jusbrasil.com.br
29 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.8.26.0482

Contestação - TJSP - Ação Liminar - Tutela Cautelar Antecedente - de Regina Indústria e Comércio contra Piccota Festas

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 5a VARA CÍVEL DA COMARCA DE PRESIDENTE PRUDENTE - ESTADO DE SÃO PAULO

Processo nº. 0000000-00.0000.0.00.0000

PICCOTA FESTAS LTDA ME , pessoa jurídica de direito privado, já qualificada nos autos em epígrafe, por meio de seus advogados que esta subscrevem, vem, mui respeitosamente a presença de Vossa Excelência, na ação ordinária com pedido de tutela provisória cautelar em caráter antecedente, com pedido de vistoria e busca e apreensão, que lhe move REGINA INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA , também já qualificada nos autos, apresentar sua CONTESTAÇÃO, além de indicar as provas que pretende produzir, pelos motivos que seguem:

Inicialmente, cumpre salientar que grande parte das alegações a serem realizadas nesta peça contestatória, confundem-se com as mesmas matérias já contestadas neste feito (fls. 172/183), em sede cautelar.

Contudo, necessário rebater novamente a pretensão autoral, impugnando também os pedidos indenizatórios realizados pela Autora. Senão, vejamos.

Preliminarmente é necessário arguir a ilegitimidade ativa da parte Autora, uma vez que em sede de cautelar, está muito bem explícita que esta é LICENCIADA para venda de produtos de diversas marcas de Disney Consumer Products Latin América, Inc., contudo, de alguns produtos (e não todo e qualquer produto).

Conforme se nota-se às fls. 54, o contrato entre a parte Autora e a proprietária da marca supracitada findou-se em 30 de setembro de 2016 e, se houve a renovação contratual, esta não está comprovada nos autos, e uma vez não comprovada a renovação do contrato, não há interesse de agir da parte Autora nesta demanda, considerando a perda do objeto pretendido, pois seu único argumento é o suposto prejuízo que sofreu em razão da comercialização dos produtos apontados como similares, conforme narrado na inicial dos autos.

Observa-se que, em réplica à contestação cautelar (fls. 232/248) a parte Autora menciona que "(...) referido instrumento de licenciamento foi prorrogado regularmente, protestando, outrossim, pela eventual juntada no prazo suplementar de 20 (vinte) dias de eventuais documentos necessários , não obstante a prova existente nos autos já comprova que no período em que concorreu deslealmente a requerida, o contrato constante dos autos estava plenamente válido".

Contudo, passados 20 dias - considerando o protocolo em 02.02.2017 - não foi juntado aos autos nenhum novo contrato, demonstrando a prorrogação do contrato entre licenciado e licenciante.

Logo, vejamos o que dispõe o Novo Código de Processo Civil a respeito:

Art. 18. Ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico.

Ora Excelência, flagrante é a ilegitimidade e irregularidade de representação de parte, não podendo a Autora desta maneira proceder, devendo o feito ser extinto sem julgamento do mérito, pois não há autorização no ordenamento jurídico para continuidade da demanda nos termos em que proposta, eis que a Autora não se desincumbiu do ônus de provar a renovação do contrato de licenciamento .

A suposta "permissão" invocada no contrato anterior, até dezembro de 2016, não tem o condão de legitimar a Autora para integrar o polo ativo da demanda, na medida em que a autorização de venda do estoque não se confunde com a legitimidade de representação, inclusive processual.

Nestes termos é o que dispõe o artigo 76, § 1º, I, do Código de Processo Civil:

Art. 76. Verificada a incapacidade processual ou a irregularidade da representação da parte , o juiz suspenderá o processo e designará prazo razoável para que seja sanado o vício.

§ 1 o Descumprida a determinação, caso o processo esteja na instância originária:

I - o processo será extinto, se a providência couber ao autor ;

(Grifo Nosso)

Contudo, a melhor interpretação para tal artigo deve ser a de que o licenciado só poderá agir em defesa da marca do respectivo titular se autorizado expressamente para tanto, o que não se observa no caso em apreço, considerando que a suposta "falsificação" dos produtos deveria ser arguida por Disney Consumer Products Latin América, Inc., que possui legitimidade para defesa da marca, não a outorgando para a parte Autora.

Assim, não há legitimidade ativa nesta demanda, razão pela qual, na forma da lei processual vigente, requer seja extinto o feito se desobedecida tal premissa essencial, qual seja, a juntada de novo contrato para licenciamento dos produtos entre Disney Consumer Products Latin América, Inc. e a parte Autora, além da permissão expressa da detentora da marca com todos os poderes para agir em defesa de Disney Consumer Products Latin América, Inc.

