserção no Convênio Cidade Legal e Lei - 277/290; Ofício - 272/273, Projetos - 304/308, CETESB - 380/383.

6. Cópia da petição inicial de fls. 01/6.

DO REQUERIMENTO

Diante do exposto e do mais que haverá de ser suprido, face da presença de grave lesão e de difícil reparação, os quais já foram comprovados pelo Agravante, este REQUER à Vossa Excelência:

1. O Deferimento do Pedido de atribuição de

efeito suspensivo ao presente, ou antecipação de tutela do recurso, até o julgamento definitivo do presente Agravo de Instrumento;

2. Que seja o presente recurso recebido e

conhecidoe ao final PROVIDO para que seja determinada a extinção da decisão agravada ;

3. Que seja Requisitado, se necessário,

informações à MM. Juíza da causa;

4. Que seja Intimada o Agravado para,

querendo, responder o presente, no prazo legal;

Termos em que,

Pede Deferimento.

De Aparecida para São Paulo, em 04 de outubro de 2016.

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