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7 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.8.26.0079

Petição - TJSP - Ação Planos de Saúde - Apelação Cível

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA SEGUNDA VARA CÍVEL DO FORO DA COMARCA DE BOTUCATU DO ESTADO DE SÃO PAULO

Processo n.º 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, já qualificada nos autos da AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO ajuizada por Nome, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, por seu advogado que esta subscreve, com fundamento no artigo 1.010, § 1º, do Código de Processo Civil, apresentar CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO consubstanciada nas razões de fato e de direito a seguir expostas, as quais requer sejam recebidas e processadas na melhor forma de direito.

Termos em que;

Pede deferimento.

São Paulo, 25 de agosto de 2016.

Nome

00.000 OAB/UF

Apelada: Nome

Origem: processo n.º 0000000-00.0000.0.00.0000- 2a Vara Cível da Comarca de Botucatu do Estado de São Paulo

Egrégio Tribunal de Justiça,

Colenda Câmara Julgadora,

Ínclitos Julgadores.

I. SÍNTESE DOS FATOS

O Apelante ajuizou a presente ação alegando que era titular do plano PES-A, e o seu dependente titular do plano PES-D, ambos administrados pela Nome.

Conforme destacado na inicial pelo próprio Apelante, anualmente deve realizar o recadastramento perante a Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo.

Cabe aqui esclarecer que o valor da mensalidade do plano é descontado diretamente da folha do Apelante, ou seja, é descontado direto da aposentadoria.

Não obstante, por problemas envolvendo diretamente o Apelante e a Fazenda do Estado de São Paulo, no mês de março deixou de receber os seus proventos, pela ausência do recadastramento, não tendo, assim, sido realizado o desconto da mensalidade do plano, o que também reconhece na inicial.

Alega que teria entrado em contato com a Apelada, que informou que um novo boleto referente ao valor seria emitido, sendo certo, contudo, que no mês de junho recebeu o comunicado informando acerca do cancelamento do seu plano.

Não obstante, após a informação acerca do cancelamento, duas parcelas teriam sido descontadas dos proventos do Apelante.

MM. Juízo de Primeiro Grau:

O pedido é improcedente.

Segundo o que consta dos autos, os contornos da lide são os seguintes: o autor teve suspenso temporariamente o pagamento de seus proventos em razão de falha em seu recadastramento junto à Fazenda Estadual, o que redundou em inadimplemento quanto ao pagamento das parcelas mensais do plano de saúde que eram descontadas em sua folha de pagamento e no cancelamento do plano do autor e seus dependentes.

A questão que se põe nos autos é se o desligamento do autor de seu plano de saúde foi exercício regular do direito da ré ou se constituiu em conduta abusiva.

O seguro saúde é uma espécie de seguro e a ele aplicam-se as disposições gerais do contrato de seguro dispostas no Código Civil.

O artigo 757 do Código Civil reza que pelo contrato de seguro, o segurador se obriga, mediante o pagamento do prêmio, a garantir interesse legítimo do segurado, relativo a pessoa ou a coisa, contra riscos predeterminados.

É da essência destes contratos que uma das partes resguarde interesse legítimo de alheio mediante o pagamento do prêmio pela outra parte.

No caso dos autos, entretanto o pagamento deixou de ocorrer em virtude da cessação do pagamento dos proventos do autor e consequente inadimplência do prêmio mensal.

Desnecessário adentrar no mérito de se a culpa pela suspensão dos pagamentos foi do autor ou da Fazenda Pública, o fato é que a responsabilidade não pode ser imputada à ré.

A realidade é que os pagamentos deixaram de ser realizados Ante tal evento, o autor entrou em contato telefônico e obteve a informação de que deveria aguardar pela emissão de novo boleto com valores em atrasos a serem pagos.

A ré, como prometido, enviou o boleto ao autor, mas este se manteve inerte. Ao todo foram três emissões de boleto com o intuito de propiciar ao réu a oportunidade de resolver o impasse, a crise de inadimplemento causada pela suspensão de seus pagamentos, e a nenhuma delas o autor atendeu. Instado a esclarecer seu procedimento, o autor narrou que não efetuou o pagamento dos boletos por haver discordado do valor lançado.

