jusbrasil.com.br
29 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.8.26.0482

Razões - TJSP - Ação Liminar - Tutela Cautelar Antecedente - de Regina Indústria e Comércio contra Piccota Festas

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 5a VARA CÍVEL DA COMARCA DE PRESIDENTE PRUDENTE - ESTADO DE SÃO PAULO.

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

PICCOTA FESTAS LTDA - ME , já qualificada nos autos do processo em epígrafe, movido por REGINA INDÚSTRIA E COMÉRCIO S/A , também já qualificado, por meio de seus advogados que esta subscrevem, vem, mui respeitosamente à honrosa presença de Vossa Excelência, não se conformando com a r. sentença proferida às fls. 514/520, interpor o presente RECURSO DE APELAÇÃO , com fulcro no artigo 1.009 e seguintes, do Código de Processo Civil, cujas razões do inconformismo seguem na minuta em anexo.

Destarte, requer seja recebido o presente apelo e intimada a parte contrária, acompanhada ou não das contrarrazões, se não for o caso de retratação da r. sentença retro proferida, se digne Vossa Excelência a remeter os autos à apreciação do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, onde se espera o conhecimento e total provimento, reformando a r. sentença do juízo "a quo" .

Termos em que;

Pede e Aguarda deferimento.

Presidente Prudente/SP, 04 de fevereiro de 2019.

Nome

00.000 OAB/UF/ 00.000 OAB/UF-A / 00.000 OAB/UF-A

Apelante: Piccota Festas LTDA - ME

Apelado: Regina Indústria e Comércio S/A

Autos nº. 0000000-00.0000.0.00.0000

Origem: 5a Vara Cível da Comarca de Presidente Prudente/SP

EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO;

COLENDA CÂMARA JULGADORA;

EMÉRITOS DESEMBARGADORES!!!

Concessa Vênia, a r. sentença ora apelada merece reforma integral, uma vez que ofende os ditames básicos da legislação cível, além dos princípios constitucionais e processuais que norteiam a matéria. Senão, vejamos.

1. DOS PRESSUPOSTOS RECURSAIS

1.1. DA TEMPESTIVIDADE

Quanto à tempestividade do presente recurso de Apelação, vale ressaltar que, a disponibilização da r. sentença fora realizada em 12.12.2018, sendo ainda publicada no dia 13.12.2018, o que demonstra a indubitável tempestividade , haja vista sua interposição nesta data, observados os termos do artigo 219, do Novo Código de Processo Civil Brasileiro.

Isto porque, foram descontados da contagem de prazo os feriados, dentre eles o período de recesso (20.12.2018 a 20.01.2019) além dos finais de semana (sábados e domingos) entre a data de início do prazo e a presente data.

Assim, requer-se o acolhimento da Apelação, já que interposto tempestivamente, conforme a legislação pátria - em especial o Novo Código de Processo Civil - determina.

1.2. DO CABIMENTO

A respeitável decisão nos autos de origem consiste em sentença com resolução do mérito, conteúdo previsto no art. 487, do caderno processual cível.

Desta forma, é perfeitamente cabível o presente recurso de apelação com o fito de se requerer a reforma da r. sentença, conforme dispõe o artigo 1.009, do CPC, o qual preleciona que: "Da sentença cabe apelação" , bem como, ante ao preenchimento dos requisitos previstos no artigo 1.010, do mesmo diploma legal.

superar o entendimento "a quo" que limita o direito da apelante.

2. DA BREVE SÍNTESE PROCESSUAL

A presente demanda, em síntese apertada, postula em caráter liminar que haja busca e apreensão de produtos comercializados no estabelecimento comercial da Apelante, bem como que esta se abstenha de comercializar tais produtos, sob pena de multa diária.

Afirma a parte Apelada ser detentora de licença para fabricação e comercialização de produtos das diversas marcas de Disney Consumer Products Latin América, Inc., sendo prejudicada através da concorrência desleal praticada pela Apelante.

Finalmente, requereu ainda, por meio de decisão liminar "inaudita altera pars" , concedida através de Agravo de Instrumento, que houvesse busca e apreensão dos produtos.

Pois bem. Após a satisfação da cautelar (busca e apreensão dos produtos não licenciados), a parte Autora pleiteia ainda que a Apelante cesse definitivamente toda e qualquer comercialização de produtos que concorrem deslealmente com seus produtos, que possuem as propriedades intelectuais licenciadas no território brasileiro à Autora.

Pleiteou ainda que a Apelante seja compelida a pagar indenização pelos prejuízos patrimoniais causados, cujo montante deveria ser apurado em liquidação de sentença, conforme critério mais favorável à Autora, com incidência de correção monetária e juros.

