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7 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.8.26.0482

Réplica - TJSP - Ação Liminar - Tutela Cautelar Antecedente - de Regina Indústria e Comércio contra Piccota Festas

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 05a VARA CÍVEL DO FORO DA COMARCA DE PRESIDENTE PRUDENTE - SP.

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Tutela Cautelar Antecedente

REGINA INDÚSTRIA E COMÉRCIO S/A ("REGINA FESTAS") , já qualificada nos Autos em epígrafe, que move em face de PICCOTA FESTAS LTDA. - ME, também já qualificada, por seus advogados que esta subscrevem (procuração, atos constitutivos mandato e atas de assembléia já anexados aos autos), vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fundamento nos artigos 308 8 e seguintes do Código de Processo Civil l (Lei nº 13.105/2015), nos artigos 186 6 e 927 7 do Código Civil l, nos artigos º, § 1ºº, 94 4, Parágrafo Único o, 195 5, III, 197 7, Parágrafo Único o, 204 4, 207 7, 208 8, 209 9, da Lei nº 9.279 9/96 ( Lei da Propriedade Industrial), nos artigos, 18 8, 102 2, 103 3, Parágrafo Único o, 104 4, 106 6 da Lei nº 9.610 0/98 ( Lei de Direitos Autorais), no artigo º, VI da Lei nº 8.078 8/90 ( Código de Defesa do Consumidor) e no artigo º, XXIX da Constituição Federal l de 1.988, apresentar o presente PEDIDO PRINCIPAL de referida ação de Tutela Cautelar, de acordo com os motivos de fatos e de direito a seguir expostos, requerendo o que segue:

I - DA JUSTIFICATIVA DO PEDIDO PRINCIPAL

Foi ajuizada perante esse Digno Juízo a presente ação com pedido de Tutela Cautelar em caráter antecedente, envolvendo as partes acima descritas, objetivando-se a apreensão de produtos comercializados pela Ré, que concorrem deslealmente com os produtos da Autora, conforme descrito na exordial.

O pedido liminar foi deferido, sendo devidamente cumprida a apreensão dos produtos denunciados, conforme constante no Auto de Busca, Apreensão e Depósito, acostados às fls autos.

Assim, os produtos apreendidos são prova de que a Ré praticava o ilícito narrado nesta ação, dando margem ao pleito de indenização por parte da Autora além do direito de exigir que a Ré paralise definitivamente tais práticas antijurídicas, o que se faz com o presente pedido.

Por isso, em consideração ao Código de Processo Civil (Lei nº 13.105 de 16/03/2015), vem a Autora por meio desta petição, apresentar seu pedido principal, para fins de adequação da causa de pedir da Ação em andamento, conforme disposição constante no artigo 308:

"Art. 308. Efetivada a tutela cautelar, o pedido principal terá de ser formulado pelo

autor no prazo de 30 (trinta) dias, caso em que será apresentado nos mesmos autos

em que deduzido o pedido de tutela cautelar , não dependente do adiantamento de

novas custas processuais.

(...)

§ 2º A causa de pedir poderá ser aditada no momento da formulação do pedido

principal .

§ 3º Apresentado o pedido principal, as partes serão intimadas para a audiência de

conciliação ou de mediação, na forma do art. 334, por seus advogados ou

pessoalmente, sem a necessidade de nova citação do réu.

(...)"

(grifo nosso)

II - DOS FATOS

A Autora detém os direitos de fabricação, distribuição e comercialização de produtos para festas de todas as personagens já descritas e mencionadas na petição inicial.

Tais direitos foram adquiridos por força de assinatura de Contratos de Licenciamentos firmados com as empresas já relacionadas, que são as titulares exclusivas das propriedades / personagens apresentadas (Doc. 02 - Contratos de Licenças firmados e Doc. 03 - Propriedades Licenciadas à Autora, ambos já acostados).

A despeito de tais direitos - quais sejam, a fabricação, distribuição e comercialização em todo território brasileiro de produtos identificados com os Direitos Autorais pertencentes às empresas Licenciantes - a Autora tomou conhecimento de que a Ré está concorrendo deslealmente com a Autora, através da comercialização de produtos de mesmo segmento (produtos para decoração de festas em geral), com as mesmas características e mesmas personagens, relativos às licenças obtidas pela Autora junto às Licenciantes, fruto dos contratos de licenciamentos.

Tal conduta, obviamente, leva o público consumidor à confusão.

