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5 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2010.5.02.0007

Documentos diversos - TRT02 - Ação Competência - Ap - de Sindicato dos Empregados Em Empresas de Processamento de Dados, Serv Comp, Inform Tec. Inform e Trab Process Dados, Serv Comp, Inform e TEC Inform ESP contra Consoft Consultoria e Sistemas

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIz

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EGREGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2fllREQI-Ao -. - 1.. z.""'..z;;1:"¬-`.~ - . É

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PROCESSO TRT/SP N°. 0000000-00.0000.0.00.0000

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REQUERENTEz INSTITUTO DE PAGAMENTO DO EsTADë1>DEÉÃo§.§§

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REQUERIDO: SINDICATO DOS EMPREGADORES EM EMPRESAG9DEÓ

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PROCESSAMENTO DE DADOS - SINDPD/ SP

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O INSTITUTO DE PAGAMENTO DO ESTADO DE SÃO PAULO - IPESP, pessoa juridica de direito público interno, pelo

Procurador do Estado infra-assinado, nos autos supra, nào se conformando com O r. despacho que denegou seguimento ao Recurso de Revista, vem, mui respeitosamente, com fundamento no artigo 897, "b", da Consolidação das Leis do Trabalho, c/c artigo 1°, III, IV e VI do Decreto-Lei 779/69, interpor AGRAVO DE INSTRUMENTO para o C. Tribunal Superior do Trabalho, através das razões anexas, requerendo seu processamento e remessa.

* Esclarece, outrossim, unicamente por

cautela, que não acompanham este recurso cópias das principais peças processuais em virtude da atual desnecessidade*deste procedimento, preconizada pela Resolução Administrativa n° 1418/10, do Órgão Especial do C. Tribunal Superior do Trabalho, publicada em 01.09.2010, uma vez que, em razão do Ato Conjunto TST-CSTJ n° 10/2010, os autos serão digitalizados

e

encaminhados por remessa eletrônica ao C. Tribunal Superior do Trabalho.

Nestes Termos,

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Pede Deferimento.

São Paulo, 30 de julho de 201-4.

~¶E§ú.vEI~O Procurador do Estado

00.000 OAB/UF

Endereço

2011.01.00422O

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RAZÕES DE AGRAVO DE INSTRUMENTO'

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AGRAVANTE2 INSTITUTO DE PAGAMENTO DO ESTADO DE SAO

PAUL0.=z1* IPESP

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AGRAVADO: SINDICATO DOS EMPREGADORES EM EMPRESAS DE PROCESSAMENTO DE DADOS - SINDPD/ SP

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Egrégio Tribunal,

Doutos Julgadores,

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"A respeitável decisão agravada, que denegou seguimento ao Recurso de Revista, deve ser integralmente reformada.

Com efeito, o apelo extraordinário demonstrou

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efetivamente violação as seguintes disposições: art. 71, caput e §1°, da Lei n.° 8.666/93, arts. 8°, da CLT, art. 481, parágrafo único,

do Decreto-Lei 4.657/42 do CPC, art. de §1°, 2°, (Lei

Introdução ao Código Civil),-art. 16, parágrafo único, da Lei n° 4.506/66, art. 43, §3°, do Decreto 3000/1999, e art. 2°,_,art. 5°, inciso II, art. 37, XXI e § 6°, 9.7 e art. 173,§1°, art.8°, III, todos da CR/88, art. 267, VI, do CPC, 98 do Código de Defesa do

Consumidor, art. arts. 1° e 2°-B e 2°-A, parágrafo único da Lei n° 9.494/97, artigo 14 da Lei n° 5.548/70, Violação à Súmula n° 219

do TST, artigo 2°, artigo 5°, caput e incisos II e XXXVI, artigo 37 caput, e artigo 62, da Constituição Federal, além de contrariar os princípios da indisponibilidade dos bens públicos, da moralidade, da legalidade e da separação dos poderes,

e

ainda artigo 1° F da Lei n° 9494/97, Orientação Jurisprudencial do Tribunal Pleno n° 7, do C. Tribunal Superior do Trabalho, além de contrariar pacífica jurisprudência de outros Tribunais Regionais, deste Col. TST e do próprio STF

Nao obstante toda a robustez das razoes já

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expendidas, refutam-se especificamente os argumentos declinados no despacho denegatório, nos termos abaixo.

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I - DA TEMPESTIVIDADE

Inicialmente, unicamente por cautela,

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esclarece o ora recorrente que, conforme se denota das cópias ora carreadas aos autos, somente restou. intimadoz para tomar ciência do r. despacho de fls. 403/405 em 15.07.2014.

Neste particular, faz-se importante destacar que, na forma do disposto nos arts. 30, do Provimento GP 01/2008,

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e 6°, do Provimento GP 03/2010, ambos do Tribunal Regional do Trabalho da 2a Região, a intimação da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo se dá pessoalmente apenas.

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Assim, tendo se iniciado o interstício recursal

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em 16.07.2014, a tempestividade do presente apelo mostra-se

inquestionável.

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II - DA DECISAO AGRAVADA: RAZOES DE REFORMA

O Recurso de Revista enseja a reforma da

decisao que condenou esta recorrente de forma subsidiária a diversos pleitos da presente reclamação trabalhista.

.