Por fim, requereu o pagamento de indenização pelos prejuízos não patrimoniais, na quantia mínima correspondente ao valor de R$ 00.000,00, ou outra superior, a critério do Douto Juízo, pedido este incompatível com a sistemática do Novo Código Processual.

A r. decisão proferida, entendeu ser devida a condenação conforme requerido pela Autora do feito, pelos seguintes motivos:

"(...) Vistos. REGINA INDÚSTRIA E COMÉRCIO S/A (REGINA FESTAS) propõe AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER CUMULADA COMINDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS com pedido de TUTELA CAUTELAREM CARÁTER ANTECEDENTE cumulado com VISTORIA E BUSCA E APREENSÃO contra PICCOTA FESTAS LTDA ME (PICOTA FESTAS),alegando que detém os direitos de fabricação, distribuição e comercialização de produtos para festas concedida pela empresa Disney Consumer Products Latin America Inc; que os direitos foram adquiridos por força de assinatura de Contratos de Licenciamento firmados com as empresas titulares exclusivas da propriedade dos produtos. Afirma que a requerida está concorrendo deslealmente através da comercialização de produtos do mesmo segmento, decoração de festas em geral, com as mesmas características e mesmos personagens, relativos às licenças obtidas pela autora junto as licenciantes, fruto dos contratos de licenciamentos; que os produtos comercializados pela requerida não possuem qualquer tipo de autorização junto as empresas titulares de seus personagens. Alude que esses produtos tem baixa qualidade, não passando por controles requerida solicitando a interrupção da comercialização dos produtos. Sustenta que para obter a licença dos produtos efetua mensalmente o pagamento de remuneração de Direitos Autorais (royalties) de custo elevadíssimo. Menciona seu direito. Suscita a aplicação do artigo 18 do Código Processo. Civil e artigo 139 da Lei nº 9.279/96. Pugna pela concessão de liminar para seja expedido mandado de busca e apreensão de todos os produtos irregularmente comercializados pela requerida, bem como que seja ordenado a requerida que se abstenha de comercializar produtos que concorrem deslealmente com os produtos fabricados e comercializados. Requer medida liminar de sustação dos efeitos do protesto, relativo à DMI nº 50867/1,oferecendo bens à caução. O MM Juiz indeferiu o pedido de tutela provisória cautelar de urgência em caráter antecedente. Determinou que a autora promovesse a emenda da inicial. A autora interpôs agravo de instrumento ante a decisão que indeferiu o pedido cautelar. Em segunda instância foi concedido o efeito suspensivo ativo parcial para expedir mandado de busca e apreensão dos artigos de festas, sem regular licença da detentora da propriedade industrial. Foi lavrado Auto de Busca e Apreensão e Depósito (fls. 168/170).A empresa requerida ofereceu manifestação arguindo preliminarmente ilegitimidade ativa e passiva e irregularidade de representação processual; que a autora é licenciada para venda de produtos de diversas marcas da Disney Consumer Products LatinAmérica Inc., mas não para todo e qualquer produto; que o contrato entre a autora e a proprietária da marca findou-se em 30 de setembro de 2016 e se houve renovação contratual não restou comprovada nos autos. Afirmou que a empresa titular da licença que deve ser demandada; que no verso dos produtos comercializados havia a indicação do CNPJ do fabricante dos produtos os quais afirma ser uma cópia de seus produtos; que existem outras empresas que comercializam produtos similares; que há aparente perseguição; que um dos diretores da empresa autora possui loja de comercialização de produtos similares em endereço próximo da autora. Apresentou denunciação da lide a empresa Cartoonfest Comércio Artigo para Festa Ltda Me, responsável pela produção e comercialização dos produtos que foram apreendidos. No mérito alegou que não recebeu notificação da autora; que não sabia estar comercializando produtos de terceiros sem a devida licença, realizou compra e venda desconhecendo qualquer irregularidade; que em06 de abril de 2016 adquiriu os produtos da empresa Cartoonfest pela quantia de R$720,05 (setecentos e vinte reais e cinco centavos). Requereu o acolhimento das preliminares de ilegitimidade ativa e passiva. Requereu a condenação da requerente ao pagamento das verbas de sucumbência. A autora apresentou pedido principal, nos termos do artigo 308 do CPC. Asseverou que faz jus a reparação pelo prejuízo material e moral causados pela requerida em razão da concorrência desleal praticada. No mais reiterou seus argumentos da inicial. Postulou pela procedência da ação, para condenar a requerida a cessar toda e qualquer comercialização de produtos que concorrem deslealmente com produtos da autora que possuem as propriedades intelectuais licenciadas , sob pena de multa diária. Requereu a condenação da requerida ao pagamento de indenização pelo prejuízo patrimonial em valora ser apurado em liquidação de sentença, além da condenação pelo prejuízo não patrimonial na quantia mínima de R$10.000,00 (dez mil reais) e pagamento da sucumbência. A MM. Juíza recebeu o pedido principal. Designou audiência prévia de conciliação. A autora refutou as preliminares arguidas. Apresentou manifestação acerca da denunciação da lide; que a conduta da requerida é autônoma à conduta da suposta fabricante dos produtos ilegais. No mérito reiterou os argumentos e o pedido de procedência. Juntou documentos. A requerida apresentou contestação nos mesmos termos e argumentos da manifestação apresentada a fls. 172/183. Reiterou os