Observa-se, entretanto, que a conduta do autor foi temerária, pois, do mesmo modo que teve acesso à ré por meio de contato telefônico para a solicitação dos boletos, teria a possibilidade de telefonar e questionar os valores cobrados; poderia ter-se valido tempestivamente da ação de consignação em pagamento ante a discordância, no entanto, preferiu permanecer inerte e arriscar-se à consequência possível, qual seja, o cancelamento de seu plano de saúde.

De acordo com o artigo 422 do Código Civil, os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.

No caso em exame, entendo que a conduta da ré foi razoável e concordante com a boa-fé objetiva à medida que, mesmo diante do inadimplemento ocorrido no mês de fevereiro, propiciou múltiplas oportunidades ao réu para o cumprimento extemporâneo da avença.

Precaveu-se de comunicar que o não pagamento redundaria no cancelamento do plano de saúde.

Plano Especial de Saúde (fls. 168).

Assim, o proceder da ré foi correto; não há, portanto, fundamento jurídico para manutenção do autor na relação contratual, cuja qualidade de segurado foi perdida por sua própria inação.

Caso o autor queira criar novo vínculo com a ré deverá ser por meio da assinatura de novo contrato, desconsiderada a relação contratual anterior, com o estabelecimento de novas condições e possibilidade de reinício do período de carência e de acordo com os planos disponíveis atualmente para ingresso de novos filiados, em outras palavras, não está acessível ao autor a possibilidade de reingresso no Plano Especial de Saúde, nos termos do item 9.3 (fls. 153) do regulamento.

Esclareço, por oportuno, que a discussão sobre a incidência ou não do Código de Defesa do Consumidor é irrelevante para o julgamento da lide, pois a hipossuficiência, em se considerando a título argumentativo a aplicação das normas consumeristas, não afasta o dever contratual do autor em quitar suas obrigações contratuais.

Por oportuno esclareço que o depósito judicial de fls. 226 não é apto para restabelecer a relação contratual, pois a consignação em pagamento é útil no caso de recusa indevida do recebimento, que não é o caso dos autos como acima demonstrado. Portanto, deverá ser devolvido ao autor.

Ante o exposto, julgo IMPROCEDENTE o pedido.

Declaro o feito extinto nos termos do artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil.

Condeno o autor ao pagamento das custas e honorários que condeno em 10% do valor da causa.

Conforme se constata da sentença acima proferida, a Apelada demonstrou diversas vezes o inadimplemento do Apelante nos autos.

Assim, tentando evitar a sua flagrante inadimplência, o Apelante ingressou com a presente demanda de consignação em pagamento, alegando que a Apelada está cobrando valores indevidamente.

Sobreveio sentença pela qual o Juízo de primeiro grau houve por bem julgar improcedente o pedido consignatório.

Inconformada, a parte adversa interpôs o recurso de apelação que ora se responde. Não obstante, conforme a seguir restará demonstrado, não merece nenhum reparo a r. sentença proferida, vez que a questão foi bem analisada pelo MM. Juiz a quo .

O Apelante alega cerceamento de defesa por conta do julgamento antecipado do feito, razão pela qual requereu a nulidade da r. sentença, deferindo-se às partes o direito de produzir provas.

Ora, as partes tiveram o direito de provar as suas alegações na fase de conhecimento quando do ajuizamento da ação e da apresentação da contestação, não havendo que se falar em violação ao direito de produzir provas. Até porque, há que se convir que a matéria em discussão não demandava dilação probatória.

De fato, a fase de conhecimento visa formar o convencimento do Juiz sobre a veracidade ou não das pretensões deduzidas pelas partes, convencimento este construído por meio das provas trazidas pelas partes no intuito de demonstrar a correspondência de suas alegações com a realidade.

Nesse sentido, o Magistrado, enquanto destinatário primeiro e último dos atos instrutórios, poderá, entendendo-se convencido sobre o direito em litígio, dispensar a dilação probatória, proferindo desde logo sentença, conforme o disposto no art. 330, inciso I, do Código de Processo Civil.