A concorrência desleal é gritante a partir do momento que a Ré se utiliza das mesmas personagens, das mesmas características (cores, vestimentas, logotipia da denominação das personagens, etc) e inclusive dos mesmos produtos para festa, comercializados pela Autora, como se pode depreender das provas acostadas aos autos, e confirmadas através dos autos de vistoria, busca e apreensão.

Vale lembrar a título de elucidação dos fatos que os produtos apreendidos não contem nenhuma identificação de fabricante e muito menos selo de qualidade de qualquer Órgão Oficial de controle.

A estratégia da Ré tem como fundamento a finalidade de captar a clientela da Requerente, que almeja no território brasileiro adquirir produtos de decoração para festas (como chapéus, pratos descartáveis, convites, velas, painéis decorativos, etc), que são gravados com propriedades intelectuais de renome mundial, legalmente licenciadas à Autora Regina Festas.

Para obter a prerrogativa de fabricar e comercializar produtos com as personagens pertencentes às empresas mencionadas, a Autora efetua mensalmente o pagamento de remuneração de Direitos Autorais (royalties) a cifras altíssimas, assumindo contratualmente a obrigação de pagar uma garantia mínima anual, ao passo que a Ré comercializa produtos de mesmo segmento, sem que estes produtos tenham as regulares licenças das personagens objeto da presente, em situação totalmente contrária à legislação que regula o uso de propriedade marcária/intelectual alheia.

Diante deste quadro fático e jurídico, este R. Juízo ao apreciar os fatos apresentados na exordial do apenso, agindo com o costumeiro acerto, se pronunciou favoravelmente à concessão da tutela antecipatória pleiteada, deferindo a vistoria, busca e apreensão dos produtos irregulares.

O resultado dos Autos de Busca, Apreensão e Depósito se traduz em robusta prova , sendo certo, repita-se, que a os produtos comercializados pela Ré não possuem as regulares licenças para serem comercializados, e não sendo possível, portanto, sua efetiva comercialização.

A situação apresentada é extremamente grave, pois todo e qualquer consumidor que adentrar no comércio da empresa Ré, fatalmente, fará associação errônea entre os produtos da Ré e os produtos da Autora, por se tratarem, como acima demonstrado, de imitação flagrante dos produtos que contém as personagens (e todas as suas características) legalmente licenciadas à Autora Regina Festas pela empresa Disney.

Quem adquiriu os produtos da Ré, inevitavelmente pensará que além de estar adquirindo produtos das personagens devidamente licenciadas, também estaria levando produtos de boa qualidade e em alguns casos (velas) também de muita segurança, o que não é verdade.

Dessa forma, resta comprovada a total possibilidade de confusão, configurando-se, portanto, o ato ilícito praticado pela Ré: CRIME DE CONCORRÊNCIA DESLEAL, previsto no artigo 195, inciso III, da Lei de Propriedade Industrial (Lei nº 9.279/96).

A conduta adotada pela Ré, como visto, desvia a clientela e causa incalculáveis prejuízos à Autora.

Diante da conduta adotada pela Ré, a presente demanda comporta e recomenda que seja confirmada a liminar concedida por este r. Juízo, condenando-se a infratora à proibição de toda e qualquer comercialização de produtos (decoração de festas em geral) que concorrem deslealmente com os produtos da Autora, sob pena de pagamento de multa, no caso de descumprimento, bem como no ressarcimento em perdas e danos causados.

III - DO DIREITO

Como já argumentado, o licenciado de empresa estrangeira detém legitimação extraordinária para, em seu próprio nome, defender a propriedade intelectual que explora em virtude do contrato de licenciamento firmado - conforme art. do Código de Processo Civil c/c parágrafo único (parte final) do art. 139 da Lei 9.279/96 .

Isso quer dizer que o Licenciado, por força do contrato de licença de uso de propriedade, possui a prerrogativa de proteger a licença obtida contra os atos desonestos praticados pelo concorrente desleal, com base no artigo do Código de Processo Civil c/c e parágrafo único do art. 139 da Lei Federal nº 9.279/96, in verbis :

Código de Processo Civil

"Art. 6º - Ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei."

Lei Federal nº 9.279/96

"Art. 139. O titular de registro ou o depositante de pedido de registro poderá celebrar contrato de licença para uso da marca, sem prejuízo de seu direito de exercer controle efetivo sobre as especificações, natureza e qualidade dos respectivos produtos ou serviços.

Parágrafo único. O licenciado poderá ser investido pelo titular de todos os poderes para agir em defesa da marca, sem prejuízo dos seus próprios direitos. " (grifo nosso)

A lei estabeleceu essa proteção ao licenciado, exatamente, para se evitar o absurdo de que este estar-se-ia totalmente desprotegido, não podendo se defender, em seu próprio nome e no território nacional, a licença obtida e cuja exploração lhe traz lucros, sendo essencial para o sucesso da atividade licenciada.