As partes apresentaram proposta de acordo (fls. 382/383 e 407/409).Audiência de tentativa de conciliação resultou infrutífera. O MM. Juiz converteu o julgamento em diligência. Determinou que a empresa autora apresentasse documentos de que detém direitos de fabricação, distribuição e comercialização sobre os produtos válidos até o final do ano de 2016 ou data posterior. Decidiu que o pedido de denunciação a lide pela requerida não comporta acolhimento. A autora requereu a juntada de documentos. (fls. 426/508).A requerida não se manifestou acerca dos documentos acrescidos.Com este relatório, passo a DECIDIR.A ação comporta julgamento antecipado, porquanto a discussão é predominantemente de direito e não reclama a produção de provas em audiência. Cuida-se de ação inibitória e indenização visando compelir a requerida a abster-se de comercialização de produtos licenciados à autora. A empresa autora alega a prática de concorrência desleal por parte da empresa requerida, em razão da comercialização de produtos para decoração de festas em geral, gravados com propriedades intelectuais de renome mundial (personagens infantis),sem qualquer autorização das empresas titulares dos personagens. Os produtos que, segundo a autora, estão sendo ilegalmente comercializados foram devidamente descritos e caracterizados. É fato incontroverso, admitido pela requerida, que a autora possui as licenças para a fabricação, distribuição e comercialização de tais produtos (fls. 51/75,426/450).Os documentos juntados nos autos comprovam os produtos licenciados à autora e a semelhança com os produtos comercializados pela requerida - sem quaisquer licenças/autorizações - e que foram apreendidos (fls. 168).Os produtos se confundem e os consumidores não têm condições de identificar/diferenciar a mercadoria adquirida. A requerida admite o fato e tenta imputar responsabilidade à terceira empresa que confeccionou os produtos, o que foi afastado pelo despacho de fls. 419/420,não atacado por recurso. Os produtos foram apreendidos com a requerida e ela responde perante a autora pelos prejuízos que causou. A Lei nº 9.279/96 confere ao titular da patente o direito de impedir que terceiro, sem o seu consentimento, produza ou venda produto objeto de patente. E o parágrafo único do art. 61, da referida lei, estende ao licenciado o direito de agir em defesa da patente. Por estas razões, os produtos comercializados pela requerida são suscetíveis de gerar desvio de clientela e comprometer, em tese, os lucros da demandante. Logo, a pretensão inicial para que a requerida pare de comercializar produtos que concorrem deslealmente com os produtos que possuem as propriedades intelectuais licenciadas à autora merece ser acolhida. Desta forma, procede o pedido inibitório para condenar a requerida a se abster de comercializar produtos licenciados à autora. De outro lado, a indenização por danos materiais é cabível no caso em testilha, uma vez que se trata de hipótese de uso de produtos licenciados com o fito deliberado de desvio de clientela. A indenização por dano material decorrente de violação a direito de propriedade intelectual, ademais, não exige efetiva prova do prejuízo, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça ( REsp 1631314/RS, Rel. Ministra NANCYANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 09/11/2016).Nesse passo, uma vez verificada a existência de dano material indenizável, e diante da complexidade de eventual perícia a ser realizada para a determinação do valor devido a título de danos materiais através dos critérios insculpidos nos arts. 210, I e II, da Lei nº 9.279/96, tenho que o valor da indenização deverá ser apurado nos termos do inciso III do mesmo dispositivo, mediante o pagamento"da remuneração que o autor da violação, teria pago ao titular do direito violado pela concessão de uma licença que lhe permitisse legalmente explorar o bem". Considerando a quantidade de produtos apreendidos (fls. 168):"Foram apreendidos duas embalagens de vela de aniversário tema Toy oito unidades tema Disney Baby. Sete pacotes de adesivos contendo 36 adesivos tema Aviões; Quatro pacotes de adesivos contendo 36 adesivos tem a Branca de Neve e Sete anões". A vista do público atingido pela atividade comercial da requerida de pequeno porte, para efeito do valor do ressarcimento e fator de repressão à concorrência desleal e à violação da propriedade intelectual, a referida indenização fixo em R$ 1.000,00(hum mil reais) como ressarcimento dos danos em questão. Devidos, igualmente, os danos morais, pois a utilização indevida de produtos licenciados em nome da autora para cooptar clientela causa associação a marcas diversas e desconstrução de sua imagem publicitária perante o mercado de consumo. O arbitramento deve cumprir com sua função pedagógica e ser dotado de razoabilidade, de modo a não representar enriquecimento sem causa ao autor e tampouco ônus excessivo à requerida. Considerando a pequena expressão do comércio da requerida e a mínima significação de sua atividade ilícita no contexto da atuação da autora na exploração comercial dos produtos de que detém licença, arbitro-os em R$ 3.000,00 (três mil reais).Ante o exposto, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTE ação ajuizada por REGINA INDÚSTRIA E COMÉRCIO S/A, para condenar a requerida PICCOTA FESTA LTDA ME na obrigação de NÃO FAZER, consistente em não comercializar produtos que concorram deslealmente com os produtos da autora, que possuam as propriedades intelectuais licenciadas à requerente, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (hum mil reais) até o limite máximo de R$ 30.000,00 (trinta mil reais). Em consequência, a tutela torna-se definitiva. Outrossim, condeno a requerida a pagar à autora, indenização pelos danos materiais, em R$ 1.000,00 (hum mil reais) e os danos morais em R$ 3.000,00(três mil reais). Correção monetária a partir desta sentença e juros de mora desde a citação. A requerida arcará com as custas, despesas processuais e honorários advocatícios, os quais arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. (...)".