Comentando o dispositivo, Theotônio Negrão leciona:

"O preceito é cogente: 'conhecerá', e não, 'poderá conhecer': se a questão for exclusivamente de direito, o julgamento antecipado da lide é obrigatório. Não pode o juiz, por sua mera conveniência, relegar para fase posterior a prolação da sentença, se houver absoluta desnecessidade de ser produzida prova em audiência (cf. tb. art. 130). Neste

sentido: RT 621/166; RJM 183/115: AP. 1.0382.00000-00/0021"

No caso, evidente que a prova documental juntada aos autos já era suficiente para o convencimento do Juízo, tornando prescindível a realização de qualquer outra prova.

(ii) Realização dos depósitos em valores insuficientes - inadimplemento do Apelante por mais de 60 (sessenta) dias - necessidade de manutenção da sentença

O Apelante alega que "mesmo quando há diferença entre o valor depositado pelo autor da ação de consignação e aquele pretendido pelo credor, a ação deve ser julgada parcialmente procedente em relação aos valores depositados, permitindo-se ao devedor, em sede de liquidação de sentença, complementar os pagamentos pretendidos." (fls. 254), o que não é verdade.

No artigo 336, do Código Civil, está previsto que "para que a consignação tenha força de pagamento, será mister concorram, em relação às pessoas, ao objeto, modo e tempo, todos os requisitos sem os quais não é válido o pagamento." (fls.

243)

Assim, conforme declarado pelo Juízo de primeiro grau na r. sentença apelada, "o valor recolhido pelo autor foi insuficiente e deverá ser complementado em R$ 00.000,00, descabendo a consignação para reconhecimento do pagamento da obrigação." (fls. 244)

De fato, verifica-se que os depósitos realizados pelo Apelante são insuficientes, conforme comprovado na contestação, a luz do artigo 544, inciso IV, do Código de Processo Civil.

Conforme se verifica, a partir do mês de julho, o Apelante iniciou com os depósitos no importe de R$ 00.000,00. Ocorre, Excelências, que tais valores sequer abrangiam os valores das mensalidades devidas pelo Apelante e seu filho.

Explica-se.

Ocorre que, já no período que venceu no mês 07/2015 o valor total das duas mensalidades era de R$ 00.000,00, sendo certo, ainda, que na mensalidade que venceu no mês de setembro/2015 foi aplicado o reajuste anual aos planos de saúde, conforme tabelas e informações disponíveis no site da Apelada (fls. 123/131).

Assim, apenas em relação aos valores das mensalidades, há diferença de depósito no importe de:

Ref. Vencimento Valor depositado Valor devido

(apenas

mensalidade)

07/2015 08/2015 R$ 00.000,00 R$ 00.000,00

08/2015 09/2015 R$ 00.000,00 R$ 00.000,00

09/2015 10/2015 R$ 00.000,00 R$ 00.000,00

10/2015 11/2015 R$ 00.000,00 R$ 00.000,00

11/2015 12/2015 R$ 00.000,00 R$ 00.000,00

12/2015 01/2016 R$ 00.000,00 R$ 00.000,00

01/2016 02/2016 R$ 00.000,00 R$ 00.000,00

Total R$ 00.000,00 R$ 00.000,00

Total da diferença apurada em relação às R$ 00.000,00mensalidades

Não bastasse isso, o plano de saúde ao qual aderiu o Apelante e seu filho prevê o pagamento de coparticipação por ocasião da utilização , sendo certo que os serviços utilizados num mesmo mês, cuja cobrança não tenha sido apresentada pelos prestadores/fornecedores neste mesmo período, terão a cobrança da coparticipação também em meses subsequentes, in verbis:

13 - MECANISMOS DE REGULAÇÃO

A coparticipação será calculada com base nas despesas de todo grupo familiar no PES A, e será limitada a 1 (um) teto mensal pelo grupo, todavia no caso dos designados inscritos no PES D, a coparticipação será limitada a um teto mensal para cada usuário.

O valor do teto mensal limitador de coparticipação será definido e divulgado pela Diretoria Executiva da Fundação CESP.