Apesar da demonstração do efetivo preenchimento dos requisitos legalmente exigidos, a revista foi obstada pela Egrégia Corte Regional, em decisao que merece reforma.

Primeiramente, na revista obstada, restou cabalmente demonstrada a violaçáo aos artigos 267, __VI, face a ilegitimidade passiva da agravante.

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Ora Doutos Julgadores, a Administração Pública nào é integrante de categoria econômica, náo participa de negociações coletivas é náo é parte de dissídios coletivos.

Estabelece a OJ 2 da SDC:

02. ACORDO HOMOLOGADO. EXTENSÃO A

NÃO PARTES SUBSCREVENTES. INVIABILIDADE. (inserida em

` z7'.o3.199s)É

inviável aplicar condições constantes de acordo homologado nos autos de dissídio coletivo, extensivamente, as partes que náo o subscreveram, observado

%.

exceto se o procedimento previsto no art. 868 e seguintes,

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Diante desse quadro, impossivel a extensão de obrigações da primeira reclamada a autarquia. Ao contrário do entendimento exarado no despacho denegatório todas as materias foram apreciadas no acõrdao regional, inclusive, em sede de decisao de Embargos de Declaração.

Por outro lado, demonstrou-se ainda, ofensa ao _ A

parágrafo único, da Lei 9.494/97, ,eis que restou artigo 2a-A,

demonstrada a irregularidade de representação do sindicato, ora agravado.

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Nesta esteira, cumpre asseverar- que a exigência

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da apresentação da lista dos associados do sindicato se dá em razão, outrossim, de imposição de lei federal: a lei n° 9.494 de 10.09.97: em seu artigo 2°-A, § único, introduzido pela Medida Provisória 2.180-35 de 24.8.01, que assim determina:

"Nas ações coletivas propostas contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas autarquias e fundações, a petição inicial deverá obrigatoriamente estar instruída com a ata da assembléia da

ientidade associativa que a autorizou,

acompanhada da relação nominal dos seus associados e indicação dos respectivos endere os". (grifou-se)

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Ademais, em sede de recurso de revista a agravante demonstrou que como a ação não versa sobre direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos, restaram violados o art. 267, Vl do CPC, e aos arts. 8°, III da Constituição Federal e 81, III, do Código de Defesa do Consumidor.

Outrossim, ao apreciar a iquestão concernente ã responsabilidade subsidiária, o E. Tribunal a quo conheceu o recurso ordinário interposto pelo autor de deu provimento, reconhecendo a responsabilidade subsidiária do ente público pelos pagamentos das verbas deferidas.

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Esse entendimento, entretanto, I data maxima venia, viola literais disposições do artigo 71, caput e §

1.°, da Lei 8.666/93. Isso porque, os aludidos preceitos, como se

pode observar, dispõem exatamente o contrário, ou seja, preconizam que a inadimplência do contratado, com referência aos "encargos trabalhistas, previdenciários, jiscais e comerciais resultantes da execução do contrato", não transfere ã Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento,

in verbis:

"Art. 71 - O contratado ê responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§1° - A inadimplência do contrato,,com referência aos encargos estabelecidos neste artigo, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis." (destaques inseridos)

-

O conflito é evidente, uma vez que o v.

decisum, a despeito do teor dos preceitos legais acima transcritos, entendeu que houve, in casu responsabilidade subsidiária desta recorrente, adotando, por conseguinte, entendimento diametralmente oposto à norma que emerge do art. 71, caput e §1°, da Lei 8.666/93.

Registre-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal. por votação majoritária, declarou a constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8.666/93. A decisão foi

tomada no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) ,,16, ajuizada pelo governador do Distrito Federal em face do Enunciado (súmula) 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST),

que, contrariando o disposto no parágrafo 1° do mencionado artigo 71, responsabiliza subsidiariamente tanto a Administração Direta quanto a Indireta, em relação aos débitos trabalhistas, quando

como de qualquer serviço de terceiro atuar contratante

especializado.

Antes do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 16, a aplicação da Súmula 331 do C. TST dependia da declaração de inconstitucionalidade do artigo 71, § 1°, observada a reserva de Plenário insculpida no artigo 97 da Constituição Federal, no artigo 481, § ú do Código de Processo Civil e no Regimento do nosso TRT/2a Região, no artigo 114 e §§.

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Desta forma, somente por meio da declaração de inconstitucionalidade, observado o artigo 97 da Constituição Federal e a súmula referida, é que o Tribunal Superior do Trabalho poderia condenar subsidiariamente o Estado de São Paulo.

Tanto assim, que o Supremo Tribunal Federal concedeu diversas liminares em sede de reclamações constitucionais, cuja causa de pedir era o desrespeito ao quanto decidido pelo STF na Súmula vinculante 101, pois as decisões não pronunciaram a inconstitucionalidade do art. 71, parágrafo 1°, da Lei 8.666/93.

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Ocorre que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por votação majoritária, declarou a constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8.666/93. Isso significa que náo é mais possivel as Cortes Trabalhistas declarar a inconstitucionalidade incidental do artigo 71 da Lei_ 8.666, ante o efeito vinculante e erga omnes da ação declaratória de constitucionalidade.

Nos

da termos do

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artigo 102, §

Constituição Federal, as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais Órgãos do Poder Judiciário e á administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

Em vista do entendimento fixado na ADC 16, o

.

