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1 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.8.26.0154

Recurso - TJSP - Ação Pena Privativa de Liberdade - Agravo de Execução Penal

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DAS EXECUÇÕES CRIMINAIS DA COMARCA DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO - SÃO PAULO.

Ref. Proc. Exec. n.º 0001182-88.2016.8.26.0154

Nome, já qualificado nos autos executórios epigrafados, através do Defensor Público do Estado de São Paulo, infra-assinado, vem, perante Vossa Excelência, apresentar AGRAVO com fundamento no art. 197 da LEP e demais dispositivos jurídicos cabíveis.

Requer a Vossa Excelência a juntada da minuta anexada, e que o presente agravo tramite na forma da lei, avaliando Vossa Excelência a possibilidade de retratação após a resposta do agravado.

Indico para o traslado as seguintes folhas do processo digital: 1/2, 50/51, 63/67, 68/69, 81/86, 87/93, 94/96 e 99/100.

Termos que

Pede deferimento.

São José do Rio Preto, 23 de setembro de 2016.

Nome

11a Nome

EXECUÇÃO Nº: 0001182-88.2016.8.26.0154

AGRAVANTE: Nome

AGRAVADO: Nome

MINUTA DE AGRAVO EM EXECUÇÃO

EGRÉGIO TRIBUNAL,

COLENDA CÂMARA:

Em que pese o brilhantismo jurídico da respeitável sentença proferida pelo Ilustre Juiz de primeira instância, que indeferiu os pedidos de livramento condicional, indulto e comutacao de penas no tráfico privilegiado relativo ao Decreto nº 8.615/15 , esta Nome, vem, com o devido respeito e acatamento, ofertar as razões do seu inconformismo, nos seguintes termos:

O Agravante foi condenado à prática do crime previsto no art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06 e cumpriu os lapsos de 1/3 em 19/10/2015 e 1⁄4 em 10/07/2015 , conforme fls. 63/67 , satisfazendo, assim, o requisito de ordem objetiva, previsto nos artigos 1º, inciso I e 2º do Decreto nº 8.615/2015 e no art. 83 do CP .

Não foi condenado por falta grave, tem uma saída temporária retornada e relatório psicológico favorável para fins de progressão de regime, que pode ser emprestado para os benefícios ora postulados, restando preenchido o requisito subjetivo (fls. 63/67 e 68/69).

Todavia, o Ilustre Magistrado a quo, em sua r. sentença, indeferiu os pedidos de indulto e comutacao de penas, alegando que o sentenciado cumpre pena por crime equiparado a hediondo, sendo tal benesse vedada pelo Decreto Presidencial, bem como indeferiu o de livramento condicional, argumentando que a fração de 2/3 não fora preenchida, ao invés da de 1/3 sustentada pela defesa, porquanto não se trataria de crime comum.

Entretanto, data vênia , o Douto Magistrado "a quo" não agiu com o costumeiro acerto, seja porque o Plenário do C. Supremo Tribunal Federal decidiu , pese ausente o efeito vinculante, que se trata de delito de comum , ou até mesmo porque o Decreto nº 8.615/15 não incluiu o § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, na relação dos delitos impeditivos, conforme interpretação literal do art. , inciso II. Vejamos:

DA NATUREZA COMUM DO DELITO DE "TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO" SEGUNDO O STF

Consta dos autos que o sentenciado foi condenado pela prático do crime previsto no art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06, etiquetado pela doutrina como "tráfico privilegiado".

Ocorre que, de acordo com o entendimento do C. Supremo Tribunal Federal, o crime em tela não pode receber o mesmo tratamento dos hediondos ou equiparados, sob pena de desproporcionalidade.

Para melhor elucidar a questão, peço vênia para colacionar o brilhante artigo publicado no site "Dizer o Direito" in ( http://www.dizerodireito.com.00.000 OAB/UF/06/o-trafico-privilegiado-art-33-4-da-lei.html ), publicado dia 24/06/2016:

O tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei

11.343/2006) não é crime equiparado a hediondo

Tráfico de drogas

O delito de tráfico de drogas está previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Tráfico privilegiado

A Lei de Drogas prevê, em seu art. 33, § 4º, a figura do "traficante privilegiado", também chamada de "traficância menor" ou "traficância eventual":

Art. 33 (...)

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Qual é a natureza jurídica deste § 4º?

Trata-se de uma causa de diminuição de pena.