Por todos esses motivos, além da proteção dos artigos supra previstos, na própria Lei de Propriedade Industrial consta, outrossim, a estipulação do crime de CONCORRÊNCIA DESLEAL:

"Art. 195. Comete crime de concorrência desleal quem:

(...)

III - emprega meio fraudulento para desviar, em proveito próprio ou alheio, clientela de outrem .

Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa."

(grifo nosso)

Quando ocorre violação do direito para exploração comercial do Direito Autoral licenciado pela Autora, como no presente caso, a confusão é inevitável e o desvio de clientela a conseqüência lógica.

A Lei da Propriedade Industrial, como não podia deixar de ser, reprime de forma exemplar a prática da concorrência desleal, em seu artigo , inciso V, que estabelece:

"Art. 2º. A proteção dos direitos relativos à propriedade industrial, considerando o seu interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País, efetua-se mediante: V - repressão à concorrência desleal. " (grifo nosso)

Quando ocorre esse tipo de violação, como no caso presente, o consumidor dos produtos contrafeitos também é prejudicado, já que compra "gato por lebre". Vale lembrar que a proteção ao consumidor é atualmente imperativo constitucional, pois a defesa do consumidor é um dos princípios gerais inscritos no capítulo da ordem econômica (Art. 170, V), da Constituição Federal.

Não é por outro motivo que o Código de Proteçâo e Defesa do Consumidor (Lei 8.078, de 11.09.1990) estabelece em seu Art. 4, VI:

"Art. 4. A Política Nacional de Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito a sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transferência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: (...)

VI - coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização indevida de inventos e criações industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuízos aos consumidores." (grifo nosso)

Dessa forma, comprovada a concorrência desleal destilada pela Ré, que destrói por completo o sucesso da atividade da licenciada (Autora) , urge a necessidade de se confirmar a tutela deferida, tornando-a definitiva, bem como condenar a Ré a indenizar a Autora pelos prejuízos por ela suportados.

A fim de comprovar a atual orientação do Poder Judiciário sobre a procedência da presente ação, traz-se à colação os julgados proferidos em casos em tudo idênticos ao presente, onde o Poder Judiciário reconhece a necessidade de se coibir imediatamente os atos de concorrência desleal:

I - Acórdão proferido pelo E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no recurso de Apelação nº 9176866-70.2001.8.26.0000 , nos autos da apelação interposta pela empresa Move Sport Comércio Importação e Exportação Ltda. contra Charm Soft Calçados Confecções e Acessórios Ltda., nos seguintes termos:

" Ementa: Propriedade Industrial - Marca - Venda de produtos falsificados - Legitimidade extraordinária de empresa licenciada para defender a marca - Demonstração de ilicitude dos atos da ré - Prejuízo que decorre da venda dos produtos - Apelação provida para reconhecer a legitimidade ativa e julgar procedentes ações cautelar e principal. " (TJSP. 10a Câmara de Direito Privado - Apelação Cível n. 9176866-70.2001.8.26.0000 - documento incluso)

Do corpo do judicioso acórdão extraem-se as seguintes conclusões inteiramente aplicáveis ao presente caso concreto:

"Dispõe o par. único, do art. 139 do Código de Propriedade Industrial, que ‘O licenciado poderá ser investido pelo titular de todos os poderes para agir em defesa da marca, sem prejuízo dos seus próprios direitos’. Evidentemente, essa disposição não deve ser interpretada como concessiva de faculdade para que o titular da patente confira poderes ordinários de representação ao licenciado para que este, em nome do outro, defenda a marca, porque a lei civil já permite que isso suceda. A norma, se lhe for conferida essa interpretação, seria inútil. Assim, ela deve ser entendida como concessiva de legitimação extraordinária para o licenciado a fim de que este, em seu próprio nome, possa defender a patente que explora pelo contrato de licença . Em conseqüência, o disposto no art. do Código de Processo Civil, combinado com a outra regra apontada, permite o ajuizamento desta ação.

Seria absurdo, aliás, que a autora, tendo exclusividade na distribuição e comercialização de determinados produtos de empresa estrangeira, não pudesse de forma alguma defender em seu próprio nome no território nacional a marca que representa e cuja exploração lhe traz lucros, porque, se essa defesa pode eventualmente não ser conveniente para sua titular, será na maior parte das vezes essencial para o sucesso da atividade da licenciada .