1.2. DA ILEGITIMIDADE PASSIVA

Caso não seja o entendimento acima adotado por Vossa Excelência, necessário ainda suscitar que a empresa Requerida não pode compor o polo passivo da presente demanda, pois em caso análogo a este, inclusive em demanda ajuizada pela mesma empresa autora , o E. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais assim decidiu:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO - LEGITIMIDADE ATIVA - LICENCIADO DA MARCA - PARTE LEGÍTIMA PARA O AJUIZAMENTO DA AÇÃO -

LEGITIMIDADE PASSIVA - COMERCIANTE - PARTE ILEGÍTIMA PARA RESPONDER A DEMANDA. Uma vez evidenciado pelo licenciado que a marca por ele

representada está sendo alvo de concorrência desleal, com a fabricação, distribuição e comercialização de produtos semelhantes aos seus, mas não autorizados, pode ele ajuizar ação em busca da defesa de seus direitos enquanto licenciado da marca. A existência de

violação à exclusividade da marca deve ser discutida com aquele que produziu e distribuiu o produto supostamente ilegal, não sendo admissível que o licenciado demande unicamente contra o comerciante que recebe o produto e repassa . (APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0434.00000-00/001 -

Comarca de Monte Sião - Apelante (s): Regina Indústria e Comércio S/A - Apelado (a)(s): Vera Sttylos Ltda. - ME).

(Grifamos)

Válida ainda a transcrição do Voto do i. Desembargador Pedro Aleixo:

DES. PEDRO ALEIXO

V O T O

Trata-se de Apelação Cível interposta por Regina Indústria e Comércio S . A . contra a Sentença, fls. 139/141, proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de Monte Sião, nos autos da "Ação de Busca e Apreensão" ajuizada em desfavor de Vera Sttylos Ltda. - ME, que julgou extinto o feito, sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, VI do CPC, por entender o MM Juiz que a ora apelante não tem legitimidade para ajuizar a presente ação.

outros, que contenham a marca falsificada ou imitada.

Diz que a prática importa em concorrência desleal; que os produtos a serem apreendidos não são oficiais, mas contrafeitos, uma vez que não foram fabricados por empresa licenciada.

Pugna pela reforma da r. sentença e a concessão da liminar de busca e apreensão.

Sem Contrarrazões, tendo em vista que a relação processual não chegou a ser formada.

É o relatório .

Conheço do recurso, vez que presentes os requisitos de admissibilidade. (...)

Não obstante isso, a empresa apelada, Vera Sttylos Ltda. - ME, não pode ser inserida no polo passivo da ação . Conforme salientado pelo MM Juiz , quem estaria exercendo,

em princípio, a aludida concorrência desleal, é o fabricante e/ou distribuidor dos produtos objetos da suposta contrafação, não estando evidenciado nos autos que a apelada exerça outra conduta além da venda direta dos produtos aos consumidores .

Assim, analisando as amostras juntadas nas fls. 103, percebe-se facilmente que os produtos foram fabricados ou distribuídos pela empresa denominada "PLAC Ind. Com. de Artigos para Festas Ltda. EPP ", situada na Rua São Paulo nº 502, Campos Elíseos, na cidade de Ribeirão Preto/SP.

Desta feita, entendo também que a existência de violação à exclusividade da marca deve ser discutida com aquele que produziu e distribuiu o produto supostamente ilegal , não sendo admissível que o licenciado demande unicamente contra o comerciante que recebe o produto e repassa ao consumidor.

Registre-se que, conforme salientado pela decisão recorrida, ao ajuizar a presente ação em desfavor exclusivamente do comerciante, a apelante está tentando impedir a comercialização dos produtos apenas em relação a um determinado estabelecimento, tornando a medida inútil nesse sentido, vez que outros pontos comerciais, provavelmente, vendem a mercadoria não licenciada .

Portanto, o ideal e mais correto para a solução do problema enfrentado pela apelante é o ajuizamento da ação direito contra a fabricante do produto e não contra o comerciante .

Com essas considerações, ainda que não seguindo todos os fundamentos da Sentença, NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO. Custas pela apelante.

(Grifamos)

Com a documentação que já anexada aos autos (fls. 190/192), é evidente que a Cartoonfest Comércio Artigo para Festa LTDA ME é quem deve responder a presente demanda, pois de nada adiantará mover a presente ação contra a Requerida, pois esta somente recebeu o produto de terceiros para vendas ao consumidor final, sem obter conhecimento se o fabricante era autorizado/licenciado para promover, ou não, a comercialização daqueles itens.

