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12 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.8.26.0590

Contrarrazões - TJSP - Ação Icms/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias - Apelação Cível - contra Fazenda do Estado de São Paulo

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EXMO(A). SR(A). DR(A). JUIZ DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE SÃO VICENTE

PROCEDIMENTO ORDINÁRIO N°. 0000000-00.0000.0.00.0000

REQUERENTE: Nome

A FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, por sua procuradora infra-assinada, nos autos em epígrafe, vem, respeitosamente, oferecer suas CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO, para oportunos encaminhamento e apreciação pelo egrégio Colégio Recursal.

Nestes termos,

pede deferimento.

Santos, 05 de maio de 2017.

Nome

Procurador do Estado

00.000 OAB/UF

REQUERENTE: Nome

REQUERIDO: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO

JUÍZO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA

CONTRARRAZÕES DE RECURSO.

EGRÉGIO COLÉGIO RECURSAL.

Breve resumo da lide

Ajuizou a autora a presente ação objetivando a não incidência do ICMS sobre a tarifa de uso dos sistemas de distribuição TUSD e sobre a tarifa de uso do sistema de Transporte - TUST.

Requer ainda a restituição de todos os valores pagos a maior, , acrescidos de juros e correção monetária.

Insurge-se o autor contra a r. sentença de fls. que, nos termos do artigo 487, inciso I do Código de Processo Civil, julgou a ação improcedente..

Entretanto, o recurso do autor não deve ser acolhido, conforme abaixo demonstrado.

MÉRITO

DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA

O preço final atribuído ao consumo de energia elétrica, expresso na tarifa de fornecimento, é composto da soma do custo da geração de energia, da transmissão e da distribuição, encargos federais e tributos (PIS/PASEP, COFINS, Imposto de Importação e ICMS).

O fornecimento de energia elétrica, cuja última saída coincide com o momento do consumo, compreende operações jurídico-econômicas anteriores (importação, geração, transmissão, distribuição). O regime do diferimento, vigente na maior parte das unidades da federação, estabelece que, apesar de todas essas operações serem tributadas, o lançamento e o recolhimento do imposto devido sejam concentrados na saída para consumo final, realizada por distribuidora ou transmissora.

A regulamentação do setor elétrico é realizada pela Aneel Agência Nacional de Energia Elétrica, por delegação do poder concedente, a União. Os sistemas de geração e transmissão são coordenados pelo Operador Nacional do Sistema Elétrico (ONS).

Resoluções da agência reguladora estabelecem as tarifas de fornecimento devidas pela aquisição da energia, pela conexão e uso do sistema de transmissão e do sistema de distribuição. As tarifas têm componentes de custo e componentes de regulação do mercado produtivo e consumidor e a equação que resulta na cobrança de cada tarifa (TUST Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão, TUSD 1 Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição e demais encargos) está detalhadamente regulada nas resoluções homologatórias.

Todos os custos agregados pelas distribuidoras quando do fornecimento a consumidores finais, como encargos de conexão e uso a sistemas de transmissão, aquisição de energia 2 e operação da própria rede, custos estes essenciais à circulação da mercadoria energia elétrica, devem ser cobertos pela TE (Tarifa de Energia) e pela TUSD.

A partir de 2003 as resoluções homologatórias de tarifas de energia elétrica da Aneel passaram a detalhar a composição da tarifa de fornecimento de energia elétrica para os consumidores cativos, discriminando TE, TUSD e TUST.

Não se trata, portanto, de simples compra e transporte de mercadoria, mas de operações de fornecimento de mercadoria mais complexas. O fornecimento de energia elétrica ao consumidor final é resultado de diversas operações concomitantes (a energia elétrica se propaga à velocidade da luz), realizadas por diversos agentes, tornando o fornecimento indissociável do consumo final.

A instituição da livre concorrência no setor só foi possível a partir da diferenciação destes fatores, eis que os custos são calculados separadamente. Assim, o custo da energia gerada não se confunde com o custo da transmissão (rede básica), e esta não se confunde

1 Os conceitos gerais e a aplicação das definições regulatórias à TUSD se estendem, para fins de tributação, também à TUST (Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão). Os detalhes que diferenciam as duas tarifas são irrelevantes do ponto de vista tributário: ambas refletem custos inerentes ao fornecimento de energia elétrica e devem compor a base de cálculo do imposto, como se verá ao longo deste documento.

com o custo da distribuição (até o ponto de conexão com o consumidor final). Ainda, estes custos não se confundem com o custo da contratação de potência ou com os encargos de regulação do setor. Todos esses custos compõem as tarifas de energia elétrica TUSD e TUST.

Este fracionamento não existe de fato no fornecimento de energia. Não existe em uma forma física, porque não há geração de energia para estocagem ou transporte. Há geração de energia, transmissão e distribuição simultaneamente. O fracionamento, assim, só se dá na operação jurídico-econômica.