...

Não tem relevância a afirmação da ré de que desconhecia a marca representada pela autora, porque não é necessário dolo para configurar o ato ilícito reconhecido.

O pedido cominatório procede com a estipulação de multa diária de R$1.000,00 para a hipótese de descumprimento.

Os prejuízos decorrem do próprio ato ilícito, mas seu valor deve ser arbitrado em liquidação. Basta haver a venda de uma unidade falsificada para que sucedam danos. Na nota fiscal de aquisição está indicada a compra de quarenta e oito unidades e foram apreendidos vinte e três pares."

(grifo nosso)

II - Acórdão proferido pelo E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no recurso de Apelação nº 9197780-53.2004.8.26.0000 , nos autos da apelação em que são reciprocamente apelantes e apelados Jaza Comércio de Roupas Ltda. e outra, e MAC Mooca Artefatos de Couro Ltda., nos seguintes termos:

"APELAÇÃO e Recurso Adesivo - Abstenção de uso de marca - Comprovado que as rés usavam indevidamente a marca da qual a autora é licenciada - Patente o dever de indenizar pelas perdas e danos a ser apurado em liquidação de sentença - Recurso das rés desprovido e parcialmente provido o recurso adesivo (voto 7735)." (TJSP. 09a Câmara de Direito Privado - Apelação Cível n. º 9197780-53.2004.8.26.0000 - documento incluso)

E, neste mesmo sentido, colaciona a Autora decisões judiciais de Primeira Instância que seguem a mesma orientação jurisprudencial da Egrégia Corte, proferidas em casos idênticos ao presente:

A- Sentença judicial proferida nos Autos do processo nº 4003017-12.2013.8.26.0554, em ação movida por Regina Indústria e Comércio S/A em face de AMC Doces Atacado e Varejo Ltda. - ME., em trâmite na Comarca de Santo André, em caso idêntico ao presente (Doc. Anexo):

"É o relatório. Decido.

(...) Em primeiro lugar, é de se afastar a alegação de ilegitimidade ativa, pois como assentado na cautelar de busca e apreensão, restou suficientemente evidenciado que a autora realmente possui as licenças necessária para fabricação, distribuição e comercialização dos produtos descritos na vestibular (fls. 54/164 daqueles autos).

E a requerente encontra-se investida dos poderes de agir em defesa da marca por força do artigo 139, parágrafo único, da Lei 9.279, de 14 de maio de 1996.

Em segundo lugar, a matéria deduzida a título de preliminar de carência da ação, na verdade diz respeito ao mérito da causa e com ele será apreciada a seguir.

E a requerente encontra-se investida dos poderes de agir em defesa da marca por força do artigo 139, parágrafo único, da Lei 9.279, de 14 de maio de 1996.

Em segundo lugar, a matéria deduzida a título de preliminar de carência da ação, na verdade diz respeito ao mérito da causa e com ele será apreciada a seguir.

No mais, merece acolhida a pretensão deduzida na petição inicial.

Com efeito, trata-se de ação cujo fundamento principal são os direitos de fabricação, distribuição e comercialização de produtos para festas de todas os personagens mencionados na vestibular, que foram conferidos pelas licenciantes com exclusividade à autora, muito embora, a despeito disso, mercadorias com essas mesmas características venham sendo vendidas pela ré, de forma desleal, o que configurara ato ilícito . Note-se que dentre o material apreendido no estabelecimento da requerida encontram-se diversos artigos sem identificação do fabricante, de modo que não se confundem com aqueles produzidos pela autora, tornando desnecessária a perícia para constatar que tal material é contrafeito ou pirateado (autos da cautelar, fls. 165/182 e 216).

Aliás, tanto é assim que a ré foi incapaz de apresentar as notas fiscais aptas a demonstrarem que todos os produtos apreendidos foram adquiridos da requerente, o que também sinaliza para a irrelevância da prova pericial neste caso (fls. 97/140). A despeito disso, inegável a semelhança entre as mercadorias licenciadas à autora e aquelas encontradas no estabelecimento da requerida e que foram depositadas nos autos, como mostra o termo de exibição e depósito da ação cautelar (fl. 216), o que leva o público consumidor à confusão, configurando ato ilícito de concorrência desleal reprimido pela Lei de Propriedade Industrial (artigos 2º, inciso V, 195, 207, 209 e 210).