Plenário deu provimento a uma série de Reclamações (RCLS) ajuizadas na Suprema Corte contra decisões do TST e de Tribunais Regionais do Trabalho fundamentadas na Súmula 331 / T ST Entre elas estão as

.

RCLs 6970, 7035 que foram apresentadas pelo Estado de Sao Paulo.

Tampouco há como condenar se

subsidiariamente a Administração Pública em relação aos débitos trabalhistas com fundamento na teoria geral da responsabilidade civil. Isso porque, declarada a constitucionalidade do referido artigo afastada está a responsabilidade objetiva do Estado pelos débitos trabalhistas, de modo que qualquer condenação estatal dependeria da comprovação da omissão culposa da administração em relação á fiscalização de seus contratados, o que não ocorreu.

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Isso porque, a Administração Pública, na

1 "Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97) a decisão de Órgão fracionado de tribunal que,

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em contrataçao da empregadora dos substituídos, estrita

observãncia as disposições do artigo 37-, XXI, da Constituição Federal, observou o procedimento da licitação pública, no qual, antes da adjudicação, atestou a idoneidade da contratada e, portanto, não se podendo sequer presumir que haja inobservância do principio da legalidade ou faltado com o necessário zelo. Não hã como se falar em comportamento culposo por parte da recorrente.

Demais disso, ainda que o inciso IV da

- -

Súmula 331 deste Colendo TST faça expressa referência ã responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços nas hipóteses de inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte do empregador, tem-se que, em se tratando da Administração Pública, esse entendimento não conta com amparo no sistema

juridico brasileiro, vez que se sobrepõe ã lei, in casu, as disposições do art. 71, caput e § 1.°, da Lei 8.666/93, bem como, viola literal disposição do art. 8.°, da CLT, e arts. 2.° e 5.°,_II, estes da Constituição Federal.

Afinal, como se pode observar,/V por expressa e literal disposição do art. 8° da CLT, na aplicação da lei,idevem ser observados os diversos critérios interpretativos, porém, sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público, o que o v. acórdão a quo, data maxima venia, não observou, porquanto afastou disposição de lei que tem por fim resguardar o interesse público para dar prevalência ao interesse particular, no caso, interesse do recorrido.

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Não hã por fim como sustentar que a incidência da Súmula 331 deste Col. TST afastaria a aplicação do art. 71, §1°, da

Lei 8.666/ 98. Afinal, ainda que se equiparasse o verbete em comento a dispositivo de lei, o que se cogita unicamente em prestígio ao principio da eventualidade, o principio da especialidade, albergado pelo art. 2°, §1°, do Decreto-Lei 4.657/42 (Lei de Introdução ao Código Civil), na hipótese, haveria de prevalecer o art. 71, §1°, da Lei 8.666/93, por se tratar de norma especial, que disciplina a responsabilidade da Administração Pública nas hipóteses de terceirização de serviços.

Evidentes as ofensas legais perpetradas, o acolhimento do presente recurso de revista e a reforma do V. acórdão a quo para excluir-se a responsabilidade subsidiária atribuida ã ora recorrente são medidas que se impõem.

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Com efeito, ao analisar a questao atinente a

responsabilidade subsidiária da ora recorrente, o Egrégio Tribunal entendeu no venerando acórdão recorrido que, a despeito de ser a ora recorrente uma autarquia, deveria responder subsidiariamente na hipótese de eventual inadimplemento por parte da empresa contratada.

Note-se que o v. acórdão recorrido adota entendimento no sentido de que o art. 71, da Lei 8.666/93, não afasta a responsabilidade da Administração Pública na hipótese de inadimplemento da empresa contratada quando da terceirização de

Ja o julgado citado para confronto, em sentido

serviços.

diametralmente oposto, preconiza que a Administração Pública não responde subsidiariamente em caso de inadimplemento de verbas trabalhistas pela empresa contratada quando da terceirização de serviços, asseverando que "os Órgãos da administração pública que contratam a prestação de serviços (...) não respondem subsidiariamente pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas da empresa contratada, por força do art. 71, caput e § 1°, da Lei_n° 8.666/93". A divergência

é inegável.

Em sentido oposto aquele seguido pelo

v.

acórdão recorrido segue, ainda, o aresto abaixotranscrito. g

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. AUSÊNCIA. Fulcra-

se a administração pública no principio da legalidade, razão pela qual o não pagamento das obrigações trabalhistas,_por empresa fornecedora de mão-de-obra, não implica na responsabilidade subsidiária do Ente Público,_por força da Lei n° 8.666/93, em seu artigg 71, parágrafo 1°. (TRT 13a Região; Tribunal Pleno; RO (00)00000-0000.00l.l3.00-tô; Rela. Desembargadora Ana Maria Ferreira Madruga; Julg. 18.03.2010; publicação:

DOE/PB 30.03.2010) (g.n.)

(https: L/WWW.trtl3.1us.br/consulta/consulta/Consulta./X rquivoForm.j_s_p?nu processo=l92&,nu _ano=2009&nu ,var a= l8õsq_andamento= 129) (grifou-se)

O trecho posto em destaque nao deixa margem

.

para dúvidas acerca do confronto de teses, uma vez que evidencia que o aresto em questão, ao contrário do venerando' decisum recorrido, admite que a aplicação do art. 71, da Lei 8.666/ 93, nas hipóteses de terceirização de serviços por parte da Administração, afasta a

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responsabilidade desta pelos créditos trabalhistas porventura inadimplidos pela empresa contratada.