Assim, o que se tem do ponto de vista tributário é a operação de fornecimento de energia ao consumidor final, sendo que o valor da operação decorre da soma de todos os elementos que compõem o preço (custo da aquisição da energia gerada, tarifas de transmissão, distribuição, demais encargos, inclusive tributos). Nas palavras da Aneel:

" A tarifa de energia elétrica aplicada aos consumidores finais regulados representa a síntese de todos os custos incorridos ao longo da cadeia produtiva da indústria de energia elétrica: geração, transmissão, distribuição e comercialização. O seu valor deve ser suficiente para preservar o princípio da modicidade tarifária e assegurar a saúde econômica e financeira das concessionárias, para que possam obter recursos suficientes para cobrir seus custos de operação e manutenção, bem como remunerar de forma justa o capital prudentemente investido com vista a manter a continuidade do serviço prestado com a qualidade desejada" 3

Em outras palavras, também em definição da Aneel:

" A tarifa de energia elétrica é a composição de valores calculados que representam cada parcela dos investimentos e operações técnicas realizados pelos agentes da cadeia de produção e da estrutura necessária para que a energia possa ser utilizada pelo consumidor. A tarifa representa, portanto, a soma de todos os componentes do processo industrial de geração , transporte ( transmissão e distribuição ) e comercialização de energia elétrica. São acrescidos ainda os encargos direcionados ao custeio da aplicação de políticas públicas. Os impostos e encargos estão relacionados na conta de luz ." (ANEEL, 2007, p. 4) 4

As normas que regulam as atividades do setor elétrico, sejam aquelas promulgadas pela União ou por entidades como a Aneel, mesmo que possibilitem o faturamento separado das suboperações jurídicas distintas como no caso dos consumidores livres, não podem ser utilizadas como normas de natureza tributária, com o potencial de excluir a incidência de um tributo. Desta forma, se as normas da Aneel permitiram a diferenciação no faturamento, com a separação das faturas referentes ao custo da aquisição da energia elétrica, à tarifa de transmissão (TUST) e à tarifa de distribuição (TUSD), no mercado livre, e o faturamento separado de energia (TE) e uso do sistema (TUSD), no mercado cativo, não por isso alteraram a natureza do fato gerador.

Concluindo, a possibilidade de fracionamento da operação de fornecimento de energia, em contratos ou tarifas distintas, por força de regulamentação federal, não retira o vínculo necessário dos contratos, já que não existe consumo de energia gerada sem que haja uso do sistema de transmissão e/ou de distribuição. A operação de fornecimento de energia, em sua totalidade, é que é tributada, sendo que a previsão para incidência decorre da Constituição Federal e da Lei Complementar 87/96.

DAS LEGISLAÇÕES APLICÁVEIS À ESPÉCIE

É de suma importância, já de início, afirmar que a competência para exploração e regulamentação do setor de energia elétrica e a competência para tributar não se confundem.

A Carta Magna de 1988, em seu artigo 21, XII, "b", fixa a competência da União para explorar , diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos.

Ainda, a Constituição Federal, em seu artigo 22, IV, fixa a competência da União para legislar sobre energia. Contudo, estas não se confundem com a competência para tributar o legislar sobre direito tributário.

A competência tributária, com relação às operações relativas a energia elétrica, foi atribuída aos Estados e ao Distrito Federal, ao comando do inciso II, do artigo 155, da Constituição de 1988, sendo que a competência para legislar sobre direito tributário está fixada no art.24, I, e parágrafos, como se lê:

"Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:

I - direito tributário, financeiro... § 1° - No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer

normas gerais.

§ 2° - A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados.

§ 3° - Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades.

§ 4° - A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário."

"Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;"

Depreende-se, segundo as normas constitucionais balizadoras para a instituição do ICMS (o art. 155, inciso II e §3°), que o seu alcance abrange as operações relativas a energia elétrica, não simplesmente e somente o custo da energia gerada, mas todas as operações relativas ao fornecimento, inclusive a referente ao uso dos sistemas de transmissão e de distribuição. Não poderia ser de outra forma já que, como vimos, são operações estritamente vinculadas entre si, que não podem ser dissociadas.

O Texto Constitucional é claro ao referir que o tributo incide não sobre as mercadorias, mas sobre as operações relativas à circulação de mercadorias, a evidenciar que incide sobre toda a operação, não unicamente sobre a mercadoria envolvida na mesma.

A observação cotidiana da incidência do ICMS desautoriza por completo o "entendimento", encampado pela Autora, de que a tributação deveria adstringir-se ao valor da mercadoria. Com efeito, se e quando há cobrança de frete para entrega das mercadorias, o valor respectivo sempre foi computado na base de cálculo do imposto, como integrante que é do valor da operação, sem que tal inclusão tenha despertado ou possa ocasionar qualquer questionamento válido. Do mesmo modo, o consumidor que se dirige a um restaurante paga não apenas o valor da alimentação fornecida, mas todos os custos que envolvem a operação (garçons, talheres, limpeza, decoração, etc), sem que se possa cogitar de qualquer expurgo para fins de composição (ou decomposição) da base de cálculo do ICMS.

O constituinte foi ainda mais cuidadoso ao tratar da energia elétrica, como revela a dicção do parágrafo 3°, do mesmo artigo 155, cujo teor convém rememorar:

"§ 3° À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País."

. Basta a leitura para constatar que a Lei Maior tratou das operações relativas à energia elétrica (e não da mercadoria isoladamente considerada) e, ao fazê-lo, assentou que sobre as mesmas nenhum outro tributo, que não o ICMS, poderia incidir.

Se assim é, por evidente o ICMS deve abarcar toda a operação e incidir sobre o valor respectivo, ausente motivo plausível para amesquinhar sua base de cálculo.

Note-se que a pretensão da Autora importaria em excluir da operação, ou da base de cálculo do ICMS, determinados valores, o que contraria abertamente o Texto Constitucional, ainda mais considerando que nenhum outro tributo poderia alcançar os valores expurgados, a revelar que a pretensão aqui resistida contraria a própria lógica do sistema constitucional.