No mais, não aproveita à ré a alegação de que desconhecia o fato de que entre os produtos comercializados por ela e adquiridos da licenciada estavam outros não produzidos por esta, na medida em que a simples ausência de identificação do fabricante nas mercadorias e a inexistência das notas fiscais relativas aos artigos contrafeitos são suficientes para indicarem que a requerida sabia não tê-los comprado da autora.

Aliás, é de todo irrelevante que os personagens estampados nas mercadorias objeto da lide sejam amplamente divulgados , o que não lhes retira do âmbito de proteção à propriedade industrial, garantida pela Lei 9.279, de 14 de maio de 1996.

Diante dessa constatação, evidente a concorrência desleal perpetrada pela requerida, impondo-se a procedência da ação em relação ao pedido de sua condenação na obrigação de não mais comercializar os artigos descritos na petição inicial.

Além disso, sendo evidente a prática do ato ilícito e a lesão a direito da autora, impõe-se também a condenação da ré ao pagamento de indenização por lucros cessantes, a ser objeto de liquidação, na forma do artigo 210, inciso III, da Lei 9.279, de 14 de maio de 1996, diante da impossibilidade já manifestada pela licenciada de apurar os valores previstos nos dois primeiros incisos do referido dispositivo legal. E essa verba deverá corresponder à remuneração paga pela requerente a título de direitos autorais ( royalties ) no último mês antes do ajuizamento da ação, o que se julga razoável e suficiente para recompor as suas perdas , especialmente tendo em vista que, se de um lado não se sabe por quanto tempo perdurou a concorrência desleal, por outro o volume de artigos produzidos pela autora é exponencialmente Assim, não se verificando na conduta da requerida potencial de vulgarização da imagem da licenciada, até porque a aquela é cliente desta última, conforme se depreende das inúmeras notas fiscais juntadas aos autos da cautelar, inclusive com propaganda da requerente, extremamente visível na porta de seu estabelecimento, não houve ofensa ao nome ou à honra objetiva dela e nem se caracterizou o dano de ordem moral.

Ante todo o exposto, com fundamento no artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil, julgo procedente a cautelar e parcialmente procedente a ação principal, ambas movidas por Regina Indústria e Comércio S.A. em face de AMC Doces Atacado e Varejo Ltda. ME para tornar definitiva a medida liminar; para condenar a requerida a se abster de comercializar artigos de festa com reprodução das propriedades intelectuais licenciadas à autora, descritas na inicial, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (um mil reais), e para condenar a ré ao pagamento de indenização pelos lucros cessantes, a ser apurada em fase de liquidação, nos termos mencionados acima.

(...) P.R.I.C. Santo André, 09 de outubro de 2014." (grifo nosso)

A pretensão da Autora, inclusive, está calcada na Lei da Propriedade Industrial, que assim determina:

"Art. 207. Independentemente da ação criminal, o prejudicado poderá intentar as ações cíveis que considerar cabíveis na forma do Código de Processo Civil.

Art. 209. Fica ressalvado ao prejudicado o direito de haver perdas e danos em ressarcimento de prejuízos causados por atos de violação de direitos de propriedade industrial e atos de concorrência desleal não previstos nesta Lei, tendentes a prejudicar a reputação ou os negócios alheios, a criar confusão entre estabelecimentos comerciais, industriais ou prestadores de serviço, ou entre os produtos e serviços postos no comércio.

Art. 210 - Os lucros cessantes serão determinados pelo critério mais favorável ao prejudicado, dentre os seguintes:

I - os benefícios que o prejudicado teria auferido se a violação não tivesse ocorrido; ou

II - os benefícios que foram auferidos pelo autor da violação do direito; ou

III - a remuneração que o autor da violação teria pago ao titular do direito violado pela concessão de uma licença que lhe permitisse legalmente explorar o bem."

Desta feita, resta cristalino o direito da Autora em defender as licenças de fabricação e comercialização concedidas a ela pela empresa estrangeira, verdadeira proprietária das personagens envolvidas nesta ação.

IV - DA INDENIZAÇÃO

Como pano de fundo de toda a matéria relativa à proteção da propriedade intelectual, encontram-se os princípios de repressão à concorrência desleal , sendo as leis particulares sobre patentes de invenção, marcas, nomes comerciais, desenhos industriais, modelos de utilidade direitos autorais e outros, apenas manifestações específicas daquele princípio, propondo GAMA CERQUEIRA a definição da Propriedade Industrial como "o conjunto dos institutos jurídicos que têm por fim prevenir a concorrência desleal no comércio e na indústria" (Cf. "Tratado da Propriedade Industrial", 1a. Ed. Revista Forense, Rio - 1946, vol. I, Parte I, pág. 79). Acrescenta o saudoso mestre que:

"Na base das leis particulares da propriedade industrial, a que acima aludimos, encontra- se o princípio ético da repressão da concorrência desleal comum a toda a matéria. É esse princípio que informa aquelas leis que são, no fundo, leis contra a concorrência desleal, no campo do comércio e da indústria, como, em outra esfera, as leis do mesmo caráter que protegem a propriedade literária e artística".