(Grifamos)

No entanto, como será demonstrado a seguir, a r. sentença supracitada não merece prosperar, devendo ser reformada integralmente diante dos argumentos elencados.

3. DAS RAZÕES DA REFORMA

3.1. DA ILEGITIMIDADE PASSIVA

A empresa Requerida, ora Apelante, não pode compor o polo passivo da presente demanda, pois conforme caso análogo, inclusive em demanda ajuizada pela mesma empresa apelada , o E. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais assim decidiu:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO - LEGITIMIDADE ATIVA - LICENCIADO DA MARCA - PARTE LEGÍTIMA PARA O AJUIZAMENTO DA AÇÃO - LEGITIMIDADE PASSIVA - COMERCIANTE - PARTE

ILEGÍTIMA PARA RESPONDER A DEMANDA. Uma vez evidenciado pelo

licenciado que a marca por ele representada está sendo alvo de concorrência desleal, com a fabricação, distribuição e comercialização de produtos semelhantes aos seus, mas não autorizados, pode ele ajuizar ação em busca da defesa de seus produziu e distribuiu o produto supostamente ilegal, não sendo admissível que o licenciado demande unicamente contra o comerciante que recebe o produto e repassa . (APELAÇÃO CÍVEL Nº

1.0434.00000-00/001 - Comarca de Monte Sião - Apelante (s): Regina Indústria e Comércio S/A - Apelado (a)(s): Vera Sttylos Ltda. - ME).

(Grifamos)

Válida ainda a transcrição do Voto do i. Desembargador Pedro Aleixo:

DES. PEDRO ALEIXO

V O T O

Trata-se de Apelação Cível interposta por Regina Indústria e

Comércio S . A . contra a Sentença, fls. 139/141, proferida pelo juízo da Vara

Única da Comarca de Monte Sião, nos autos da "Ação de Busca e Apreensão" ajuizada em desfavor de Vera Sttylos Ltda. - ME, que julgou extinto o feito, sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, VI do CPC, por entender o MM Juiz que a ora apelante não tem legitimidade para ajuizar a presente ação.

(...) Assevera que os produtos comercializados pela apelada não têm identificação do fabricante, sendo impossível saber quem são os responsáveis pelo abastecimento da loja apelada. Argumenta que nos casos de reprodução ou imitação flagrante de marca, poderá o juiz determinar a apreensão de todas as mercadorias, produtos, objetos, embalagens, etiquetas e outros, que contenham a marca falsificada ou imitada.

Diz que a prática importa em concorrência desleal; que os produtos a serem apreendidos não são oficiais, mas contrafeitos, uma vez que não foram fabricados por empresa licenciada.

Pugna pela reforma da r. sentença e a concessão da liminar de busca e apreensão.

Sem Contrarrazões, tendo em vista que a relação processual não chegou a ser formada.

É o relatório .

Conheço do recurso, vez que presentes os requisitos de admissibilidade. (...)

Não obstante isso, a empresa apelada, Vera Sttylos Ltda. - ME, não pode ser inserida no polo passivo da ação . Conforme salientado pelo MM Juiz , quem

estaria exercendo, em princípio, a aludida concorrência desleal, é o fabricante e/ou distribuidor dos produtos objetos da suposta contrafação, não estando evidenciado nos autos que a apelada exerça outra conduta além da venda direta dos produtos aos consumidores .