Os serviços utilizados num mesmo mês, cuja cobrança não tenha sido apresentada pelos prestadores/fornecedores neste mesmo período, terão a cobrança da coparticipação também em meses subseqüentes. O mesmo se aplica às contas que forem devolvidas por não terem sido apresentadas corretamente.

Assim, em relação aos meses 07/2015 a 11/2015 foi apurado um valor de coparticipação no importe de R$ 00.000,00.

Desta forma, verifica-se que o Apelante deixou de depositar uma quantia apurada de, no mínimo, R$ 00.000,00.

Convém destacar, ainda, Excelências, que os valores das mensalidades e coparticipações acima mencionadas eram de pleno conhecimento do Apelante, que fora notificado pela Apelada acerca destes valores no mês de outubro de 2015 (fls. 130/132), e novamente em novembro de 2015 (fls. 59), e mesmo assim ele optou por não complementar os depósitos nos referidos meses!

Assim, não há que se falar em concessão de prazo ao Apelante para complementar o depósito, na medida em que desde o começo foram realizados depósitos insuficientes ao alvitre do Apelante, o qual tinha pleno conhecimento dos valores das mensalidades.

Nesse sentido é a jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo:

Consignação em Pagamento- Cerceamento de defesa Inocorrência - O juiz é o destinatário principal de todo ato instrutório, sendo seu dever julgar antecipadamente a lide quando, formado seu convencimento, não houver razões para proceder à dilação probatória Precedentes do STJ.

Improcedência mantida Recurso desprovido.

[TJ/SP, Apelação nº 0004739-67.2009.8.26.0271, 7a Câmara de Direito Privado, Des. Rel. Miguel Brandi, julgado em 15.09.2014]

Ressalte-se, ainda, que o valor da coparticipação acima apontado pode sofrer alteração, em razão da possibilidade de faturamento posterior pelas empresas referente à utilização do plano.

Independente de tal fato, os valores consignados mensalmente pelo Apelante são insuficientes para quitação das mensalidades, o que era de seu pleno conhecimento, na medida em que desde o ajuizamento da ação sabia o valor das mensalidades, bem como foi posteriormente informado pela Apelada acerca do reajuste e dos valores devidos a título de coparticipação.

Ademais, ao Apelante também é possível acompanhar o valor da mensalidade e utilizações através do portal da Apelada.

Deve ser mantida, portanto, a sentença, negando-se provimento ao recurso de apelação que ora se responde.

(iii) Descumprimento pelo Apelante do artigo 544 4, do Código de Processo Civil l - necessidade de manutenção da sentença

Ainda que o fato do Apelante realizar os depósitos em valores insuficientes não fosse suficiente para se declarar a improcedência da presente demanda, o que se aduz por amor ao debate, cumpre asseverar que ele também descumpriu o disposto no artigo 541, do Código de Processo Civil, in verbis:

Art. 541. Tratando-se de prestações sucessivas, consignada uma delas, pode o devedor continuar a depositar, no mesmo processo e sem mais formalidades, as que se forem vencendo, desde que o faça em até 5 (cinco) dias contados da data do respectivo vencimento.

Isto porque, o Apelante somente realizou o depósito referente à mensalidade vencida no mês de dezembro, no dia 18 de janeiro de 2016 :

R$ 00.000,0023/07/2015 34

R$ 00.000,0019/08/2015 41

R$ 00.000,0021/09/2015 46

R$ 00.000,0027/10/2015 51

R$ 00.000,0023/11/2015 56

R$ 00.000,00 18/01/2016 64

R$ 00.000,00 27/01/2016 70

Tendo descumprido o disposto no artigo 541 (artigo 892 no CPC/73), do Código de Processo Civil, é de rigor a manutenção da r. sentença. Nesse sentido é o entendimento do Tribunal de Justiça de São Paulo:

Consignação em pagamento. Falta de depósitos a que o demandante foi autorizado a fazer. Descumprimento do art. 892 do CPC . Ausência de manejo de demanda revisional. Transcrição de um trecho da sentença, sem enfrentar a questão de falta de depósitos ou manejo de demanda revisional. Comportamento do demandante que deu azo ao inadimplemento e à improcedência do pedido. Sentença mantida. Apelação desprovida.