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E não se trata de posicionamentos isolados, conforme se depreende do julgado abaixo transcrito.

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"ADMINISTRACAO PUBLICA. AUSENCIA DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIARIA. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas `(...) resultantes da execução do. contrato (art.71 da Lei n° 8.666, de

(TRT - 12a Região - PROCESSO RO 21.06.93)."

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ZANCHETTA TRTSC/DOE O4/O9/2008)

(http: / /consu1tas.trt 1 2 .jus.br/ doe / visualizarDocumento. do?acao=doc8sacordao=true&id=59 1 35)

Contrariando flagrantemente o posicionamento adotado no v. acórdão recorrido, no sentido de que a responsabilidade do tomador de serviços inclui "os órgãos da Administração direta, autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista", o voto proferido no paradigma acima citado expressamente assevera:

"Por meio da Resolução n° 96/2000, o Egrégio TST achou por bem alterar o item IV da Súmula n° 331 a fim de estender os seus efeitos aos Órgãos públicos. Ouso discordar do entendimento precitado, uma vez que

CONTRA LEGEM, data vénia, e o faço pelas razões abaixo

declinadas.

Reza a legislação federal que vem regulando as licitações nas entidades da -Administração Direta e Indireta: Art. 71 da Lei n° 8.666 de 21.06.93: O contratado ê responsável pelos encargos trabalhistas. omissis. . .resultantes da execução do contrato. E seu parágrafo 1° assim dispõe, verbis: inadimplência do contratado com referencia aos encargos estabelecidos neste artigo, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem podera onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante 0 Registro de Imóveis.

Ora diante do texto expresso da lei, qualquer decisão no sentido de condenar quer solidária quer subsidiariamente a administração pública será, inexoravelmente, contra legem, como bem adverte o Administrativista Toshio Mukai em sua obra "Estatutos Jurídicos de Licitações e Contratos Administrativos" (Saraiva, 2a edição, 1990, p, 117). Vale ressaltar, também que, mesmo que o Administrador quisesse quitar os débitos da prestadora de serviços, tal procedimento

estaria, desde logo, afrontando 0 principio da legalidade (CF/88, art. 37, caput), uma vez que a Administração

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somente deve fazer o que a lei determina e jamais fazer o que ela veda. Eis o magistério do insigne jurista Cretella Junior (in "Comentários ã Constituição", vol. IV, Forense

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la Universitária, ed.,l99l, p. 2142):

autoridade de nenhum dos Poderes pode tomar decisões que contrariem normas válidas do sistema juridico em que se encontram. Mesmo a mais alta das autoridades deve "suportar a lei que editou", até que seja derrogada por outra mais recente. De qualquer sorte, há ponderar que a idoneidade financeira é pré- requisito para a participação na licitação (C.F. / 88, art. 195, parágrafo 3°, arts. 27 a 29 da Lei 8.666/93). Assim, presume-se que, com a contratação através do processo licitatório, a referida idoneidade já ficara cabalmente demonstrada diante da documentação exigida durante aquele processo. Quanto ao argumento no sentido de que não se pode dar tratamento diferenciado às entidades estatais, deve-se ponderar que a legislação federal citada não ofende o principio constitucional da igualdade, na medida em que em se tratando de contratação de serviços de terceiros, as entidades da Administração Pública Direta e Indireta sofrem limitações constitucionais (art. 37, XXI) que não atingem as empresas de- iniciativa privada. Com efeito, aquelas estão legalmente compelidas a efetuar licitação quando necessitam contratar tais serviços (sujeitando-se às rígidas regras impostas pela Lei de Licitações e, por isso, não podendo preterir o ganhador de concorrência e, até mesmo, não podendo denunciar o contrato fora das hipóteses previstas na precitada legislação específica), enquanto que a atividade privada pode eleger, livremente, quem será o prestador de

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serviços e, ainda, não encontra tantos empecilhos legais na hipótese de desejar desvencilhar-se da empresa contratada. Um outro argumento que deve ser rebatido é o consistente em que a legislação ordinária já invocada ofenderia a norma constitucional insculpida no art. 37, parágrafo 6°. Ocorre, porém, que o Texto Maior pressupõe que o "ato" do seu "agente" tenha sido "ilegal"(vide Pinto

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Constituição Brasileira", Ferreira, "comentários

Saraiva, 23 vol, p. 404). Ora, se a Administração Pública, através de seu servidor, contrata a empresa prestadora de serviços obedecendo às normas inseridas na Lei de Licitações certamente não está praticando ato ilegal. Caberia, então, proceder-se a uma alteração na legislação ordinária pra que se passasse a ser uma exigência legal a verificação periódica, pela entidade contratante, do cumprimento regular das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada (alteração legal essa que ainda não ocorreu...). Logo, não há afronta ao citado Texto Constitucional. Em assim sendo, entendo que não pode haver imposição de responsabilidade ao ente Público, sob pena de violação direta a texto legal em pleno vigor, o qual, enquanto não afastado incidentalmente, pelo rito previsto nos arts. 480 e seguintes do CPC (incidente que, desde logo, opino não

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seja suscitado), deve ser acatado pelos órgaos judicantes da Nação, como sói ocorrer nos paises em que prevalece o Estado de Direito e onde prevalece o princípio da reserva legal (artigo 5°, inciso II, da Carta Magna). Assim, não é admissível que o Judiciário extrapole ao tentar criar leis, quando somente .o legislativo tem essa prerrogativa. Assim, dou provimento ao recurso da União para isentar a União da responsabilidade subsidiária pelos débitos trabalhistas eventualmente não satisfeitos pela real empregadora.