Campos Elíseos, na cidade de Ribeirão Preto/SP.

Desta feita, entendo também que a existência de violação à exclusividade da marca deve ser discutida com aquele que produziu e distribuiu o produto supostamente ilegal , não sendo admissível que o licenciado demande unicamente contra o comerciante que recebe o produto e repassa ao consumidor.

Registre-se que, conforme salientado pela decisão recorrida, ao ajuizar a presente ação em desfavor exclusivamente do comerciante, a apelante está tentando impedir a comercialização dos produtos apenas em relação a um determinado estabelecimento, tornando a medida inútil nesse sentido, vez que outros pontos comerciais, provavelmente, vendem a mercadoria não licenciada .

Portanto, o ideal e mais correto para a solução do problema enfrentado pela apelante é o ajuizamento da ação direito contra a fabricante do produto e não contra o comerciante .

Com essas considerações, ainda que não seguindo todos os fundamentos da Sentença, NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO . Custas pela apelante.

(Grifamos)

Com a documentação que já anexada aos autos (fls. 190/192), é evidente que a Cartoonfest Comércio Artigo para Festa LTDA ME é quem deve responder a presente demanda, pois de nada adiantará mover a presente ação contra a Apelante, pois esta somente recebeu o produto de terceiros para vendas ao consumidor final, sem obter conhecimento se o fabricante era autorizado/licenciado para promover, ou não, a comercialização daqueles itens.

As alegações da Apelada de que "não há identificação do fabricante", devem ser rechaçadas de pronto, pois é nítido que há descrição dos produtos, inclusive com identificação do CNPJ do fabricante, como já demonstrado nos autos ( fls. 176 ).

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

A jurisprudência acima citada, consistente em acórdão prolatado pelo E. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, é extremamente idêntica a este caso, pois até mesmo a parte Autora (Regina Comércio e Indústria) é a mesma.

Como se observa, a parte Autora, mesmo ciente de que a Apelante não produzia e nem distribuía os produtos, ajuizou a presente demanda. Isto porque, no verso dos produtos comercializados havia indicação do CNPJ do fabricante, ou seja, poderia a

A conduta da Autora causa estranheza, na medida em que demandou objetivamente contra quem não possui legitimidade, mesmo ciente de tal situação, pois conforme decisões de outros Tribunais em que a Autora estava no polo ativo da demanda, restou consignada a ilegitimidade do comerciante que apenas revende a produção de terceiros.

Isto sem contar que, a Requerente também já moveu ação em face da própria "Cartoonfest" ( 0004014-49.2012.8.26.0279), sabendo que esta é quem produz/fabrica, vende, comercializa, distribui, enfim, faz com que o produto não licenciado chegue ao mercado e aos consumidores.

A única justificativa plausível é a intenção pessoal de denegrir a empresa Requerida, ora Apelante, causando-lhe inúmeros problemas desnecessários, inclusive situação vexatória, como a ocorrida durante a busca e apreensão, que aconteceu em horário comercial na presença de clientes.

Ademais, a empresa demandada tomou conhecimento que um funcionário de alto escalão da autora - Diretor -, abriu em nome de sua esposa um comércio no mesmo ramo, há menos de 500 metros de distância, sendo a Apelante concorrente direta deste, o que leva a crer que a presente demanda não é nada além de mera perseguição, com o que não deve se ocupar o Poder Judiciário, já abarrotado de inúmeras demandas desnecessárias.

Talvez esta empresa sim, faz concorrência desleal com todas as empresas desta urbe no mesmo segmento, pois é muito provável que deve ter preço e condições de pagamento diferenciados, o que leva à concorrência desleal, uma vez que a Apelante possui uma tabela de venda que deve ser obedecida, sob pena de ela própria estar cometendo favorecimento à concorrência desleal.

Isto sem contar que, a demandada despende altos valores em compras com a demandante e não haveria razão alguma para que essa tomasse uma medida tão extrema contra um cliente seu, principalmente porque não foram notificadas.

Aliás, receberam correspondência da Requerente com informações sobre produtos (novas coleções), pois jamais receberam a notificação juntada nestes autos, mesmo porque esta nem sequer está endereçada a Requerida e muito menos consta a data em que foi confeccionada , podendo, inclusive, ter sido utilizada em outros feitos.

Ademais, a Requerida não traz nenhuma ameaça a Autora.