Ao comentar as normas da Constituição de 1988 atinentes à energia elétrica, o insigne Nome pôs em relevo a característica fundante da incidência do ICMS, salientando que o tributo alcança todas as operações que a envolvem:

"(...) o tributo perde a característica de imposto específico sobre o consumo e se transforma em imposto sobre operações relativas à energia elétrica, com repercussão legal obrigatória sobre o consumidor."

("ICMS. Fornecimento de Energia Elétrica e Demanda de Potência", in Revista de Estudos Tributários, ano XI, n° 62, 2008, pg. 11)

O artigo 34, parágrafo 9°, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, ainda vigente, exteriorizou com clareza absoluta que o ICMS incide sobre o preço praticado na operação final , abarcando, por evidente, todos os custos e a margem de lucro necessários para que se aperfeiçoe o fornecimento de energia elétrica ao consumidor. Uma vez mais, a transcrição se faz imprescindível:

"Art. 34. O sistema tributário nacional entrará em vigor a partir do primeiro dia do quinto mês seguinte ao da promulgação da Constituição, mantido, até então, o da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda n° 1, de 1969, e pelas posteriores.

(...)

§ 9° Até que lei complementar disponha sobre a matéria, as empresas distribuidoras de energia elétrica , na condição de contribuintes ou de substitutos tributários, serão as responsáveis , por ocasião da saída do produto de seus estabelecimentos , ainda que destinado a outra unidade da Federação, pelo pagamento do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias incidente sobre energia elétrica, desde a produção ou importação até a última operação, calculado o imposto sobre o preço então praticado na operação final e assegurado seu recolhimento ao Estado ou ao Distrito Federal, conforme o local onde deva ocorrer essa operação." (g.n.)

Não é suficientemente clara a norma constitucional? O ICMS incide sobre todas as etapas de circulação da energia elétrica, desde a produção ou importação até o fornecimento ao consumidor final, mas é cobrado de forma unificada, centralizada, incidente sobre o preço praticado na operação final. Sistema simples, ágil, de fácil intelecção aos intérpretes de boa vontade. Como se trata de imposto de consumo, não-cumulativo, as incidência é diferida nas várias etapas de circulação e é cobrado uma única vez, no fornecimento ao consumidor, calculado, como parece óbvio, sobre o preço então praticado, que é suportado, claro, por quem consome a mercadoria.

Por que um determinado custo do fornecimento, como são a TUSD ou a TUST, deveria ser excluído da base de cálculo do ICMS?

A Lei Complementar 87/96, dispôs sobre a incidência e cobrança do ICMS nos seguintes termos:

"Art.2° - O imposto incide sobre:

I Operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas, restaurante e estabelecimentos similares.

(...)

§ 1° O imposto incide também,

(...)

III sobre a entrada, no território do Estado destinatário, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos dele derivados, e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização, decorrentes de operação interestaduais, cabendo o imposto ao Estado onde estiver localizado o adquirente.

§ 2° A caracterização do fato gerador independe da natureza jurídica da operação que o constitua.

(...)" (g.n.)

"Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador no momento:

(...)

I da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

(...)

XII da entrada no território do Estado de lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos derivados de petróleo e energia elétrica oriundos de outro Estado, quando não destinados à comercialização ou industrialização.

(...)" (g.n.)

Já o art. 13, da Lei Complementar 87/96 dispõe sobre a base de cálculo do ICMS, determinando que:

"Art. 13 A base de cálculo do imposto é:

I na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do artigo 12, o valor da operação; (...)

VIII na hipótese do inciso XII do art. 12, o valor de que decorrer a entrada.

(...)

§ 1° Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput deste artigo:

I o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle;

II o valor correspondente a:

a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição.

b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado." (g.n.)

A base de cálculo do imposto é o valor da operação. Com efeito, o preço (tarifa), sobre o qual deve incidir a alíquota para a mensuração do montante do tributo, não considera apenas o valor relativo ao custo da energia gerada, mas o preço pelo fornecimento da energia, que envolve obrigatoriamente a transmissão e distribuição. Se a distribuição é elemento essencial para que o ocorra a circulação da mercadoria (fornecimento de energia elétrica), então não há fundamento para que a tarifa correspondente seja excluída da base de cálculo.

Sendo assim, se há saída da mercadoria, ocorre o fato gerador. E a base de cálculo do imposto é o preço cobrado (valor da operação), sendo irrelevante, para fins de tributação, a metodologia de formação do preço contratualmente estabelecida entre o fornecedor e o consumidor adquirente da energia.

Ressalte-se que, desde a concepção da Constituição de 1988, o legislador estatuiu que as empresas distribuidoras seriam responsáveis pelo pagamento do ICMS, desde a produção até a última operação, calculando o imposto sobre o preço praticado na operação final, consoante firmado originalmente no art. 34, §9°, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT. O Convênio ICMS 66/88, com base no mandamento do §8° do mesmo artigo, também continha a previsão de que a base de cálculo seria o valor da operação mercantil realizada, nos termos do artigo 19.

Neste sentido também foram celebrados o Convênio 95/05 e o Convênio 117/04, com as alterações dos Convênio 59/05 e 135/05, aprovados pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ).

Estes Convênios cuidam da obrigação de emissão de nota fiscal e da responsabilidade pelo recolhimento do imposto, sobretudo nas hipóteses em que ocorra a possibilidade de contratação livre entre o gerador ou comercializador de energia e o consumidor livre.