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

A jurisprudência acima citada, consistente em acórdão prolatado pelo E. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, é extremamente idêntica a este caso, pois até mesmo a parte Autora (Regina Comércio e Indústria) é a mesma.

Como se observa, a parte Autora, mesmo ciente de que a Requerida não produzia e nem distribuía os produtos, ajuizou a presente demanda. Isto porque, no verso dos produtos comercializados havia indicação do CNPJ do fabricante, ou seja, poderia a Autora ter demandado contra quem, de fato, produziu o que julga ser uma cópia de seus produtos .

A conduta da Autora causa estranheza, na medida em que demandou objetivamente contra quem não possui legitimidade, mesmo ciente de tal situação, pois conforme decisões de outros Tribunais em que a Autora estava no polo ativo da demanda, restou consignada a ilegitimidade do comerciante que apenas revende a produção de terceiros.

Isto sem contar que, a Requerente também já moveu ação em face da própria "Cartoonfest" ( 0004014-49.2012.8.26.0279), sabendo que esta é quem produz/fabrica, vende, comercializa, distribui, enfim, faz com que o produto não licenciado chegue ao mercado e aos consumidores.

A única justificativa plausível é a intenção pessoal de denegrir a empresa Requerida, causando-lhe inúmeros problemas desnecessários, inclusive situação vexatória, como a ocorrida durante a busca e apreensão, que aconteceu em horário comercial na presença de clientes.

Ademais, a empresa demandada tomou conhecimento que um funcionário de alto escalão da autora - Diretor -, abriu em nome de sua esposa um comércio no mesmo ramo, há menos de 500 metros de distância, sendo a Requerida concorrente direta deste, o que leva a crer que a presente demanda não é nada além de mera perseguição, com o que não deve se ocupar o Poder Judiciário, já abarrotado de inúmeras demandas desnecessárias como esta.

Talvez esta empresa sim, faz concorrência desleal com todas as empresas desta urbe no mesmo segmento, pois é muito provável que deve ter preço e condições de pagamento diferenciados, o que leva à concorrência desleal, uma vez que a Autora possui uma tabela de venda que deve ser obedecida, sob pena de ela própria estar cometendo favorecimento à concorrência desleal.

Isto sem contar que, a demandada despende altos valores em compras com a demandante e não haveria razão alguma para que essa tomasse uma medida tão extrema contra um cliente seu, principalmente porque não foram notificadas. Aliás, receberam correspondência da Requerente com informações sobre produtos (novas coleções), pois jamais receberam a notificação juntada nestes autos, mesmo porque esta nem sequer está endereçada a Requerida e muito menos consta a data em que foi confeccionada , podendo, inclusive, ter sido utilizada em outros feitos.

realizada de boa-fé, pois na data da compra e até o momento da citação, a Requerida não tinha conhecimento que a Autora era licenciada e somente ela poderia fazer uso da marca Disney e outros.

Como se demonstrará no decorrer da demanda, existem outras empresas que também comercializam produtos da marca Disney, extremamente similares, quando não idênticos aos da requerente, empresas estas que acredita a Requerida que seja licenciada, pois também é cliente desta outra empresa e os produtos adquiridos não foram objetos de apreensão, não havendo que se falar em má-fé ou concorrência desleal, o que configura perseguição pessoal em detrimento dos próprios interesses da Autora e de seus diretores.

Contudo, após melhor apuração e elucidação dos fatos e circunstâncias, a Requerida tomará as medidas que entender de direito para proteger seus interesses, além de eventual reparação pelos danos causados com essa demanda, pois é cliente da Autora e efetua compras em valores considerados altos, não causando nenhum prejuízo à Requerida pois, do contrário, só lhe gera lucro.

1.3. DA DENUNCIAÇÃO DA LIDE

Não obstante a Requerida já tenha, em sede de contestação cautelar, denunciado a lide, importante renovar a denunciação em sede de contestação ao pedido principal, o que passa a fazer adiante, reiterando o pedido anterior.

Conforme previsão insculpida no artigo 125, inciso II, do Código de Processo Civil, será denunciado a compor a lide aquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo do que perder a demanda.

Assim, considerando que a Requerida adquiriu os produtos da empresa "Cartoonfest Comércio Artigo para Festa LTDA ME" , localizada na Endereço, Vila Rodrigues, na cidade de Assis/SP, sendo esta responsável pela produção e comercialização dos produtos que sofreram busca e apreensão nesta demanda, conforme indicado na Nota Fiscal (fls. 190) e na própria embalagem dos produtos (fls. 176), necessário que se exclua a requerida e inclua-se esta empresa no polo passivo da demanda, para que a Autora prossiga com a demanda contra quem de direito.