Prova disso foi a ínfima quantidade de produtos apreendidos com relação ao valor que despende em compras com a própria Autora (notas fiscais já anexadas aos autos) sendo a única compra inferior a mil reais de produtos feita com a "Cartoonfest", que é a empresa que deveria estar no polo passivo e, que esta compra foi realizada de boa-fé, pois na data da compra e até o momento da citação, a Requerida não tinha conhecimento que a Autora era licenciada e somente ela poderia fazer uso da marca Disney e outros.

aos da requerente, empresas estas que acredita a Apelante que seja licenciada, pois também é cliente desta outra empresa e os produtos adquiridos não foram objetos de apreensão, não havendo que se falar em má-fé ou concorrência desleal, o que configura perseguição pessoal em detrimento dos próprios interesses da Autora e de seus diretores.

3.2. DIFERENCIAÇÃO ENTRE DIREITO AUTORAL E DIREITO DE PROPRIEDADE

INDUSTRIAL (ILEGITIMIDADE DA PARTE AUTORA)

Em primeiro lugar, válido consignar que a presente ação versa sobre direito autoral , e não sobre direito de propriedade industrial, como sustenta a parte Autora, porque a utilização da imagem dos personagens descritos na exordial configura o uso de bem intangível protegido pela Lei nº 9.610/98, em seu art. (obra artística desenho), não se tratando de marca, patente, desenho industrial ou modelo de utilidade, bens que são protegidos pela lei de propriedade industrial (Lei nº 9.279/96).

A legitimidade para pleitear a cessação da comercialização dos produtos e, consequentemente, a busca e apreensão destes, é exclusiva do titular do direito autoral, nos termos do art. 102, da Lei nº 9.610/98.

Ainda que assim não fosse, o art. 139, da Lei nº 9.279/96 ( lei de propriedade industrial), sobre cuja disposição a Autora fundamentou sua suposta legitimidade, preceitua que ordinariamente o licenciado não detém legitimidade para agir em defesa da marca que explora, salvo quando expressamente autorizado pelo titular dos direitos da marca, fato este que não ocorreu, pois o contrato de licença juntado aos autos não prevê autorização expressa para defesa de direito do titular , devendo ser analisado restritivamente, conforme prevê o art. 49, inciso VI, da Lei nº 9.610/98.

Sendo assim, o embasamento jurídico utilizado pela parte Autora não lhe dá o direito de pleitear eventual reparação, conforme supracitado, ensejando a inexorável improcedência da demanda, pela ilegitimidade da parte.

3.3. DA INDENIZAÇÃO PATRIMONIAL

Ressalte-se que os contratos de licenciamento também não preveem a exclusividade de exploração dos direitos autorais pela Autora , de forma que os personagens podem (e são) explorados por terceiros no território nacional, como já demonstrado nos fatos de forma ampla.

Com isso, a autora é parte ilegítima para requerer a cessação da comercialização dos produtos em desacordo com as normas atinentes ao direito autoral de titularidade de terceiros, bem como para requerer a busca e apreensão dos mesmos.

Por não ser titular dos direitos autorais, a Autora é também parte ilegítima para requerer a indenização pelos danos materiais com fundamento no artigo 103 da Lei 9.610/98, o que é também restrito ao titular do direito autoral.

parte Autora, válido ressaltar que, a única compra realizada pela Apelante da empresa denunciada nos autos, conforme nota fiscal já anexada aos autos, é de apenas R$ 00.000,00(setecentos e vinte reais e cinco centavos), valor ínfimo diante dos valores gastos mensalmente pela empresa, valores estes que em grande maioria das vezes é gasto com a própria Requerente, ora Apelada, Regina Industria e Comércio S/A.

A doutrina costuma classificar o dano patrimonial como lesão aos bens e direitos economicamente apreciáveis de seu titular, que podem ser divididos em duas espécies, quais sejam:

a) o dano emergente (correspondente a efetiva perda) e;

b) o lucro cessante (corresponde ao que se deixou de ganhar em virtude do evento danoso).

Dispõe o artigo 373, inciso I do Código de Processo Civil que incumbe ao Autor provar o fato constitutivo de seu direito, sendo esta a regra basilar do Direito Processual.

A partir desta regra, cabe à Autora comprovar que o possível ilícito praticado pela Requerida, houvesse gerado danos de cunho patrimonial.

No entanto, de acordo com os documentos juntados pela parte Autora, tanto nesta oportunidade, quanto na medida cautelar de busca e apreensão, estes somente servem para comprovar que a Requerida se utilizou de objetos que estampam personagens semelhantes, das marcas a qual a autora possuir a licença.

Ou seja, a parte Autora não comprovou nos autos que o uso da marca por parte da Requerida tenha causado danos patrimoniais ou que a duplicidade de produtos tenha impedido a conclusão de negócios, ou ainda, a confusão com os consumidores , conforme alegado na inicial, motivo pelo qual deve ser rejeitado o pedido de procedência da demanda.