(Relator (a): J. Paulo Camargo Magano; Comarca: Jundiaí; Órgão julgador: 26a Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 22/10/2015; Data de registro: 24/10/2015)

Seguro de vida em grupo. Consignatória. Ação julgada improcedente. Alegação da seguradora de que não houve recusa ou mora em receber a quantia devida. Inexistência de indícios ou provas circunstanciais que evidenciem a recusa da ré ao recebimento dos valores consignados. Art. 892 do CPC. Descumprimento. Irregularidade dos depósitos judiciais. Comprovação. Sentença mantida. Recurso improvido . ( Apelação 9151108452008826, Relator Rocha de Souza, j. 01/09/2011, 32a. Câmara de Direito Privado, Dje 06/09/2011)

Também por esse prisma a r. sentença deve ser mantida, negando- se provimento ao recurso de apelação que ora se responde.

(iv) Subsidiariamente - O PES é um plano coletivo empresarial operado sob a modalidade autogestão participantes dos planos de benefícios de natureza previdenciária que administra, deve obrigatoriamente operar como uma autogestão, ou seja, relaciona-se com um grupo predefinido de usuários/participantes, os quais decidem, de forma direta ou indireta, sobre todas as questões relativas ao plano de assistência à saúde.

Conforme exposto anteriormente, a Nomeé entidade fechada de previdência complementar e por força do art. 76 da LC 109/2001, administra o Plano PES-A - Rede Global Apartamento e Plano PES-D - Rede Global Apartamento plano de saúde utilizado pelos aposentados das empresas conveniadas com a Nomee pelos dependentes.

No artigo 76 da citada Lei Complementar nº 109, de 2001, está disposto que: "As entidades fechadas que, na data da publicação desta Lei Complementar, prestarem a seus participantes e assistidos serviços assistenciais à saúde poderão continuar a fazê-lo, desde que seja estabelecido custeio específico para os planos assistenciais e que a sua contabilização e o seu patrimônio sejam mantidos em separado em relação ao plano previdenciário".

Observa-se, portanto, que acessoriamente, a Nomeestá autorizada a prestar serviços de assistência à saúde, obrigatoriamente como operadora de autogestão , encontrando-se nesta atividade acessória sob ditames da Lei nº 9.656, de 1958 e das normas expedidas pela Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS.

Cumprindo as normas jurídicas acima referidas, no artigo 3 o do estatuto social da Nomeestá fixado que tem ela por finalidade a administração de planos de benefícios de natureza previdenciária, acessíveis aos Participantes, Beneficiários e Assistidos."Por outro lado, nos termos lançados no parágrafo 1º, do mesmo artigo 3º, de seu estatuto social, está fixado que também poderá prestar acessoriamente serviços de assistência à saúde, aos participantes dos planos de benefícios de natureza previdenciária que estão sob a sua administração :

aos planos de natureza previdenciária, sempre observada a legislação pertinente."

Está claro que a Nomesomente pode prestar serviços de operação de plano de assistência à saúde para aquele grupo de pessoas que manteve vínculo de emprego com os patrocinadores dos planos de benefícios de natureza previdenciária que estão sob a sua administração.

Tendo em vista, então, a sua natureza de entidade fechada de previdência complementar, quando a Nomepresta os serviços acessórios de operação de planos de assistência à saúde, tem que obrigatoriamente configurar-se como uma autogestão, tipificada no art. 2 o , inciso II, da Resolução Normativa nº 137, de 14 de novembro de 2006, com as alterações da Resolução Normativa nº 148, de 03 de março de 2007, editadas pela ANS:

Art. 2o . - Para efeito desta resolução, define-se como operadora de planos privados de assistência à saúde na modalidade de autogestão: ...