Importante também mencionar trechos da réplica cautelar, em que a Autora admite que a empresa referida não está sediada na cidade de Assis/SP (fls. 242). Ora, é evidente que a Autora conhece a situação da empresa fabricante, inclusive conhecendo a atuação ilícita desta, e mesmo assim age contra comerciantes, que lutam diariamente contra as adversidades do mercado, sem terem conhecimento de que os produtos que adquirem (inclusive com nota fiscal) são falsificados.

Válido ainda rememorar que no requerimento da inicial dos autos consta expressamente o pedido para que a Requerida se abstenha de comercializar os produtos, inclusive com aplicação de multa diária, além dos danos materiais supostamente decorrente daqueles fatos, os quais devem ser suportados por aquele que deu causa, ou seja, a empresa ora denunciada é que pode ser condenada neste pedido e não a empresa Requerida.

Desta forma, requer que a pessoa jurídica acima noticiada integre os autos, podendo contestá-lo, caso queira, bem como acompanhá-lo até o seu término, conforme previsão normativa.

apreensão de produtos comercializados no estabelecimento comercial da Requerida, bem como que esta se abstenha de comercializar tais produtos, sob pena de multa diária.

Afirma a parte Autora ser detentora de licença para fabricação e comercialização de produtos das diversas marcas de Disney Consumer Products Latin América, Inc., sendo prejudicada através da concorrência desleal praticada pela Requerida.

Finalmente, requereu ainda, por meio de decisão liminar "inaudita altera pars" , concedida através de Agravo de Instrumento, que houvesse busca e apreensão dos produtos, devendo a Requerida, neste instante, nos termos do artigo 306 indicar as provas que pretende produzir.

Pois bem. Após a satisfação da cautelar (busca e apreensão dos produtos não licenciados), a parte Autora pleiteia ainda que a Requerida cesse definitivamente toda e qualquer comercialização de produtos que concorrem deslealmente com produtos da Autora, que possuem as propriedades intelectuais licenciadas no território brasileiro à Autora. Logo, esclarece a Requerida, desde já, que não realizou mais nenhuma venda ou compra de produtos da empresa Cartoonfest Comércio Artigo para Festa LTDA ME , considerando a afirmativa da Requerente de que os produtos não são licenciados.

Pleiteou ainda que a Requerida seja compelida a pagar indenização pelos prejuízos patrimoniais causados, cujo montante deverá ser apurado em liquidação de sentença, conforme critério mais favorável à Autora, nos termos do caput do artigo 210, da Lei de Propriedade Industrial (Lei Federal nº 9.279/96), combinado com artigo 103, da Lei de Propriedade Imaterial (Lei Federal nº 9.610/98), com incidência de correção monetária e juros, desde a propositura desta ação, o que será rechaçado em tópico próprio, considerando o descabimento de referido pedido.

Por fim, requereu o pagamento de indenização pelos prejuízos não patrimoniais, na quantia mínima correspondente ao valor de R$ 00.000,00para a Requerida, ou outra superior, a critério deste Douto Juízo. Contudo, tal pedido é ainda mais improvável. Vejamos.

2.1. DA REALIDADE DOS FATOS

Em primeiro lugar, cumpre esclarecer que a empresa Requerida não recebeu o conteúdo de fls. 90 na suposta notificação de fls. 91 (carta com AR), pois desconhece o conteúdo de referido material, sendo que, recebeu somente um panfleto da empresa Autora em que informava novidades em diversos produtos e artigos para festa, nitidamente com intuito comercial de vendas.

Nota-se, às fls. 91, que não há qualquer menção à empresa Requerida, nem sequer data e hora, local, ou qualquer identificação possível. Como é de conhecimento público, o AR poderia ser preenchido com a identificação do conteúdo após seu retorno, além de que, o informativo de conteúdo preenchido no AR não comprova que, de fato, a notificação de fls. 91 foi enviada.

Válido reforçar esta assertiva, considerando que a empresa Requerente informa que notificou a Requerida, o que poderia demonstrar descaso por parte desta. Contudo, assim que foi surpreendida pela busca e apreensão dos objetos mencionados, cessou imediatamente toda e qualquer venda de produtos advindos da "Cartoonfest" , além de não realizar mais nenhuma outra compra, afinal, descobriu através desta medida judicial que os produtos não eram licenciados.

Tal assertiva altera consubstancialmente os fatos, pois a Requerida, não sabendo estar comercializando produtos de terceiros sem a devida licença, realizou a compra e venda de tais produtos desconhecendo qualquer irregularidade.