Importante ainda considerar que a Autora é sociedade anônima sediada na Cidade de Bataguassu/MS e Presidente Prudente/SP, que apura milhões de reais em lucro anualmente (vide valor do contrato de licenciamento juntado aos autos), enquanto a Requerida, ora Apelante, é microempresa que mantém um pequeno comércio na cidade de Presidente Prudente/SP, interior do Estado de São Paulo.

Ora, ainda que a Apelante realizasse a comercialização de produtos fabricados com desrespeito a direitos autorais que fossem de exploração exclusiva da Autora, aquela não tem capacidade de influenciar nas condições do mercado explorado pela Autora e desviar- lhe a clientela, de forma que inexiste dano direto à Autora em razão do comércio realizado pela Requerida.

Ressalte-se, como acima apontado, que a Autora não faz jus a indenização prevista no artigo 103 da Lei 9.610/98, de forma que seria imperioso demonstrar, para fins de responsabilização, a presença do dano efetivo em razão da conduta supostamente ilícita da Requerida.

da Lei 9.610/98, requer-se que seja aplicado o caput de referido artigo, ou seja, que a Requerida tenha de pagar tão somente o preço dos itens que tiver vendido, o que pode ser analisado através da Nota Fiscal de Compra e Venda anexada aos autos.

Ou seja, não se deve aplicar ao caso o parágrafo único de referido artigo, pois sabe- se ao certo o número de exemplares que constituem a suposta venda ilegal, o que poderia onerar a Requerida de forma a fazer com que seu comércio tenha de fechar as portas, pois como já dito, é empresa de pequeno capital, que sobrevive uma das maiores crises da história de nosso país, e seu fechamento acarretará ainda mais desempregos.

3.4. DOS PREJUÍZOS EXTRAPATRIMONIAIS

Como já elucidado, a quantidade ínfima de produtos apreendidos, diante da pequena compra realizada pela Requerida, nos leva a crer que, se houve prejuízo para a Requerente, este foi praticamente inexistente ou nulo.

Tanto é que, todos os produtos apreendidos estão descritos na Nota Fiscal de compra, já encartada aos autos. Logo, se os produtos ali adquiridos não foram comercializados - mas sim apreendidos - não há que se falar em dano .

Isto porque, o pedido autoral baseia-se na possível propagação enganosa do material fabricado, sendo este de inferior qualidade. Por outras vezes, quando lhe convém, a parte Autora afirma que os produtos são réplicas idênticas, que confundem o consumidor.

Logo, ainda que pouquíssimos clientes tenham adquirido qualquer produto originado da empresa denunciada nos autos, estes não foram capazes de denegrir a imagem da Requerente, como afirmado em sua inicial.

Quanto aos danos morais ou extrapatrimoniais, sendo a autora pessoa jurídica, só se cogitaria de indenização a esse título se tivesse havido abalo de crédito ou imagem, ou seja, ofensa à honra objetiva, o que não restou comprovado de modo algum.

Na hipótese, não se pode admitir a presunção, devendo a Autora suportar seu ônus de produção de provas neste sentido.

É este o entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

"PROPRIEDADE INDUSTRIAL. MARCA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO . INADMITIDA A MERA PRESUNÇÃO. APURAÇÃO QUE DEVE OCORRER NO CURSO DA FASE DE CONHECIMENTO. DANO MORAL NÃO CARACTERIZADO . AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DA CREDIBILIDADE DO PRODUTO OU DE SEU TITULAR. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO" (TJSP - Apelação nº 0292615-16.2009.8.26.0000 Rel. Roberto Solimene 6a Câmara de Direito Privadoj.12/04/2012).

esta não decorreu, justamente por não ser a autora intelectual das criações, ofensa ao nome ou imagem no mercado. Os artigos apreendidos não fazem qualquer alusão ao nome ou marca própria da requerente.

Diz o Colendo Superior Tribunal de Justiça: "A pessoa jurídica não pode ser ofendida subjetivamente. O chamado dano moral que se lhe pode afligir é a repercussão negativa sobre sua imagem. Em resumo: é o abalo de seu bom-nome" (Resp. 00.000 OAB/UF, Rel. Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, j. 16.1).

Também é vedado a Autora requerer indenização pelos supostos danos causados ao titular do direito autoral em razão da suposta utilização indevida por parte da Requerida.

Relembre-se que a Autora não é titular do direito autoral e, por isso, a utilização daqueles personagens por terceiros não tem o condão de causar no mercado consumidor qualquer abalo à imagem da Autora.

Sendo assim, ausente na conduta da Apelante o potencial de vulgarização da imagem da Autora, não se vislumbrando, no caso, a ofensa ao nome ou honra objetiva, não se caracterizando, deste modo, o dever de indenizar.