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(http:/ /consu1tas.trt12 .jus.br/ doe / visualízarDocumento. do?acao=doc8õacordao=true&,id=59135)

Também o julgado abaixo transcrito evidencia

que o posicionamento adotado pelo v. acórdao recorrido diverge daquele adotado no ãmbito jurisprudencial.

"RESPONSABILIDADE SUBSIDIARIA. AUTARQUIA MUNICIPAL. REALIZAÇAO DE CERTAME PÚBLICO. A realização de certame

licitatório é elemento bastante para eximir o ente público da responsabilidade subsidiária na contratação de serviços terceirizados, mormente

porque nesse procedimento nao cabe a responsabilidade de eleição, mas simplesmente

2a Turma _ PROCESSO _ RO a consagração de vencedor." (TRT - 12a Região

-

Acórdão

_ 03351-2007-O18-12-OO-O Juiz Relator

Geraldo Nome Balbinot DJ 1 1.O9.O8)2

(http: / /consultas.trt 1 2 .jus.br/ doe/ visualizarDo

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E tal confronto fica evidente ante simples

leitura do voto proferido no julgamento acima invocado, no qual se

afirma que:

"(...) Inexiste previsao legal para responsabilizar, ainda

que subsidiariamente, o ente público da administração indireta por débitos trabalhistas assumidos pela empresa de serviços contratada nos moldes da Lei de Licitações. O autor não apontou a ocorrência de fraudes nesse processo e não impugnou os documentos que noticiam a contratação da primeira ré por meio do contrato n° 24/ O3, nos termos do Edital de Concorrência Pública n° 12/O2 (fls. 191-201).

A submissão da empresa prestadora ao devido certame

2 Acórdão 2" Turma - 12" Região * RO 03351-2007-018-12-OO-O ^ Relator Juiz Geraldo José Balbinot. Publicação DOE/SC 11/O9/2008 `

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público ê pressuposto juris tantum de legitimidade da contratação dos serviços e da idoneidade da contratada, não apenas porque o procedimento licitatório possui critérios objetivos concretos para a averiguação da regularidade da empresa e da sua capacidade econômico- fínanceira, como também porque nesse processo administrativo não cabe a possibilidade de eleição, mas

Em simplesmente a consagração do vencedor.

observância ao principio da presunção de legalidade dos atos administrativos, reputo inexistente a alegada culpa in eligendo.

Tampouco se pode falar em culpa in vigilando, já que o dever de fiscalização previsto no art. 67 da Lei de Licitações cinge~se ao controle da regular execução dos serviços contratados, escapando da alçada do ente contratante a averiguação do cumprimento de todos os encargos trabalhistas da prestadora, sendo descabida a ilação de que sua inadimplência seja capaz de transferir esse ônus ao Estado.

'

Em relação aos principios que regem a Administração

_

Pública, as obrigações contratuais por ela assumidas não

podem extrapolar os limites estabelecidos nas normas

cogentes, e o art. 71 da Lei n° 8.666/93 explicita que a responsabilidade pelos encargos trabalhistas, advindos da execução dos serviços licitados, são inteiramente da empresa contratada nos moldes desse Diploma Legal. Afastada a responsabilidade subjetiva, também não há falar em responsabilidade objetiva pela aplicação do art. 37, parágrafo 6°, da Constituição Federal, porquanto para configura-la necessario seria haver nexo de causalidade entre o dano sofrido pelo postulante e o ato praticado pelos agentes públicos, mas no caso que se apresenta o dano decorre diretamente da inadimplência do empregador, contratado pela administração publica mediante a observância do princípio da legalidade.

Tenho, assim, que o regular certame licitatório ê elemento bastante para eximir o ente público da responsabilidade subsidiária na contratação de serviços terceirizados prevista na Súmula n° 331, IV do TST, em decorrência da certeza de diligencia e observância dos requisitos legais na apuração da idoneidade da empresa contratada porque não houve demonstração de ocorrência de fraude naquele ato, dessa forma afastando a culpa in eligendo e in vigilando.

E

Ex positis, dou provimento ao recurso do segundo réu para absolvê-lo da condenação subsidiária, restando prejudicada a análise das demais matérias devolvidas."

(http:/ / consultas.trt l 2 .jus.br/ doe /visualizarDocumento. do?acao=doc8z,acordao=true&id=58223)

Frise-se que em momento algum foi apurada culpa por parte do ente estatal. Portanto, a decisão guerreada desrespeita não só o efeito vinculante da decisão proferida no âmbito da ADC 16, como também a nova redação do Súmula n°331

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Nesse diapasão, importante destacar que, com

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o advento da ADC 16 e a modificação da redação da Súmula n° 331 deste C. TST, faz-se necessária a demonstração de culpa por parte da Administração Pública para que possa ser' imputada sua responsabilidade. Reconheceu-se, portanto, se tratar de responsabilidade subjetiva, e não objetiva, como implicitamente fixou o Tribunal Regional do Trabalho da 2a Região.