Conforme nota fiscal já anexada aos autos, observa-se que, inclusive, em 06.04.2016 a Requerida adquiriu os produtos descritos em referida nota pela quantia de R$ 00.000,00, sendo estes adquiridos de Cartoonfest Comércio Artigo para Festa LTDA ME , localizada na Endereço, Vila Rodrigues, na cidade de Assis/SP.

E mais, a afirmativa de que a Autora possui direito de fabricação e comercialização em território nacional não exclui a possibilidade de licença para outras empresas , pois conforme se observa nos documentos já encartados com a contestação cautelar, outras empresas do ramo de artigos para festas (a exemplo: Cromus Embalagens Indústria e Comércio LTDA - CNPJ 00.000.000/0000-00) também possuem a licença de produtos "Disney" e suas mais diversas marcas, o que leva o adquirente ao erro, não detendo nenhum conhecimento que existe a necessidade desta licença e quais empresas, de fato, produzem produtos licenciados ou não.

Tanto é que, a parte Autora menciona por diversas vezes que os produtos são idênticos, sendo capazes de induzir o consumidor ao erro. Nota-se as fls. 202 que a empresa alega, inclusive, que "quem adquiriu os produtos da Ré, inevitavelmente pensará que além de estar adquirindo produtos das personagens devidamente licenciadas, também estaria levando produtos de boa qualidade e em alguns casos (velas) também de muita segurança, o que não é verdade".

Ora, se é tão latente a possibilidade de engano conforme narrado pela parte Autora, por qual motivo a parte Requerida não se enganaria ao adquirir referidos produtos, ainda mais adquirindo estes por catálogos, emissão de nota fiscal, e até mesmo através de empresa com CNPJ ativo, sem restrição judicial para venda de seus objetos.

A Cromus embalagens (a exemplo), vende produtos similares aos comercializados pela Autora, quando não iguais, ou seja, também contendo os personagens da Disney. Inclusive a requerida também é cliente desta empresa, conforme notas ficais que anexou aos autos, e como estes produtos não foram objetos de apreensão, conclui-se que esta empresa também seja licenciada da Disney, não sendo a Requerente a única autorizada e licenciada a comercializar tais produtos neste segmento, como pretende fazer crer.

Licenciar diversas empresas em âmbito nacional faz com que o comerciante possa ser induzido a erro, pois ele está adquirindo a mercadoria de boa-fé, com emissão de nota fiscal, através de empresa com CNPJ ativo, pagando valor compatível e etc. Logo, não se trata de produto ÚNICO e EXCLUSIVO da empresa Autora, mas de licença ampla e que poderia ser adquirido de várias empresas.

Apenas a título de elucidação, válido colacionar algumas imagens do catálogo da parte Autora e da empresa "Cromus" e "Plasutil" acima citada, que comprova que ambas comercializam exatamente os mesmos produtos:

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

(Produtos da empresa Regina Comércio e Indústria LTDA)

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

(Produtos da empresa CROMUS Embalagens).

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

(Produtos da empresa PlasÚtil).

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

(Balde de pipoca comercializado por Regina Comércio e Indústria)

Até mesmo por site de vendas pode-se adquirir produtos (http://disney.mercadopme.com.br/ e https://www.lojaplasutil.com.br) com personagens Disney, o que leva a inexorável conclusão de que não é somente a empresa Regina Indústria e Comércio LTDA, ora Autora, que representa o direito de fabricação e comercialização, conforme induz a inicial dos autos. Esta, inclusive, sequer juntou aos autos a renovação de seu contrato de licenciamento, mesmo indicando que no prazo de 20 (vinte) dias o faria.

Tais fatos só demonstram que os esclarecimentos a serem prestados, bem como a responsabilidade por eventual dano praticado em desfavor da Autora é da empresa denunciada, por ser esta a fabricante do material narrado na inicial dos autos, que induziu não só os consumidores, mas também os compradores (ora Requeridos) ao erro.

3. DIFERENCIAÇÃO ENTRE DIREITO AUTORAL E DIREITO DE PROPRIEDADE INDUSTRIAL

Em primeiro lugar, válido consignar que a presente ação versa sobre direito autoral , e não sobre direito de propriedade industrial, como sustenta a parte Autora, porque a utilização da imagem dos personagens descritos na exordial configura o uso de bem intangível protegido pela Lei nº 9.610/98, em seu art. (obra artística desenho), não se tratando de marca, patente, desenho industrial ou modelo de utilidade, bens que são protegidos pela lei de propriedade industrial (Lei nº 9.279/96).