A proteção que se pode obter contra atos desta espécie, portanto, situa- se quer no âmbito da repressão geral à concorrência desleal , quer na repressão às violações dos direitos específicos de propriedade intelectual. Deste modo, tanto o fundamento de violação aos direitos reconhecidos de propriedade intelectual, quanto o de prática de atos de concorrência desleal, quando aquele não for aplicável, podem servir de suporte à ação para fazer cessar ou alterar a situação que cause prejuízos em decorrência de atos que não se coadunem com as práticas honestas em matéria comercial ou industrial.

Assim, ao defrontarmo-nos com as violações no campo da propriedade intelectual/industrial, latu sensu , poderemos ou considerá-las como violações específicas aos direitos de propriedade intelectual/industrial assegurados legalmente ou, de modo mais amplo, na esfera da responsabilidade civil, como atos de concorrência desleal, tendentes a prejudicar a reputação ou os negócios alheios, a criar confusão entre estabelecimentos comerciais ou industriais ou entre produtos e artigos postos no comércio (Art. 195, III, da Lei nº 9.279/96).

Assim, provado nos autos através dos documentos carreados nestes autos que a Ré comercializa produtos que concorrem deslealmente com as propriedades intelectuais licenciadas no território brasileiro à Autora, e, por isso, constata-se, claramente, a obrigação da Ré cessar o ilícito e de indenizarem o prejuízo causado.

Sendo evidente o prejuízo, restará apenas apurar o seu "quantum", mediante arbitramento por ocasião da execução, na forma lembrada por GAMA CERQUEIRA:

"Os delitos de contrafação de marcas registradas lesam forçosamente o patrimônio do seu possuidor, constituindo uma das formas mais perigosas da concorrência desleal, tanto que as leis, em todos os países, destacam-na como delito específico. Frequentemente, porém, verifica-se que, não obstante a contrafação, os lucros do titular da marca não diminuem, mantendo-se no mesmo nível ou na mesma progressão, não sendo raros os casos em que se verifica o seu aumento.

Não se deve concluir, entretanto, só por esse fato, que a contrafação não tenha causado prejuízos, porque estes não se revelam, necessariamente, na diminuição dos lucros ou na sua estabilização em determinado nível. O que o bom senso indica é que o dono da marca realizaria lucros ainda maiores, se não sofresse a concorrência criminosa do contrafator. É preciso ter em vista que, reproduzindo ou imitando a marca legítima, o contrafator, graças à confusão criada para iludir o consumidor, consegue vender os seus produtos, o que leva à presunção de que as vendas por ela realizadas teriam desfalcado o montante das vendas do dono da marca.

Por outro lado, o titular do registro vê-se obrigado a tomar providências especiais para neutralizar os efeitos da concorrência criminosa, prevenindo a sua clientela, intensificando a propaganda dos seus artigos, dispensando maiores cuidados ao setor ameaçado de sua indústria ou comércio.

Mas, se pelas suas oportunas medidas, ou pela sua diligência e trabalho, consegue atenuar ou mesmo anular os prejuízos resultantes da contrafação, esse fato não deve ser interpretado em benefício do infrator, para isentá-lo de responsabilidade, sob o especioso fundamento de não ter havido prejuízos, permitindo-lhe, ainda, locupletar-se com os frutos de sua ação criminosa.

A simples violação do direito obriga a satisfação do dano, na forma do art. 159, do CC, não sendo pois, necessário, a nosso ver, que o autor faça a prova dos prejuízos no curso da ação. Verificada a infração, a ação deve ser julgada procedente, condenando-se o réu a indenizar os danos emergentes e os lucros cessantes (CC, art. 1.059)". Op. cit. Vol. II, Tomo II, págs. 1.129/130/131) .(grifos nossos)

IV - A) DA INDENIZAÇÃO PATRIMONIAL

A empresa Ré têm a obrigação de reparar os danos causados à Autor, pela concorrência desleal comprovada nos autos, violando direitos da Autora. Ora, em casos desta espécie, como sustenta a doutrina e a jurisprudência, a necessidade da indenização decorre da prática do ilícito, considerando que os Arts. 186 e 927 do Código Civil estipulam que a violação ao direito obriga à indenização.