Nesse contexto, demonstrou-se clara a divergência jurisprudencial para com o que fora fixado pelo Tribunal Regional do Trabalho da 7a Região abaixo citado:

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. INEXISTÊNCIA DE CULPA OBJETIVA. A STF.

averiguação da suposta responsabilidade subsidiária da Administração Pública deverá ser aferida em instrução processual perante o juízo de primeiro grau (culpa subjetiva), afastando, portanto, a malsinada responsabilidade objetiva (súmula 331. inciso IV, do C.TST)_pelos danos perpetrados por pessoa juridica de direito privado prestadora de serviço público contratada ou seus empregados. Entendimento plasmado na ADC n° 16, em julgamento pelo Supremo Tribunal Federal. ADC n° 16.

201300482009507OO 11 CE (TRT-7;

EMMANUEL 0201300-000.000.000-00 1 1, Relator:

TEÓFILO FURTADO, Data de Julgamento: 23/O2/2011,

Primeira Tunna, Data de Publicação: 22/ O3 / 201 1 DEJT)

(Endereço eletrônico: http: /_Lportaldeservicos.trt7.jus.brLportalservicos / buscaP rocesso/ externoNovaBuscaProcessoPorNumero.j sf;j sessio nid=D76EB9A84C97l41303CAB40268F6CEB6.portalIO

) (grifou›se) _

Evidente, em tal contexto, ea existência de divergência jurisprudencial hábil a justificar o conhecimento e provimento do recurso de revista indevidamente obstado.

Não fossem suficientes as violações acima apontadas, cumpre ã recorrente destacar que o V. acórdao recorrido

violou, ainda, o disposto na Lei n°_9.494/97.

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Ocorre que, nos termos da legislação vigente,

em se tratando de condenação que atinge a autarquia estadual, os

juros e a correção monetária devidos devem ser aplicados de

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acordo com os índices oficiais de remuneracao básica da poupança segundo o disposto na nova redação do art: 1°- F da Lei 9.494/97, (redação dada pela Lei n° 11.960, de 2009), do art. 100 da Constituição da República (§ 12) e do art. 97 acrescentadoçao Ato das Disposições

pela Emenda Constitucionais Transitórias (§ 16), introduzidos

Constitucional n° 62, de 11 de novembro de 2009:

Art. 1° - F da Lei 9494/97: Nas condenações impostas à

Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados ã caderneta de poupança (Redação dada pela Lei n° 1 1.960, de 2009)

Art. 100 da Constituição Federal: (...)

A da promulgação desta Emenda § 12. partir

Constitucional, a atualização de valores de requisitórios, após sua expedição, até o efetivo pagamento, independentemente de sua natureza, será feita pelo indice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança, e para fins de compensação de mora, incidirão juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança, ficando excluída a incidência de juros compensatórios (introduzido pela Emenda Constitucional 62 de 2009) Art. 97 do Ato das Disposiçoes Constitucionais Transitórias: (...)

'

A da promulgação desta Emenda § 16. partir

Constitucional, a atualização de valores de requisitórios, até o efetivo pagamento, independentemente de sua natureza, será feita pelo indice- oficial de remuneração básica da caderneta de poupança, e para A fins de compensação de mora, incidirão juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança, ficando excluída a incidência de juros compensatórios (introduzido pela Emenda Constitucional 62 de 2009).

Ora, a poupança, nos termos da legislaçao aplicável, é corrigida pela TR e remunerada com juros de 6% ao ano. Note-se, neste particular, que, de acordo com o art. 1°- F, da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n° 11.960, de 2009, o percentual

emquestão deve ser observado "Nas condenações impostas à Fazenda

Pública, independentemente de sua natureza" (g.n.).

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Demais disso, os juros, ainda, deverao incidir

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de 'forma simples, de acordo com a nova redação do art. 100 da Constituição da República (§l2) e o art. 97 do Ato das Disposições

Emenda Constitucionais Transitórias introduzidos pela (§l6),

Constitucional n° 62, de 11 de novembro de 2009.

.

Cumpre ressaltar que alteraçoes referidas

reafirmam entendimento paciñcado por meio da Odrn. 07 do Pleno do C. TST.

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.-

Ora, o despacho denegatório nao analisou a violação ao art. 14 da Lei 45.548/70 e das súmulas 219 e 329 do C. TST, o que por si só já demanda a necessidade do destrancamento do Recurso. de Revista.

No presente caso, o sindicato não prova que os substituídos cumpram os requisitos das Súmulas 219 e 329 do TST, ou

seja, que não ganham mais de dois salários minimos, ou que não

possam litigar sem prejuizo para a sua subsistência ou de suas

famílias.