A legitimidade para pleitear a cessação da comercialização dos produtos e, consequentemente, a busca e apreensão destes, é exclusiva do titular do direito autoral, nos termos do art. 102, da Lei nº 9.610/98.

Ainda que assim não fosse, o art. 139, da Lei nº 9.279/96 ( lei de propriedade industrial), sobre cuja disposição a Autora fundamentou sua suposta legitimidade, preceitua que ordinariamente o licenciado não detém legitimidade para agir em defesa da marca que explora, salvo quando expressamente autorizado pelo titular dos direitos da marca, fato este que não ocorreu, pois o

Sendo assim, o embasamento jurídico utilizado pela parte Autora não lhe dá o direito de pleitear eventual reparação, conforme supracitado, ensejando a inexorável improcedência da demanda, pela ilegitimidade da parte.

3.1. DA INDENIZAÇÃO PATRIMONIAL

Ressalte-se que os contratos de licenciamento também não preveem a exclusividade de exploração dos direitos autorais pela Autora, de forma que os personagens podem (e são) explorados por terceiros no território nacional, como já demonstrado nos fatos de forma ampla.

Com isso, a autora é parte ilegítima para requerer a cessação da comercialização dos produtos em desacordo com as normas atinentes ao direito autoral de titularidade de terceiros, bem como para requerer a busca e apreensão dos mesmos.

Por não ser titular dos direitos autorais, a Autora é também parte ilegítima para requerer a indenização pelos danos materiais com fundamento no artigo 103 da Lei 9.610/98, o que é também restrito ao titular do direito autoral.

Por amor ao debate, não sendo extinta a demanda em razão da ilegitimidade da parte Autora, válido ressaltar que, a única compra realizada pela Requerida da empresa denunciada nos autos, conforme nota fiscal já anexada aos autos, é de apenas R$ 00.000,00(setecentos e vinte reais e cinco centavos), valor ínfimo diante dos valores gastos mensalmente pela empresa, valores estes que em grande maioria das vezes é gasto com a própria Requerente, Regina Industria e Comércio S/A.

A doutrina costuma classificar o dano patrimonial como lesão aos bens e direitos economicamente apreciáveis de seu titular, que podem ser divididos em duas espécies, quais sejam:

a) o dano emergente (correspondente a efetiva perda) e;

b) o lucro cessante (corresponde ao que se deixou de ganhar em virtude do evento danoso).

Dispõe o artigo 373, inciso I do Código de Processo Civil que incumbe ao Autor provar o fato constitutivo de seu direito, sendo esta a regra basilar do Direito Processual.

A partir desta regra, cabe à Autora comprovar que o possível ilícito praticado pela Requerida, houvesse gerado danos de cunho patrimonial. No entanto, de acordo com os documentos juntados pela parte Autora, tanto nesta oportunidade, quanto na medida cautelar de busca e apreensão, estes somente servem para comprovar que a Requerida se utilizou de objetos que estampam personagens semelhantes, das marcas a qual a autora possuir a licença.

Ou seja, a parte Autora não comprovou nos autos que o uso da marca por parte da Requerida tenha causado danos patrimoniais ou que a duplicidade de produtos tenha impedido a conclusão de negócios, ou ainda, a confusão com os consumidores, conforme alegado na inicial, motivo pelo qual deve ser rejeitado o pedido de procedência da demanda.

Importante ainda considerar que a Autora é sociedade anônima sediada na Cidade de Bataguassu/MS e Presidente Prudente/SP, que apura milhões de reais em lucro anualmente (vide desrespeito a direitos autorais que fossem de exploração exclusiva da Autora, aquela não tem capacidade de influenciar nas condições do mercado explorado pela Autora e desviar-lhe a clientela, de forma que inexiste dano direto à Autora em razão do comércio realizado pela Requerida.

Ressalte-se, como acima apontado, que a Autora não faz jus a indenização prevista no artigo 103 da Lei 9.610/98, de forma que seria imperioso demonstrar, para fins de responsabilização, a presença do dano efetivo em razão da conduta supostamente ilícita da Requerida.

Subsidiariamente, caso Vossa Excelência entenda pela aplicação do artigo 103 da Lei 9.610/98, requer-se que seja aplicado o caput de referido artigo, ou seja, que a Requerida tenha de pagar tão somente o preço dos itens que tiver vendido, o que pode ser analisado através da Nota Fiscal de Compra e Venda anexada aos autos.

Ou seja, não se deve aplicar ao caso o parágrafo único de referido artigo, pois sabe-se ao certo o número de exemplares que constituem a suposta venda ilegal, o que poderia onerar a Requerida de forma a fazer com que seu comércio tenha de fechar as portas, pois como já dito, é empresa de pequeno capital, que sobrevive uma das maiores crises da história de nosso país.