Também o artigo 24 da Lei estadual n° 6.374/89 previu da seguinte forma a base de cálculo do tributo estadual:

Artigo 24 - Ressalvados os casos expressamente previstos, a base de cálculo do imposto nas hipóteses do artigo 2° é: (Redação dada ao artigo pela Lei 10.619/00 , de 19-07-2000; DOE 20-07-2000)

I - quanto às saídas de mercadorias aludidas nos incisos I, VIII e IX o valor da operação;

Assim é que, ao cumprir as determinações constantes do art. 146 do RICMS/00, a fornecedora está simplesmente cumprindo a determinação legal.

Artigo 146 - A pessoa jurídica que, na condição de contribuinte ou de substituta tributária, praticar, sob regime de concessão ou de permissão, operação relativa à circulação de energia elétrica, objeto de saída por ela promovida, destinando-a diretamente a estabelecimento ou domicílio situado no território paulista, para nele ser consumida pelo respectivo destinatário, deverá, observada disciplina específica estabelecida pela Secretaria da Fazenda, emitir Nota Fiscal/Conta de Energia Elétrica, modelo 6, para acobertar a respectiva operação, na qual deverão constar, no mínimo, as seguintes informações: (Redação dada ao artigo pelo Decreto 55.421 , de 10-02-2010; DOE 11-02-2010; Efeitos a partir de 1° de abril de 2010)

I - a denominação "Nota Fiscal/Conta de Energia Elétrica";

II - o número da conta;

III - as datas de emissão, de apresentação e de vencimento da conta;

IV - a data de leitura da medição da energia elétrica Consumida V - o nome do titular, o endereço e os números de inscrição, estadual e no CNPJ, do estabelecimento emitente;

VI - o nome e o endereço do destinatário, bem como os números de inscrição deste no:

a) Cadastro de Pessoas Físicas - CPF da Receita Federal do Brasil - RFB, se for pessoa natural;

b) Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas - CNPJ da RFB, se for pessoa jurídica, e no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo, se também for contribuinte do ICMS neste Estado;

VII - a discriminação da operação; VIII - o valor da operação, nele incluído o montante do ICMS dele integrante;

IX - outros valores, cobrados a qualquer título, que não estejam sujeitos à incidência do ICMS ; (Redação dada ao inciso pelo Decreto 55.867 , de 27-05-2010; DOE 28-05-2010; Efeitos para os fatos geradores ocorridos a partir de 01-09-2010)

X - o valor total do documento fiscal;

XI - a base de cálculo do imposto;

XII - a alíquota aplicável; XIII - o montante do imposto devido, cujo destaque representa mera indicação para fins de controle. § 1° - A Nota Fiscal/Conta de Energia Elétrica será de tamanho não inferior a 9 x 15 cm, em qualquer sentido, e terá quadro específico reservado para a discriminação das informações a serem obrigatoriamente prestadas ao consumidor, destinatário da energia elétrica objeto da operação referida no "caput", por força do regime de concessão ou de permissão sob o qual tal operação tiver sido realizada e da respectiva legislação aplicável, emanada pelo poder concedente. § 2° - Salvo disposição em contrário, a Nota Fiscal/ Conta de Energia Elétrica deverá ser emitida, no mínimo, em 2 (duas) vias, que terão a seguinte destinação:

1 - a 1a via será entregue ao destinatário;

2 - a 2a via ficará em poder do emitente, para exibição ao fisco. § 3° - A Nota Fiscal/Conta de Energia Elétrica poderá ser emitida em uma única via quando a

sua emissão for efetuada por meio de sistema eletrônico de processamento de dados.

§ 4° - A Nota Fiscal/Conta de Energia Elétrica abrangerá o fornecimento efetuado em período de até 33 (trinta e três) dias, exceto para o primeiro faturamento da unidade consumidora, ou quando ocorrer remanejamento de rota ou reprogramação do calendário de leitura, desde que respeitados os limites mínimo e máximo definidos pela agência reguladora. (Redação dada ao parágrafo pelo Decreto 59.088 , de 15-04-2013; DOE 16-04-2013; efeitos a partir de

01-05-2013)

§ 5° - A Nota Fiscal/Conta de Energia Elétrica não poderá ser emitida para acobertar operações relativas à circulação de energia elétrica não destinada a consumidor final, hipótese em que deverá ser emitida a Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, de que trata o inciso I do artigo 124 deste regulamento.

Assevera o art. 425 do mesmo diploma legal que:

Artigo 425 - A responsabilidade pelo lançamento e pagamento do imposto incidente nas sucessivas operações internas com energia elétrica, desde a sua importação ou produção, fica atribuída (Lei Complementar federal 87/96, art. 9°, § 1°, II, e Lei 6.374/89, art. 8°, VI, na redação da Lei 10.619/00, art. 1°, IV):

I - a empresa distribuidora, responsável pela operação de rede de distribuição no Estado de São Paulo, que praticar operação relativa à circulação de energia elétrica, objeto de saída por ela promovida, destinando-a diretamente a estabelecimento ou domicílio situado no território paulista para nele ser consumida pelo respectivo destinatário, quando este, na condição de consumidor, estiver conectado a linha de distribuição ou de transmissão, integrante da rede por ela operada, em razão da execução de:

a) contrato de fornecimento de energia elétrica, com ela firmado sob o regime da concessão ou da permissão da qual é titular;

b) contratos de conexão e de uso da respectiva rede de distribuição, com ela firmados para fins do consumo da energia elétrica adquirida pelo destinatário por meio de contratos de comercialização por ele avençados, ainda que com terceiros, situados neste ou em outro Estado, em ambiente de contratação livre;

c) qualquer outro tipo de contrato, com ela firmado para fins de entrega de energia elétrica para o consumo do destinatário;