Surgiu uma tese defensiva sustentando que o art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006 não seria tão grave e, por isso, não poderia ser equiparado a hediondo. A jurisprudência atual do STF acolhe esta posição?

SIM.

O chamado tráfico privilegiado, previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 ( Lei de Drogas) não deve ser considerado crime de natureza hedionda.

STF. Plenário. HC 118533, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 23/06/2016.

O principal argumento invocado pelo STF foi o de que não seria proporcional tratar o tráfico privilegiado como equiparado a hediondo, sendo esta conduta incompatível com a natureza hedionda.

Além disso, foram feitas considerações sobre política criminal, aumento da população carcerária etc.

Houve uma mudança de entendimento do STF? SIM. Houve um overruling, ou seja, a superação de

um entendimento jurisprudencial anterior da Corte. Antes deste julgamento, o STF decidia que o § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 era também equiparado a hediondo.

O argumento do STF era o de que a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º não constituía tipo penal distinto do caput do mesmo artigo, sendo o mesmo crime, no entanto, com uma causa de diminuição. Em outras palavras, o § 4º não era um delito diferente do caput. Logo, também deveria ser equiparado a hediondo. Nesse sentido: STF. 1a Turma. RHC 114842, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 18/02/2014.

E o STJ?

O STJ seguia o mesmo caminho do entendimento anterior do STF, ou seja, também decidia que o § 4º do art. 33 seria equiparado a hediondo.

A posição era tão consolidada que o STJ editou um enunciado:

Súmula 512-STJ: A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas.

STJ. 3a Seção. Aprovada em 11/06/2014.

O que acontece agora com a Súmula 512 do STJ? Fica SUPERADA e, certamente, será cancelada em

breve.

A decisão do STF foi tomada em um habeas corpus e, por isso, não possui eficácia erga omnes e efeitos vinculantes. Apesar disso, como foi proferida pelo Plenário, na prática, tem uma força de persuasão enorme e, por isso, é extremamente provável que o STJ acompanhe o novo entendimento do Supremo e cancele a súmula passando a também decidir que o § 4º do art. 33 não é equiparado a hediondo.

Na prática, o que muda para o réu condenado por tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da LD)?

Podemos apontar três mudanças principais:

Seg Conf undo a posição anterior orme o entendimento ATUAL

Não Pass tinha direito à concessão de anistia, a a ter, em tese, direito à concessão de graça e indulto. anistia, graça e indulto, desde que

cumpridos os demais requisitos.

Par Para a a concessão do livramento condicional, a concessão do livramento condicional, o o condenado não podia ser reincidente apenado deverá cumprir 1/3 ou 1/2 da específico em crimes hediondos ou pena, a depender do fato de ser ou não equiparados e teria que cumprir mais de reincidente em crime doloso.

2/3 da pena.

Par Para a que ocorresse a progressão de regime, que ocorra a progressão de regime, o o condenado deveria cumprir: condenado deverá cumprir 1/6 da pena.

2/5

da pena, se fosse primário; e

3/5

(três quintos), se fosse reincidente.

Vale ressaltar, por fim, que a tese defensiva acolhida pelo STF e acima explicada foi sustentada levada à Corte pela Nomeda União.

Ao final, pede-se vênia para transcrever o julgado do C. STF acerca do assunto:

Tráfico privilegiado e crime hediondo - 4

O crime de tráfico privilegiado de drogas não tem natureza hedionda. Por conseguinte, não são exigíveis requisitos mais severos para o livramento condicional (Lei 11.343/2006, art. 44, parágrafo único) e tampouco incide a vedação à progressão de regime (Lei 8.072/1990, art. , § 2º) para os casos em que aplicada a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, Lei 11.343/2006. Com base nessa orientação, o Plenário, por maioria, concedeu a ordem de "habeas corpus" para afastar a natureza hedionda de tal delito. No caso, os pacientes foram condenados pela prática de tráfico privilegiado, e a sentença de 1º grau afastara a natureza hedionda do delito. Posteriormente, o STJ entendera caracterizada a hediondez, o que impediria a concessão dos referidos benefícios - v. Informativos 791 e 828. O Tribunal superou a jurisprudência que se firmara no sentido da hediondez do tráfico privilegiado. Sublinhou que a previsão legal seria indispensável para qualificar um crime como hediondo ou equiparado. Assim, a partir da leitura dos preceitos legais pertinentes, apenas as modalidades de tráfico de entorpecentes definidas no art. 33, "caput" e § 1º, da Lei 11.343/2006 seriam equiparadas a crimes hediondos. Entendeu que, para alguns delitos e seus autores, ainda que se tratasse de tipos mais gravemente apenados, deveriam ser reservadas algumas alternativas aos critérios gerais de punição. A legislação alusiva ao tráfico de drogas, por exemplo, prevê a possibilidade de redução da pena, desde que o agente seja primário e de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e nem integre organização criminosa. Essa previsão legal permitiria maior flexibilidade na gestão da política de drogas, pois autorizaria o juiz a avançar sobre a realidade pessoal de cada autor. Além disso, teria inegável importância do ponto de vista das decisões de política criminal.