4. DOS PREJUÍZOS EXTRAPATRIMONIAIS

Como já elucidado, a quantidade ínfima de produtos apreendidos, diante da pequena compra realizada pela Requerida, nos leva a crer que, se houve prejuízo para a Requerente, este foi praticamente inexistente ou nulo.

Tanto é que, todos os produtos apreendidos estão descritos na Nota Fiscal de compra, já encartada aos autos. Logo, se os produtos ali adquiridos não foram comercializados - mas sim apreendidos - não há que se falar em dano.

Isto porque, o pedido autoral baseia-se na possível propagação enganosa do material fabricado, sendo este de inferior qualidade. Por outras vezes, quando lhe convém, a parte Autora afirma que os produtos são réplica idênticas, que confundem o consumidor. Logo, ainda que pouquíssimos clientes tenham adquirido qualquer produto originado da empresa denunciada nos autos, estes não foram capazes de denegrir a imagem da Requerente, como afirmado em sua inicial.

Quanto aos danos morais ou extrapatrimoniais, sendo a autora pessoa jurídica, só se cogitaria de indenização a esse título se tivesse havido abalo de crédito ou imagem, ou seja, ofensa à honra objetiva, o que não restou comprovado de modo algum.

Na hipótese, não se pode admitir a presunção, devendo a Autora suportar seu ônus de produção de provas neste sentido. É este o entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

"PROPRIEDADE INDUSTRIAL. MARCA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO . INADMITIDA A MERA PRESUNÇÃO. APURAÇÃO QUE DEVE OCORRER NO CURSO DA FASE DE CONHECIMENTO. DANO MORAL NÃO CARACTERIZADO . AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DA CREDIBILIDADE DO PRODUTO OU DE SEU TITULAR. SENTENÇA

A despeito da exploração ilegal de direitos licenciados à Requerente, é fato que a esta não decorreu, justamente por não ser a autora intelectual das criações, ofensa ao nome ou imagem no mercado. Os artigos apreendidos não fazem qualquer alusão ao nome ou marca própria da requerente.

Diz o Colendo Superior Tribunal de Justiça:" A pessoa jurídica não pode ser ofendida subjetivamente. O chamado dano moral que se lhe pode afligir é a repercussão negativa sobre sua imagem. Em resumo: é o abalo de seu bom-nome" (Resp. 00.000 OAB/UF, Rel. Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, j. 16.1).

Também é vedado a Autora requerer indenização pelos supostos danos causados ao titular do direito autoral em razão da suposta utilização indevida por parte da Requerida. Relembre-se que a Autora não é titular do direito autoral e, por isso, a utilização daqueles personagens por terceiros não tem o condão de causar no mercado consumidor qualquer abalo à imagem da Autora.

Sendo assim, ausente na conduta da Requerida o potencial de vulgarização da imagem da própria Autora, não se vislumbrando, no caso, a ofensa ao nome ou honra objetiva, não se caracterizando, deste modo, o dever de indenizar.

5. DA INEXISTÊNCIA DE CONCORRÊNCIA DESLEAL

Conforme amplamente supracitado, não há a mínima presença dos elementos ensejadores ao pleito da parte Autora no presente feito, o que leva a improcedência do pedido. Contudo, apesar da já fundamentada tese acima exposta, necessário tecermos algumas considerações quanto a alegada" concorrência desleal "que teria sofrido a empresa Requerente.

Em primeiro lugar, a Autora, como se pode observar em seu próprio endereço eletrônico 1 , se intitula como:" (...) líderes do mercado nacional há mais de 44 anos e exportamos produtos para diversos países . Nossa história sempre foi escrita com profissionalismo e nossas estratégias são desenhadas para que possamos proporcionar aos nossos clientes, consumidores e parceiros satisfação e inspiração. Nosso amplo mix de produtos garante soluções criativas e elegantes para diversos tipos de celebrações, de aniversários e comemorações sazonais a churrascos e reuniões em família. Com qualidade e eficiência, ajudamos a construir momentos inesquecíveis e, por isso, todos os nossos produtos apresentam design impecável, além de temas exclusivos de licenciadores como Abril, Cartoon Network, Disney, Exim, Fifa, Globo Marcas, Hasbro, Marvel, Mattel, Nickelodeon, Redibra, Sanrio entre outros. Em 2010 expandimos a nossa visão com o objetivo de tornar Regina a melhor e a maior empresa em soluções para celebrações. Para isso, criamos novas linhas de produtos, além das tradicionais. Uma curiosidade que faz parte de um capítulo recente em nossa história é a implantação de nossa gráfica, com maquinário de alta complexidade e tecnologia que não utiliza produtos químicos e, portanto, realiza processos de produção ecologicamente corretos. Com isso ampliamos a nossa produtividade e garantimos uma capacidade produtiva superior a 2 bilhões de unidades por ano . Outras novidades estão chegando por aqui e esperamos ter vocês por perto para celebrarmos juntos ! "