II - ao destinatário que, estando conectado diretamente à rede básica de transmissão na condição de consumidor, promover a entrada de energia elétrica no seu estabelecimento ou domicílio, situado no território paulista, para nele consumi-la em razão da execução de contrato de comercialização de energia elétrica firmado em ambiente de contratação livre. § 1° - A base de cálculo do imposto será o valor da operação, nele incluídos:

1 - nas hipóteses das alíneas "a" e "c" do inciso I, a soma de todos os valores e encargos inerentes ao consumo da energia elétrica, ainda que devidos a terceiros.

2 - nas hipóteses da alínea "b" do inciso I e do inciso II, o valor devido, cobrado ou pago pela energia elétrica, os valores e encargos cobrados pelas empresas responsáveis pela operação da rede de distribuição ou de transmissão à qual estiver conectado o destinatário, e quaisquer outros valores e encargos inerentes ao consumo da energia elétrica, ainda que devidos a terceiros.

§ 2° - O destinatário da energia elétrica nas hipóteses das alíneas "b" e "c" do inciso I deverá, para fins da apuração da base de cálculo, prestar, à Secretaria Fazenda, declaração do valor devido, cobrado ou pago pela energia elétrica.

§ 3° - Na ausência da declaração de que trata o § 2° ou quando esta, a critério do fisco, não merecer fé, a base de cálculo do imposto, nas hipóteses das alíneas "b" e "c" do inciso I, será o preço praticado pela empresa distribuidora em operação relativa à circulação de energia elétrica objeto de saída, por ela promovida sob o regime da concessão ou permissão da qual é titular, com destino ao consumo de destinatário, situado no território paulista, em condições técnicas equivalentes de conexão e de uso do respectivo sistema de distribuição.

§ 4° - A Secretaria da Fazenda estabelecerá disciplina específica para fins do cumprimento do disposto nos §§ 1° a 3°.

Nítido está que não há motivos para que a autora se insurja contra a incidência do ICMS sobre a TUST e TUSD, uma vez que referidos valores compõem a base de cálculo do imposto.

Como se demonstrou, a base de cálculo do ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica é o valor total da fatura, ou seja, o valor total da operação.

Ademais, segundo disposição regulamentar da ANEEL, as parcelas dos encargos de geração, transmissão e distribuição, deverão ser totalmente repassadas ao consumidor final no momento do fornecimento da energia elétrica. Esta disposição da ANEEL segue a orientação do Ministério de Minas e Energia, inserida na Proposta de Modelo Institucional do Setor Elétrico Julho de 2003, folhas 26: "Cada distribuidor estará obrigado a firmar um Contrato de Uso do Sistema de Geração (CUSG) com todos os geradores de serviço público e, ainda, com os demais geradores (produtores independentes e autoprodutores) que participarem do pool da geração. Pelo conjunto destes contratos, o distribuidor terá garantido o atendimento de 100% de seu mercado previsto, exceto quando decretado racionamento, assumindo o pagamento dos custos e encargos de geração e da administração dos contratos. Todos estes custos e encargos serão integralmente repassados à tarifa de fornecimento ao consumidor final ." .

ANTONIO GANIM 5 , profundo conhecedor do Sistema Elétrico Brasileiro e das repercussões decorrentes da sua reestruturação empreendida pelo Governo Federal esclarece:

"(...) 34.3.4. TRANSPORTE DA ENERGIA ELÉTRICA

Ressaltamos que mesmo com o atual modelo do setor elétrico, onde o processo de desverticalização e os processos de licitação de concessões de transmissão fizeram surgir empresas exclusivamente de transmissão, e com toda a legislação que determinou a celebração de contratos de uso do sistema de transmissão, distribuição e de conexão, onde a Aneel fixa tarifas separadas do valor da energia elétrica, uma coisa é certa, na essência, o fornecimento de energia se verifica e ocorre no mesmo momento de sua transmissão, o que nos leva ao entendimento de que a operação de circulação econômica de energia elétrica é a sua própria transmissão. A transmissão de energia é elemento essencial para a operação de circulação da mercadoria (energia), já que sem a transmissão é impossível a realização da circulação da mercadoria. Pode-se separar a operação financeira, mas nunca a operação física.

...

34.3.5. ENCARGOS DE CONEXÃO E USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO E DE DISTRIBUIÇÃO PELOS CONSUMIDORES DO 'GRUPO A'

O art. 3° da Lei n°. 10.604, de 17.12.2002, regulamentado pelo Decreto n°. 4.413/2002, com nova redação dada pelo Decreto n°. 4.562/2002, no seu art. 1°, determinou que as concessionárias ou permissionárias de serviço público de geração ou de distribuição de energia elétrica celebrem contratos distintos para a conexão, uso dos sistemas de transmissão ou distribuição e compra de energia elétrica com os consumidores, que nos termos dos arts. 15 e 16 da Lei n°. 9.074/1995, poderiam fazer sua opção de contratação de fornecimento de energia elétrica na condição de consumidores livres, mas não o fizeram, ou seja, permaneceram como cativos.