Dispõe o Art. 186, do Código Civil:

"Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito" . (g. n)

Nesse passo, prescreve o Art. 927 do Novo Código Civil:

"Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará - lo .

Parágrafo Único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano, implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem."

Assim, inteiramente desnecessária a demonstração por parte da Autora dos danos econômicos sofridos, pois tal dano se presume.

Comprovada a violação por parte da Ré, a fixação do montante da indenização patrimonial deverá observar o critério mais favorável à parte Autora, em observância ao caput do artigo 210, da Lei de Propriedade Industrial - Lei 9.279/96, dentre os descritos nos incisos deste referido artigo e o disposto na previsão ditada pelo parágrafo único do artigo 103, da Lei nº 9.610/98, que assim determina:

Lei 9.279/96

"Art. 210 - Os lucros cessantes serão determinados pelo critério mais favorável ao

prejudicado, dentre os seguintes:

I - os benefícios que o prejudicado teria auferido se a violação não tivesse ocorrido; ou

II - os benefícios que foram auferidos pelo autor da violação do direito; ou

III - a remuneração que o autor da violação teria pago ao titular do direito violado pela concessão de uma licença que lhe permitisse legalmente explorar o bem."

Lei 9.610/98

"Art. 103 - Quem editar obra literária, artística ou científica, sem autorização do titular, perderá para este os exemplares que se apreenderem e pagar-lhe-á o preço que tiver vendido.

Parágrafo único: Não se conhecendo o número de exemplares que constituem a edição fraudulenta pagará o transgressor o valor de três mil exemplares, além dos apreendidos ." (g.n.)

Frise-se que o critério para determinar o montante da indenização patrimonial devida deverá evitar onerar o processo com perícias, o que certamente procrastinaria o feito, em pleno benefício do contrafator . Dessa forma, o critério mais justo deverá ser o mais célere e que o que demonstra mais liquidez.

Imperioso destacarmos, que o critério determinado pelo artigo 103, parágrafo único, da Lei 9.610/98, foi criado pelo legislador justamente para facilitar a execução do julgado, uma vez que referido critério é objetivo, requerendo a sua aplicação no caso em testilha, visto que em fase de liquidação de sentença torna-se difícil uma real estimativa dos prejuízos sofridos pela Autora.

Aliás, não há meios objetivos para apuração do quantum, pois seria impossível concluir, com mínima precisão, quantas vendas ficaram prejudicadas à Autora e quantos produtos de decoração de festas foram efetivamente comercializados pela Ré durante todo o período que perdurou a prática ilícita.

IV - B) DOS PREJUÍZOS EXTRA PATRIMONIAIS

A prática ilícita adotada pela Ré, em seus procedimentos violadores dos direitos da Autora, certamente acarretou prejuízos de ordem não patrimonial.

A comercialização de produtos pela Ré, compromete o nome e prestígio da Autora no mercado. A disponibilização de tais produtos acarreta desgaste, descrédito dos direitos e dos produtos originais. Este fato faz com que consumidores desatentos ao adquirirem produtos de origem e qualidades desconhecidas, acreditem estar adquirindo o original. Aí começam os problemas.

Assim, no tocante ao prejuízo não patrimonial, há que se considerar que a Ré se aproveitou da divulgação e investimentos feitos pela Autora, e é justamente este investimento em sua imagem que resulta na grande penetração dos seus produtos originais no mercado.

Deve a Ré ser condenada ao pagamento de indenização por dano à imagem, uma vez que, sendo ela condenada, e de forma exemplar, restarão desestimuladas à prática do ato ilícito, caso contrário observar-se-ia o total esvaziamento da fundamental tutela à propriedade intelectual.

Este é o entendimento doutrinário e jurisprudencial. O saudoso Prof. Nome, em sua obra "Direito de Autor", Editora Forense Universitária, 2 a . edição, 1.994, pág. 144, assim manifestou-se, em defesa desta tese:

"O valor da indenização deve corresponder a reposição, no patrimônio do lesado, do prejuízo experimentado, revertendo-se, a seu favor, o resultado indevido obtido pelo agente, a par dos lucros cessantes, dentro da técnica tradicional da responsabilidade civil. Na satisfação de interesses morais, a gravidade da infração e as circunstâncias do caso é que oferecerão os elementos necessários para a dosagem e a fixação final do"quantum"devido, levando-se em conta, sempre, que o valor final da indenização deve ser tal que desestimule a praticar futura lesão e possa, em consonância com a teoria da responsabilidade e a índole dos direitos autorais, propiciar ao lesado compensação adequada pelo interesse ferido." (g.n.)