Nesse sentido os seguintes acórdaos:

HoNoRÁR1os Anvocníclos. s1ND1cATo. SUBSTITUTO PROCESSUAL.IMPOSSIBILIDADE 1. Não

ê pelo fato de o sindicato atuar como substituto processual que a ele se deverá reconhecer honorários advocatícios. Honorários advocatícios não

se' 2.

confundem com honorários assistenciais. Estes são devidos apenas quando se trata de reclamante individual, beneficiãrio da justiça gratuita, cuja assistência jurídica é promovida pelo sindicato (Orientação Jurisprudencial 305 desta Corte). Cuida-se, aqui, dos estritos termos da

Lei 5.584/70. 3. Os honorários advocatícios, por sua vez, somente são devidos quando se tratar de relação juridica trabalhista advinda da nova competência da Justiça do Trabalho, consoante os termos do art. 5° da Instrução Normativa 27/2005. Pretender conceder ao sindicato honorários advocatícios quando atua como substituto processual implicaria, ao menos, verificar se todos os substituídos, sem exceção, são beneficiários da justiça gratuita, sob pena de a parte adversa se ver obrigada a suportar esses honorários por mera sucumbência, 'acaso desatendido o referido requisito por qualquer dos substituídos. Todavia, no caso dos autos, o Tribunal Regional não consignou esses dados fáticos. 4. Recurso de Embargos de que se conhece e a que se da provimento. (TST-E-RR-529.253/1999, SBDI-1, Rel. Min. João Batista Brito Pereira, DJ 26/ 10/2007).

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SINDICATO. CONDIÇÃO

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DE SUBSTITUTO PROCESSUAL, Após o "cancelamento da Súmula 310 do TST, tem se firmado o posicionamento da possibilidade do pagamento de ' honorários

advocatícios mesmo quando o sindicato for o autor da ação na condição de substituto processual. Contudo, para tanto, exige-se a configuração dos requisitos previstos no art. 16 da Lei 5584/70 em relação aos

assistência por sindicato, empregados substituídos:

provada pela própria circunstância da substituição processual, e percepção de salário inferior ao dobro do mínimo ou situação de hipossuficiéncia econômica . Na hipótese, não houve registro na decisão regional acerca do segundo requisito, tampouco houve prequestionamento nesse sentido. Logo, a aferição da situação econômica dos substituídos demandaria reexame do conjunto fãtico-probatório dos autos, hipótese queatrai a incidência conjunta das Súmulas 126 e 297 do TST. Recurso conhecido e provido. (TST-RR

-

571/2001-007-07-00, 2* Turma, Relator Ministro José Simpliciano Fontes de F. Fernandes, DJ - 16/03/2007).

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SINDICATO

-

SUBSTITUTO PROCESSUAL . Tese Regional: Apesar de o Sindicato-Reclamante estar postulando na condição de

substituto processual, tal fato não afasta a aplicabilidade do art. 14 da Lei n° 5.584/70 (fl. 356). Antitese Recursal: Não hã como manter-se a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios quando o Sindicato estiver atuando como substituto processual. O entendimento adotado pelo Regional viola o art. 14 da Lei n° 5.584/70, contraria a Súmula n° 310, VII, do TST e diverge de outro julgado (fl. 379). Síntese Decisória: Primeiramente, saliento que, apesar de meu entendimento pessoal acerca do direito do sindicato, que ajuíza ação em nome próprio na qualidade de substituto processual, ao percebimento dos honorários advocatícios, curvo-me ao que a 43

Turma desta Corte Superior tem reiteradamente decidido acerca da matéria, no sentido de que, a partir do momento em que a Súmula n° 310, VIII, do TST foi cancelada, deve-se examinar se os substituídos atenderam ou não aos requisitos estabelecidos no art. 14 da Lei n° 5.584/70. (TST-RR~706.081/2000.1, 4*

Filho, DJ Turma, Ives Gandra Martins

'

Rel. Min.

12/08/O5/

Outrossim, não são cumpridos os requisitos do art. 14 da Lei n° 5584/70, a qual também se reputa violada pela

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decisão recorrida, haja vista que o sindicato autor não se enquadra nesse dispositivo legal, o que inviabiliza a condenação da ré ao pagamento de honorários advocatícios.

O feito enseja ainda divergência

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.»""'›'«'v,‹,. :iF¡r;,›- jurisprudencial, conforme demonstram os julgados -abaixo, dos

Tribunais Regionais do Trabalho da 10a e 5* regiões, bem como da

SBDI-1 deste C. TST: AÇÃO DE CUMPRIMENTO DE CLÁUSULA COLETIVA ENTRE SINDICATO E EMPREGADOR. 'COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO ESTABELECIDA PELA LEI 8.984/95. MATERIA NÃO ALCANÇADA PELA EC 45/2004. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS INDEVIDOS POR MERA SUCUMBÊNCIA. IN 27 /TST INAPLICÁVEL. Em se tratando de matéria afeta ã Lei n° 8.984/95, que estendeu a competência da Justiça do Trabalho, anteriormente ao advento da Emenda Constitucional n° 45/2004, o tratamento dos honorários advocatícios é aquele tradicionalmente regido pela Lei n° 5.584/70. Inteligência do Precedente Normativo n° 119 /TST. Inaplicãvel a Instrução Normativa n° 27 do Col. TST, que não criou direitos, mas apenas regulamentou procedimentos decorrentes de ampliação de competência pela EC 45/2004. (TRT-10 - RO: l0000.0000.0000.0000 DF 01094-2008-012-10-O0-5 , Relator: Desembargador André R. P. V. Damasceno, Data de

Julgamento: 28/04/2009, la Turma, Data de Publicação:

08/O5/2009)(http: L/WWW.trt10.ius.br/ servicos/consulta

sapjatasphp? 1=0l& 2=128õ 3=20088õ 4=10948õ_5=WW

W 516.81, 6=04l22008& 99=intra&_7=3) (grifou-se),

SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL - HONORÁRIOS

ADVOCATÍCIOS - Os honorários advocatícios somente

podem ser deferidos quando o sindicato se encontra

como assistente processual. Na qualidade de

substituto o sindicato atua como parte não

atendendo,_por isso, aos requisitos exigidos pelo art.