Nesse decreto ficou estabelecido, também, que na definição do valor das tarifas para os contratos de conexão e de uso dos sistemas de transmissão ou distribuição, serão consideradas as parcelas apropriadas dos custos de transporte e das parcelas de energia elétrica, bem como os encargos de conexão e os encargos setoriais de responsabilidade do segmento de consumo. A Aneel regulamentou esse dispositivo através de sua Resolução n°. 665, de 29.11.2002, alterada pela Resolução n°. 30, de 23.01.2003.

Dessa forma, para cumprimento dos dispositivos legais, os contratos de fornecimento de energia elétrica deverão ser substituídos pelos contratos a seguir especificados:

Contrato de Conexão de Distribuição CCD e Contrato de Uso do Sistema de Distribuição CUSD, que deverão ser firmados com a concessionária ou permissionária de distribuição a que estiver conectada a unidade consumidora, conforme regulamentação vigente; ou

Contrato de Conexão de Transmissão CCT e Contrato de Uso do Sistema de Transmissão, que deverão ser firmados, respectivamente, com a concessionária de transmissão a que estiver conectada a unidade consumidora e com o Operador Nacional do Sistema Elétrico ONS, conforme regulamentação vigente; e

Contrato de Compra de Energia CCE, a ser firmado com o respectivo fornecedor de energia elétrica. O modelo do CCE de cada concessionária ou permissionária de distribuição teve seu prazo de envio à Aneel até o dia 31.03.2003, para fins de homologação.

É importante também ressaltar que antes da determinação da lei, para que houvesse essa separação de faturamento, a concessionária/permissionária de distribuição emitia uma única nota fiscal para essa operação de venda de energia elétrica ao consumidor do 'Grupo A'. Todos os custos de conexão, transmissão e distribuição integravam a tarifa a ser cobrada. Esse procedimento visa a uma adaptação para quando esse consumidor, que é cativo, passar a ser um consumidor livre.

Apesar da imposição desses contratos junto aos consumidores do Grupo 'A', na essência, esses valores a serem faturados pelas concessionárias/permissionárias de distribuição, como encargo de conexão, uso do sistema de transmissão e de distribuição, continuam sendo custos agregados ao fornecimento da energia, pois são elementos essenciais para que ocorra a circulação da mercadoria (energia elétrica). Nesse sentido, entendemos que a operação deve ser considerada no seu todo. Assim, o faturamento desses encargos realizados pela empresa distribuidora, que vende a sua própria energia elétrica, receberá o mesmo tratamento tributário dispensado nas operações com a venda da energia elétrica, ou seja, se a venda de energia estiver sujeita à tributação, os encargos também estarão ( v. julgamento do TR-PR no item 7.3.4).

A seguir, aduz que: " A Resolução Aneel n°. 666, de 29.11.2002, confirma esse entendimento quando, em seu art. 9°, fixa um prazo para que as concessionárias/permissionárias de serviço público de distribuição, informem na fatura de energia elétrica dos consumidores do Grupo 'B', a parcela correspondente à energia elétrica com base na tarifa de fornecimento, bem como a parcela correspondente aos encargos de uso dos sistemas de distribuição e transmissão, e o preço final, ou seja, o todo da operação será fato gerador do ICMS. " ( g.f )

Não se pode conceber o sistema elétrico nacional, voltado à produção, fornecimento e consumo de energia elétrica, como se dissociados fossem ou pudessem ser da distribuição da mesma.

De fato, o setor está organizado de forma tal que existe uma rede básica de transmissão, em que estão interligados todos os geradores e onde se dá a conexão entre as concessionárias de transmissão de energia e as concessionárias de distribuição. Estas, por sua vez, realizam a distribuição de energia a consumidores cativos e a consumidores livres.

Nesse sistema, o fornecimento de energia elétrica, cuja saída última coincide com o momento do consumo, compreende as etapas de importação ou geração, transmissão e distribuição, devendo o ICMS ser calculado e recolhido considerando o preço cobrado do consumidor final, abrangente da operação de fornecimento (operação relativa à circulação da mercadoria), ausente justificativa plausível para extirpar qualquer custo da base imponível.

Não há sentido lógico ou jurídico em isolar o transporte ou a distribuição da energia. A existência destas "etapas" é indissociável da operação de fornecimento, a evidenciar que, no plano fático, a lógica é a mesma disciplinada juridicamente pelo legislador constituinte, impondo-se considerar como uma unidade o fornecimento de energia elétrica.

Noutros termos, geração, transmissão e distribuição são simultâneos, sem que se possa imaginar a estocagem da energia elétrica ou um imaginário "fornecimento" que pudesse prescindir da transmissão ou da distribuição.

Ainda que, para efeito de transparência ou regulação dos diversos agentes que operem no sistema, se preveja que da nota de faturamento devem constar dados para visualizar como é composto o preço praticado na operação final, tal circunstância não afeta nem pode afetar a base de cálculo do ICMS, correspondente ao valor cobrado do consumidor na operação final.