Assim sendo, a Autora passa a ter direito a reparação não patrimonial dos prejuízos por ela experimentados, em virtude da ilícita conduta da Ré que, conforme já dito, ocasionou abalo na credibilidade do nome da Autora. O "quantum" indenizatório a ser pago a título de prejuízos não patrimoniais deverá ser fixado dentro dos critérios elevados desse Digno Juízo, nos moldes da melhor doutrina e jurisprudência aplicáveis à espécie.

Deve ser destacado neste momento, o acórdão proferido no recurso extraordinário 112.263-3-RJ, publicado na Lex JSTF nº 131, página 158, que da seguinte forma orienta:

"Esta assentado também, que o arbitramento do dano, por ser este inavaliável e destinar- se a um lenitivo do ofendido mediante a punição do ofensor, deve ser confiado à prudência do juiz."

É de se ressaltar, que os danos não patrimoniais passam a existir no exato momento em que a Ré deu início à prática da comercialização que resultou em atos de concorrência desleal. Eles nascem no momento da materialização do desrespeito dos direitos às determinações legais.

O "quantum" indenizatório a ser pago a título de prejuízos não patrimoniais, deverá ser fixado dentro dos critérios elevados desse Digno Juízo, nos moldes da melhor doutrina e jurisprudência aplicáveis à espécie, e, em observância ao disposto no artigo 292, inciso V, do Código de Processo Civil (que determina a discriminação do valor pretendido), requer a Autora que este valor não seja inferior ao valor de R$ 00.000,00para a Ré.

Por fim, e em paralelo ao que aqui foi exposto quanto aos danos patrimoniais e não patrimoniais, deve a Ré ser obrigada e compelida à cessação definitiva da prática ilícita, já comprovada, sob pena de ser aplicada multa diária pecuniária no importe de R$ 00.000,00, importância esta devidamente corrigida e com incidência de juros legais, a partir do ajuizamento da presente ação, caso venha a praticar novamente a comercialização, exposição, fabricação ou mantimento em depósito de produtos que resultem no ato ilícito de concorrência desleal.

V - DO PEDIDO FINAL

Em face do exposto, requer a Autora:

a) que a Ré seja intimada do presente PEDIDO PRINCIPAL para,

querendo, responder aos termos da presente;

b) que seja julgada procedente a presente ação, para o fim de condenar

a Ré a cessar, definitivamente, toda e qualquer comercialização de produtos que concorrem deslealmente com produtos da Autora, que possuem as propriedades intelectuais licenciadas no território brasileiro à Autora, objeto da presente demanda, sob pena de pagar a multa diária equivalente a R$ 00.000,00, valor esse a ser devidamente corrigido a partir da citação;

c) que seja a Ré condenada a pagar a indenização pelos prejuízos

patrimoniais causados, cujo montante deverá ser apurado em liquidação de setença, conforme critério mais favorável à Autora, nos termos do caput do artigo 210, da Lei de Propriedade Industrial (Lei Federal nº 9.279/96), combinado com artigo 103, da Lei de Propriedade Imaterial (Lei Federal nº 9.610/98), com incidência de correção monetária e juros, desde a propositura desta ação;

d) que seja a Ré condenada a pagar a indenização pelos prejuízos não

patrimoniais , na quantia mínima correspondente ao valor de R$ 00.000,00para a Ré, ou outra superior, a critério deste Douto Juízo;

e) que seja a Ré condenada ao pagamento das custas e honorários

advocatícios, à base de 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa ou da condenação, também corrigidos a partir da citação;

f) que as publicações no Diário Oficial, referentes ao presente caso, ocorram em nome dos patronos Nome(00.000 OAB/UF) e Nome(00.000 OAB/UF), devendo os serventuários do respectivo e ilustre Cartório procederem as anotações de estilo para tanto, sendo certo que o escritório dos subscritores, está situado à EndereçoCEP 00000-000.

A Autora informa que não se opõe à realização de Audiência de Conciliação, nos termos do artigo 319, inciso VII, do novo Código de Processo Civil.

A Autora protesta por provar o alegado por todos os meios de prova admitidos, conforme previsão do artigo 369, do Código de Processo Civil.

Requer, por fim, a adequação do valor da causa para o valor de R$ 00.000,00, apenas para efeitos fiscais, recolhendo-se a respectiva diferença de custas judiciais.

Termos em que,

Pede Deferimento.

Presidente Prudente, 02 de dezembro 2016.

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

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