II - a pessoa jurídica de direito privado de fins não econômicos que, vinculada à entidade pública ou privada patrocinadora, instituidora ou mantenedora, opera plano privado de assistência à saúde exclusivamente aos seguintes beneficiários:

a) empregados e servidores públicos ativos da entidade pública patrocinadora;

b) empregados e servidores públicos aposentados da entidade pública patrocinadora;

c) ex-empregados e ex-servidores públicos da entidade pública patrocinadora;

d) pensionistas dos beneficiários descritos na alíneas anteriores;

e) sócios da entidade privada patrocinadora, instituidora ou mantenedora da entidade de autogestão;

f) empregados, ex-empregados, administradores e ex-administradores da entidade privada patrocinadora, instituidora ou mantenedora da entidade de autogestão;

g) empregados, ex-empregados, administradores e ex-administradores da própria entidade de autogestão;

h) aposentados que tenham sido vinculados anteriormente à própria entidade de autogestão;

i) pensionistas dos beneficiários descritos na alíneas anteriores; e

j) grupo familiar dos beneficiários descritos nas alíneas anteriores, limitado ao terceiro grau de parentesco, consangüíneo ou afim; ....

k)

plano na "composição dos seus órgãos colegiados de administração superior", consoante o disposto no art. 4º da Resolução Normativa nº 137, de 2006, alterada pela Resolução Normativa nº 148, de 2007, ambas da ANS.

As autogestões caracterizam-se por "um sistema fechado em que a própria empresa ou outro tipo de organização institui e administra, sem finalidade lucrativa, o programa ou plano de saúde de seus beneficiários, reduzindo os gastos decorrentes com a intermediação das empresas de planos de saúde do mercado." 1

Evidencia-se, pois, que nas autogestões os seus participantes/usuários participam do processo de tomada de decisões , ou seja, participam de sua gestão, seja de forma direta, por meio da participação em assembléias ou órgãos assemelhados, seja indiretamente, pois têm poderes para escolher os seus dirigentes, votando e sendo votados.

Na realidade, nesses casos, verifica-se que o beneficiário por um lado é o destinatário dos serviços de saúde, porém por outro é o seu próprio fornecedor, pois participa da gestão da entidade.

Na Nome, as matérias relacionadas ao PES são deliberadas no Conselho Deliberativo, conforme está fixado no artigo 20, inciso VI, de seu estatuto social.

O Conselho Deliberativo é constituído por nove representantes dos usuários/participantes dos planos de assistência à saúde e dos planos de previdência privada administrados pela entidade, todos eleitos diretamente pelos participantes/usuários.

Para tratar dos assuntos do PES, foi constituído, ainda, no âmbito do Conselho Deliberativo, um órgão consultivo, denominado Comitê do PES, integrando

1 FERRON, Fabiana. Planos Privados de Assistência à Saúde . LEUD. p. 31

Deve ser ressaltado, ainda, que todos os planos de saúde operados pela Nome, por imposição legal da ANS, são Planos Coletivos Empresariais, pois decorrem obrigatoriamente do vínculo empregatício entre os participantes/usuários e as empresas vinculadas à autogestão. Ou seja, a contratação coletiva empresarial é feita pelas empresas empregadoras e, não, diretamente com o participante, não havendo, portanto, nenhuma relação comercial.

Há, então, evidente relação de mutualismo, pois os usuários/participantes do PES resolvem se reunir em um grupo que instituiu e custeia o seu próprio plano de assistência à saúde, decidindo sobre a qualidade e abrangência desses serviços e sobre as suas contribuições para a manutenção e perenidade dos benefícios de que usufruem.

A Nomeé, portanto, apenas a operadora, conforme definido na Lei nº 9.656, de 03 de junho de 1998, na modalidade de autogestão, sem finalidade lucrativa, que cumpre as deliberações dos usuários/participantes em relação à vida do PES.

Esclarecidas tais questões, verifica-se que a pretensão do Apelante de forma alguma pode ser atendida.

III. PEDIDO

Em face de todo o exposto, requer a Nomeo recebimento das presentes contrarrazões, bem como que seja NEGADO PROVIMENTO ao recurso de apelação, mantendo-se incólume a r. sentença proferida.

São Paulo, 25 de agosto de 2016.

Nome

00.000 OAB/UF