É evidente que estamos tratando de uma relação entre a maior empresa de produtos para festas do Brasil, tendo do outro lado uma microempresa, que exerce suas atividades apenas no território de Presidente Prudente/SP, atuando, tão somente, com a distribuição de produtos, ou seja, que sequer possui capacidade de fabricação própria.

Não há sequer concorrência entre a Requerente ( atacadista ) e a Requerida ( varejista ), pois a primeira tem como público alvo os lojistas, que revendem seus produtos no varejo. Fatalmente, irá continuar vendendo os produtos em mesma escala. Já a segunda, atua no ramo do varejo, ou seja, realiza a venda de pequenas quantidades adquirida perante terceiros.

O público alvo da empresa Requerente é o lojista, enquanto o da Requerida é o consumidor final. Evidente que, a venda dos produtos apreendidos por parte da Requerida não irá prejudicar a Requerente, que continuará comercializando aos empresários. Os únicos que poderiam alegar eventual concorrência desleal são os empresários que deixaram de atingir o consumidor final, do contrário, não há que se falar em concorrência desleal, por serem as empresas envolvidas na lide de ramos de atuação completamente distintos, sem qualquer influência comercial sobre a outra.

6. DO PEDIDO

Ante o exposto, considerando a narrativa acima, requer a Vossa Excelência que:

a) Conheça da ilegitimidade ativa do Autor , posto que não há qualquer documento comprovando a continuidade do contrato entre licenciado e licenciador, ocasionando a perda do objeto (interesse processual), extinguindo o processo nos termos do artigo 485, VI do Código de Processo Civil;

a.1) Se assim não entender Vossa Excelência, requer seja o Autor intimado para regularizar o polo ativo da demanda , sob pena de extinção do feito nos termos do artigo 76, § 1º do Código de Processo Civil, considerando ainda que mencionou que juntaria aos autos o"novo licenciamento"em 20 (vinte) dias, e até o momento não o fez;

b) Que seja extinta a ação, nos termos do artigo 485, VI do Código de Processo Civil pela completa ilegitimidade da Requerida para compor o polo passivo desta demanda , considerando que esta não é fabricante dos produtos, nem sequer distribuidora, atuando apenas como comerciante, realizando a compra dos produtos diretamente da empresa Cartoonfest Comércio Artigo para Festa LTDA ME , localizada na Endereço, Vila Rodrigues, na cidade de Assis/SP, que conforme informações da própria embalagem do produto é a fabricante de tais itens;

b.1 ) Que seja reconhecida a ilegitimidade da Autora para pleitear direitos de propriedade intelectual, considerando que no caso em apreço deve-se observar o pertinente ao direito autoral, não havendo autorização expressa da detentora dos direitos autorais para que a Requerente pleiteie em juízo;

b.2) Por consequência, que se acolha a denunciação à lide , para que referida empresa (Cartoonfest Comércio Artigo para Festa LTDA ME) componha o polo passivo da demanda, por ser a fabricante e distribuidora dos itens apreendidos;

c) Que o pleito autoral de condenação da Requerida em danos materiais seja rechaçado por completo, considerando que há nítida confusão da Autora entre direito autoral e direito de propriedade industrial, bem como que o valor da nota fiscal é irrisório e a apreensão dos itens foi de financeiro para a empresa Autora, que detém grande capital econômico e é uma das maiores do Brasil no seu segmento, sem contar que não há a mínima comprovação de qualquer prejuízo desta natureza em desfavor da parte Autora;

e) A condenação do autor ao pagamento das custas processuais, sucumbência e os honorários advocatícios na forma do Código de processo Civil, em especial artigo 85 e seguintes;

Protesta provar o alegado por todos os meios de provas em direito admitidos, principalmente pela oitiva das partes envolvidas e demais testemunhas, juntada de novos documentos, além de outros que se fizerem imprescindíveis ao deslinde da demanda.

Termos em que,

Pede deferimento.

Presidente Prudente/SP, 13 de março de 2017.

Nome

00.000 OAB/UF/ 00.000 OAB/UF-A / 00.000 OAB/UF-A