HC 00.000 OAB/UF, rel. Min. Cármen Lúcia, 23.6.2016. (00.000 OAB/UF)

Tráfico privilegiado e crime hediondo - 5

A Corte observou que, no caso do tráfico privilegiado, a decisão do legislador fora no sentido de que o agente deveria receber tratamento distinto daqueles sobre os quais recairia o alto juízo de censura e de punição pelo tráfico de drogas. As circunstâncias legais do privilégio demonstrariam o menor juízo de reprovação e, em consequência, de punição dessas pessoas. Não se poderia, portanto, chancelar-se a hediondez a essas condutas, por exemplo. Assim, a imposição de pena não deveria estar sempre tão atrelada ao grau de censura constante da cominação abstrata dos tipos penais. O juiz deveria ter a possibilidade de exame quanto à adequação da sanção imposta e o respectivo regime de cumprimento, a partir do exame das características específicas na execução de determinados fatos, cujo contexto em que praticados apresentasse variantes socialmente relevantes em relação ao juízo abstrato de censura cominada na regra geral. De outro lado, o art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 mereceria crítica na medida em que proíbe a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito. Assentou, ainda, que a etiologia do crime privilegiado seria incompatível com a natureza hedionda. Além disso, os Decretos 6.706/2008 e 7.049/2009 beneficiaram com indulto os condenados pelo tráfico de entorpecentes privilegiado, a demonstrar inclinação no sentido de que esse delito não seria hediondo. Demais disso, cumpre assinalar que o crime de associação para o tráfico, que reclama liame subjetivo estável e habitual direcionado à consecução da traficância, não seria equiparado a hediondo. Dessa forma, afirmar que o tráfico minorado fosse considerado hediondo significaria que a lei ordinária conferiria ao traficante ocasional tratamento penal mais severo que o dispensado ao agente que se associa de forma estável para exercer a traficância de modo habitual, a escancarar que tal inferência consubstanciaria violação aos limites que regem a edição legislativa penal . Vencidos os Ministros Luiz Fux, Dias Toffoli e Marco Aurélio, que denegavam o "writ". Reajustaram os votos os Ministros Edson Fachin, Teori Zavascki e Rosa Weber.

HC 00.000 OAB/UF, rel. Min. Cármen Lúcia, 23.6.2016. (00.000 OAB/UF)

DO SILÊNCIO ELOQUENTE NO ART. 9º, INCISO II, DO DECRETO Nº 8.615/15 EM RELAÇÃO AO ART. 33, § 4º DA LEI Nº 11.343/06

Segundo reza o art. 9º, o disposto neste Decreto não alcança as pessoas condenadas:

II - por crime de tráfico ilícito de droga, nos termos do caput e do § 1º do art. 33 e dos art. 34 a art. 37 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006 ;

Notem, Excelências, que o Decreto prevê, explicitamente, que os delitos impeditivos de obter o indulto e a comutacao de penas são os previstos no "caput" e § 1º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, ou seja, tais restrições não abarcaram o § 4º, justamente em respeito ao princípio da proporcionalidade.

E mais: o art. 10 reza que, para a declaração do indulto e da comutação das penas, não se exigirá outros requisitos além dos previstos neste Decreto.

DO PEDIDO

Ante o exposto, aguarda seja dado PROVIMENTO ao presente recurso de Agravo em Execução, reformando-se a r. decisão para conceder ao sentenciado o indulto, e em ordem sucessiva, a comutacao de penas, na fração de 1/4 , e o livramento condicional, por medida de Nome!

São José do Rio Preto, 23 de setembro de 2016.

Nome

11º DEFENSOR PÚBLICO