3.5. DA INEXISTÊNCIA DE CONCORRÊNCIA DESLEAL

Conforme amplamente supracitado, não há a mínima presença dos elementos ensejadores ao pleito da parte Autora no presente feito, o que leva a improcedência do pedido.

Contudo, apesar da já fundamentada tese acima exposta, necessário tecermos algumas considerações quanto a alegada "concorrência desleal" que teria sofrido a empresa Requerente.

Em primeiro lugar, a Autora, como se pode observar em seu próprio endereço eletrônico 1 , se intitula como:

"(...) líderes do mercado nacional há mais de 44 anos e exportamos produtos para diversos países . Nossa história sempre foi escrita com profissionalismo e nossas estratégias são desenhadas para que possamos proporcionar aos nossos clientes, consumidores e parceiros satisfação e inspiração. Nosso amplo mix de produtos garante soluções criativas e elegantes para diversos tipos de celebrações, de aniversários e comemorações sazonais a churrascos e reuniões em família. Com qualidade e eficiência, ajudamos a construir momentos inesquecíveis e, por isso, todos os nossos produtos apresentam design impecável, além de temas exclusivos de licenciadores como Abril, Cartoon Network, Disney, Exim, Fifa, Globo Marcas, Hasbro, Marvel, Mattel, Nickelodeon, Redibra, Sanrio entre outros. Em 2010 recente em nossa história é a implantação de nossa gráfica, com maquinário de alta complexidade e tecnologia que não utiliza produtos químicos e, portanto, realiza processos de produção ecologicamente corretos. Com isso ampliamos a nossa produtividade e garantimos uma capacidade produtiva superior a 2 bilhões de unidades por ano . Outras novidades estão chegando por aqui e esperamos ter vocês por perto para celebrarmos juntos !"

(Grifamos)

É evidente que estamos tratando de uma relação entre a maior empresa de produtos para festas do Brasil, tendo do outro lado uma microempresa, que exerce suas atividades apenas no território de Presidente Prudente/SP, atuando, tão somente, com a distribuição de produtos, ou seja, que sequer possui capacidade de fabricação própria.

A concorrência desleal restaria configurada se a empresa Requerida estivesse produzindo os mesmos produtos que a Requerente, atuando no mesmo ramo de venda para terceiros. Contudo, não é isto que acontece na prática.

Não há sequer concorrência entre a Apelada ( atacadista ) e a Apelante ( varejista ), pois a primeira tem como público alvo os lojistas, que revendem seus produtos no varejo - e fatalmente, irá continuar vendendo os produtos em mesma escala.

Já a segunda, atua no ramo do varejo, ou seja, realiza a venda de pequenas quantidades adquirida perante terceiros. Em resumo, o público alvo da empresa Apelada é o lojista, enquanto o da Apelante é o consumidor final.

Evidente que, a venda dos produtos apreendidos por parte da Apelante não irá prejudicar a Requerente, que continuará comercializando aos empresários. Os únicos que poderiam alegar eventual concorrência desleal são os empresários que deixaram de atingir o consumidor final, do contrário, não há que se falar em concorrência desleal , por serem as empresas envolvidas na lide de ramos de atuação completamente distintos, sem qualquer influência comercial sobre a outra.

4. DO PREQUESTIONAMENTO

Em caso de não modificar a decisão ora apelada, o que se admite tão somente para argumentar, uma vez que a decisão estaria contrariando dispositivo de lei federal, a matéria deverá ser enfrentada na r. decisão, para efeito de futura interposição de Recurso Especial e Extraordinário, segundo o permissivo constitucional inserto nos arts. 105, inciso III, alíneas a e c e 102, inciso III, alíneas "a, b e c".

Portanto, a matéria fica PREQUESTIONADA para fins recursais.

Em virtude do exposto, e no esteio da escorreita distribuição da Justiça, requer seja o presente recurso de apelação conhecido vez que preenchido todos os requisitos imprescindíveis, bem como seja TOTALMENTE PROVIDO a fim de reformar integralmente a r. sentença combatida, no sentido de acolher o pedido contido na contestação da Apelante, ou seja, de declarar a ilegitimidade da parte Apelante para compor o polo passivo da presente demanda, ou ainda de não haver condenação em danos morais ou materiais, tendo em vista a inexistência de qualquer dano de natureza moral, ou qualquer prejuízo de natureza material, julgando-se, deste modo, improcedente a presente demanda, por ser medida da mais lídima e escorreita JUSTIÇA!!!

Termos em que,

Pede e aguarda deferimento.

Presidente Prudente/SP, 04 de fevereiro de 2019.

Nome

00.000 OAB/UF/ 00.000 OAB/UF-A / 00.000 OAB/UF-A