14, da Lei n° 5.584/70. (TRT-5 - . RECORD:

14lO00000-00 0014100-23.2008.5.05.0031,

Relator: Nome, la. TURMA, Data de

Publicação: DJ 20/04/2009) (endereço eletrônico:

http: L/WWW.trt5.ius.br/consultaprocessos/modelo / cons

ulta_documento blob.asp?v id=AAAb0CADDAABt70AAM) (grifou-se)

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SINDICATO. SUBSTITUTO PROCESSUAL. CABIMENTO. OBSERVÀNCIA. REQUISITOS. LEI N° 5.584/70 Esta

Corte, ante o cancelarnento da Súmula n° 310, VIII e na linha das diretrizes expostas pelas Súmulas n°s 219 e 329/TST, pacificou entendimento no sentido de que Q Sindicato, na condição de substituto processual da categoria profissional., faz jus à percepção dos honorários de advogado, desde que preenchidos os requisitos elencados no artigo 14 da Lei n° 5.584/70

.

Na hipótese, entretanto, não há. como se deferir as verbas advocaticias requeridas, ante a ausência de

PROCURADORIA GERAL DO ESTADO

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comprovação do estado de insuficiência econômica dos demandantes. na forma exigida no artigo 14,_§ 1°, da Lei n° 5.584/70 e na Súmula 219 do TST. Recurso

(TST-E~ED- de Embargos não conhecido

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RR-1.255/2003-462-02-OO, SBDI-1, Rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paula, DJ O3/O8/2007). (grifou-se)

'

Diante do exposto, merece reforma a decisao de origem para que seja excluída toda e qualquer condenação imposta a Autarquia recorrente, pugnando-se, quando menos, pela exclusão da condenação em honorários advocatícios, vez que o sindicato não se enquadra nas hipóteses de incidência da norma, sob pena de violação do art. 14 da Lei n° 5.548/O7 e do enunciado n° 219 deste TST, demonstrada ainda a divergência jurisprudencial.

SENDO ASSIM, RESTOU DEMONSTRADO DE FORMA CRISTALINA QUE O- -RECURSO DE REVISTA DEVE

.

SER PROCESSADO, POSTO QUE FORAM DEMONSTRADAS VIOLAÇÕES A DIVERSOS DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAL/ LEGAIS.

III _ DA USURPAÇAO DA COMPETENCIA FUNCIONAL DO C. TST

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Note-se, por fim, que o r. despacho denegatório esta amparado em matéria afeta ao juízo de mérito, configurando, por

decisão prolatada com nítida usurpação da competência isso,

funcional reservada a essa Colenda Corte de Justiça (CLT, art. 896, caput).

Com efeito, para se aferir se o acórdão regional

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recorrido afrontou ou não aludidas normas constitucionais, há de ser promovido o confronto entre o fundamento em que se apoiou o acórdão regional e a disposição constitucional invocada como não observada.

Tanto que, se entender pela afronta, o órgão julgador dará provimento ao recurso de revista, se entender pela inexistência da afronta, o órgão julgador negará provimento ao inconformismo.

Com o devido respeito, ressalte-se que ao

denegar seguimento ao recurso de revista, a MM. Desembargadora Vice- Presidente a quo, necessariamente, procedeu ã apreciação do mérito do recurso interposto, decidindo, por conseguinte, matéria reservada ã competência funcional desse Colendo Tribunal Superior do Trabalho.

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Diante disso, o despacho denegatório encontra-

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se eivado do vicio in procedendo, já que embasado em matéria de mérito do recurso interposto e, portanto, trata-se de decisão prolatada com usurpaçäo da competência funcional desse Colendo Tribunal .Superior do Trabalho.

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Portanto, deve ser reformada a decisão r.

agravada, uma vez que presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso em questão.

IV - REQUERIMENTOS FINAIS

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Ante o exposto, o INSTITUTO DE PAGAMENTO

DO ESTADO DE SAO' PAULO - IPESP, reiterando os termos do Recurso

_

de Revista, pede e espera o provimento do presente AGRAVO DE INSTRUMENTO, para que seja dado seguimento e seja ao final provida a Revista, com a determinação de encaminhamento do recurso a este Colendo Tribunal Superior do Trabalho.

Nestes Termos,

Pede Deferimento.

São Paulo, 30 de julho de 2014.'

HEN QUE SILVEIRA LO

Procurador do Estado

00.000 OAB/UF

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coNcLusÃo

Faço os autos conclusos a Exma. Sra. Desembargadora

Vice-Presidente Judicial do Tribunal Regional do Trabalho

da 2!" Região - petiçào(Ões) de fls.

São Paulo, 19 /O8 / 2014

pl Eunice /Âvanoi de Souza

_

Diretora da Secretaria de Apoio Judiciário

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