A Agência Nacional de Energia Elétrica ANEEL jamais pretendeu, quer na instituição da TUSD, quer na explicitação de sua cobrança, interferir na composição da base de cálculo do ICMS. Antes e ao contrário, sempre reconheceu que se cuida de valor cobrado do consumidor final, tanto no mercado livre como no cativo, com vistas a viabilizar o fornecimento de energia elétrica, consoante se depreende das informações obtidas em seu sítio eletrônico:

"As tarifas de uso do sistema de distribuição - TUSD possuem a função precípua de recuperar a receita definida pela ANEEL, e devem fornecer sinal econômico adequado para utilização racional dos sistemas de distribuição. Atualmente, a TUSD é utilizada para os seguintes fins:

1- faturamento de encargos de uso dos sistemas de distribuição de consumidores livres;

2- faturamento de encargos de uso dos sistemas de distribuição de unidades geradoras conectadas aos sistemas de distribuição;

3- faturamento de encargos de uso dos sistemas de distribuição de distribuidoras que acessam os sistemas de distribuição de outra distribuidora;

4- abertura das tarifas de fornecimento dos consumidores cativos para fins de realinhamento tarifário, conforme o disposto no Decreto 4.667 de 4 de abril de 2003.

Em 1999, a Resolução ANEEL n° 286, definiu a metodologia e estabeleceu os valores das tarifas de uso dos sistemas de distribuição de energia elétrica - TUSD a serem praticados para os consumidores livres e os agentes de geração conectados a estes sistemas."

A Agência reguladora foi ainda mais clara ao explicitar que o valor cobrado do consumidor final compreende os custos relativos a todo o processo necessário ao fornecimento da energia elétrica 6 .

É evidente, nesse contexto, que nenhum lastro jurídico há para expungir, da base de cálculo do ICMS, valores que, como a TUSD e a TUSD, compõem o valor da operação de fornecimento e são cobrados do consumidor final, até porque imprescindíveis para que se aperfeiçoe a distribuição, entrega e consumo da energia elétrica.

Por fim, a alusão à Súmula 166, do Superior Tribunal de Justiça, carece, com a devida vênia, de lógica ou sentido, visto que, no fornecimento de energia elétrica, não há nada parecido com transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular.

Na mesma senda, a lembrança de julgados relativos à polêmica sobre a incidência do ICMS sobre os valores relativos à "demanda contratado" em nada auxiliam a pretensão desoneratória do Autor. Afinal, a análise da Súmula 391 do STJ revela que a Corte julgou válida a incidência do ICMS sobre os valores cobrados a título de demanda, ou potência, tendo ressalvado apenas que tal incidência deveria ater-se à demanda medida, não à contratada. Não bastasse a distinção entre as matérias, é relevante enfatizar que o Autor obviamente utiliza o sistema de distribuição e transmissão, daí porque, como todos os outros, é cobrado do valor correspondente à TUST e TUSD e tais montantes integram a base de cálculo do ICMS, ausente motivo razoável, sempre com a devida vênia, para acolher o desmembramento da base imponível sugerido na inicial.

Esclarece bem a questão o PARECER PAT 2/2016 , o qual ora juntamos, cuja ementa se deu nos seguintes termos:

EMENTA: TRIBUTÁRIO. ICMS. Incidência do ICMS sobre transmissão e distribuição de energia elétrica é constitucional, em conformidade com o art. 155, II, § 3°, da Constituição Federal, c.C. Artigo 34, § 9° do ADCT. As tarifas de uso do sistema de distribuição (TUSD) e de transmissão (TUSD) remuneram uso da rede, indispensável ao consumo de energia elétrica, e que, assim, se inclui na hipótese de incidência do imposto. Os sistemas de distribuição e transmissão de eletricidade identificam-se com o fornecimento e, portanto, incluem-se na operação relativa a energia elétrica, núcleo de incidência, definido na Constituição Federal. Teses desonerativas são fundadas em equívocos freqüentes sobre a tributação de energia elétrica pelo ICMS: a) tomar aspectos regulatórios do mercado de energia como fórmula hermenêutica tributária, resultando em confusão de base de cálculo com hipótese de incidência e b) encarar o fato energia elétrica como mercadoria, que se "desloca" pela rede, quando se sabe que energia elétrica está presente na rede como corrente elétrica, proporcionada por diferentes potenciais elétricos, apta para o uso. Impropriedade da tese desonerativa que aconselha atuação em tribunais superiores."

Por tal Parecer, cujos argumentos a Endereço o mecanismo da energia elétrica, sua formação, manutenção, potência e propagação, e que a rede de transmissão e distribuição é partícipe do processo produtivo. A energia está na rede. A rede não é transportadora, como tem-se entendido, ela é partícipe do processo produtivo. Assim, integra seu preço.

- DO PRECEDENTE DO E. STJ SOBRE A MATÉRIA DISCUTIDA NOS AUTOS

Cabe destacar ainda que no dia 21/03/2017 a 1a Turma do e. STJ, em julgamento conjunto, acolheu tese fazendária, em caso idêntico ao tratado nos autos, ao reconhecer a indivisibilidade da atividade de transmissão e distribuição de energia das demais. Afirmou o ministro Gurgel de Faria, relator do feito: "Essa realidade física revela, então, que a geração, transmissão e a distribuição formam o conjunto dos elementos essenciais que compõem o aspecto material do fato gerador, integrando o preço total da operação mercantil, não podendo qualquer um deles ser decotada de sua base de cálculo".

A ementa de julgamento acolhe integralmente as razões fazendárias abaixo delineadas, ao decidir que:

TRIBUTÁRIO. ICMS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). INCLUSÃO.

1. O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo d imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996.

2. A peculiar realidade física do fornecimento de energia elétrica revela que a geração, a transmissão e a distribuição formam o conjunto dos elementos essenciais que compõem o aspecto material do fato gerador, integrando o preço total da operação mercantil, não podendo qualquer um deles ser decotado da sua base de cálculo, sendo certo que a etapa de transmissão/distribuição não cuida de atividade meio, mas sim de atividade inerente ao próprio fornecimento de energia elétrica, sendo dele indissociável.

3. A abertura do mercado de energia elétrica, disciplinada pela Lei n. 9.074/1995 (que veio a segmentar o setor), não infirma a regra matriz de incidência do tributo, nem tampouco repercute na sua base de cálculo, pois o referido diploma legal, de cunho eminentemente administrativo e concorrencial, apenas permite a atuação de mais de um agente econômico numa determinada fase do processo de circulação da energia elétrica (geração). A partir dessa norma, o que se tem, na realidade, é uma mera divisão de tarefas de geração, transmissão e distribuição entre os agentes econômicos responsáveis por cada uma dessas etapas, para a concretização do negócio jurídico tributável pelo ICMS, qual seja, o fornecimento de energia elétrica ao consumidor final.

4. Por outro lado, o mercado livre de energia elétrica está disponibilizado apenas para os grandes consumidores, o que evidencia que a exclusão do custo referente à transmissão/distribuição da base de cálculo do ICMS representa uma vantagem econômica desarrazoada em relação às empresas menores (consumidores cativos), que arcam com o tributo sobre o "preço cheio" constante de sua conta de energia, subvertendo-se, assim, os postulados da livre concorrência e da capacidade contributiva.

5. Recurso especial desprovido.

A relevância deste julgamento se dá por ser o primeiro caso que cuida exatamente da TUSD na corte superior, enquanto os outros, mencionados na exordial, versam sobre precedentes que envolvem a chamada "demanda contratada de energia" hipótese que se divorcia da tratada nesta demanda.

Desta feita, acompanhando o julgamento exarada no Resp 1163020 a FESP aguarda do decreto de improcedência dos pedidos formulados na presente.

DAS DECISÕES DO TJ FAVORÁVEL AO ESTADO DE SÃO PAULO:

Na esteira do quanto decidido pela Corte da Cidadania, e ainda antes de introduzir o tema aqui discutido e adentrar especificamente na questão preliminar e nas questões de mérito, cabe transcrever abaixo a ementa do acórdão que julgou a apelação n° 1012038-09.2015.8.26.0032. No referido julgamento o E. TJ/SP proveu o recurso do Estado de São Paulo julgando devido o ICMS na questão discutida nestes autos, analisando de forma pormenorizada a tese aqui defendida. Com todo o respeito as posições divergentes, o resultado não poderia ser outro, a não ser o provimento do recurso da Fazenda. Segue e ementa:

"APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO N° 1012038-09.2015.8.26.0032

APELAÇÕES E REEXAME NECESSÁRIO Ação declaratória de inexistência de relação jurídica tributária c.C repetição de indébito ICMS Energia elétrica Insurgência do contribuinte contra a incidência de ICMS sobre a TUST (Tarifa de distribuição do sistema) e a TUSD (Tarifa de uso do sistema), na tributação de energia elétrica Legitimidade ativa do consumidor final reconhecida Suficiência de prova documental para a propositura da da ação ICMS devido e repetição de indébito inadmissível Incidência que recai sobre operações relativas à energia elétrica inteligência dos arts. 155, § 3°, 155, § 2°, X, "b", da CF, e art. 34, § 9°, do ADCT Feição monofásica ( e não multifásica) da incidência tributária ante as caracteristicas da corrente elétrica, que não é objeto de transporte e armazenamento, mas passa das usinas de geração, pelos sistemas de transmissão e distribuição de energia, e fica disponível ao consumidor final Estruturas e tarifas faseadas apenas para melhor desenvolvimento do sistema, flexibilizar a presença estatal na atividade e potencializar a eficiência econômica do serviço público Tarifas, enfim, que compõem o custo final da operação de energia elétrica e, assim, integram o preço final do consumo correlato Incidência monofásica do ICMS que não pode deixar de considerar a TUST e a TUSD Sentença reformada para a improcedência da demanda, realinhando-se os encargos de sucumbência RECURSO VOLUNTÁRIO DA FAZENDA E REEXAME NECESSÁRIO PROVIDOS. PREJUDICADO O RECURSO DO AUTOR. " (grifo nosso)

A mesma solução foi adotada pela E. 10a câmara de Direito público desta corte ao assinalar que:

ICMS. Energia elétrica. Base de cálculo. Taxa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST). Taxa de Uso do Sistemade Distribuição (TUSD). Exclusão. Correção monetária.Juros de mora. Taxa Selic. 1. Legitimidade ativa. Temlegitimidade para pleitear a cessação dos pagamentos e a repetição do indébito o contribuinte que suporta o prejuízodecorrente de eventual pagamento indevido. 2. TUST. TUSD. ICMS. Base de cálculo. Não há tributação em cadafase do fornecimento de energia elétrica exatamente porcontade suascaracterísticaspróprias;nãohá'deslocamento' se a 'mercadoria' está, ao mesmo tempo,disponível em todos os pontos do sistema elétrico, aindaque sob formas distintas. Não há 'deslocamento', masoperação complexa com custos agregados ao longo da suaformação; operação que é una do ponto de vista do consumidor final e da legislação. Preço de todas as etapasda operação complexa que compõe o seu custo final e integra a base de cálculo do ICMS, nos termos da legislação. Operação mercantil que é tributada somente no momento do consumo da energia e sua base de cálculo é o custo total da operação Procedência. Recurso da Fazenda provido. (Apelação 1019694-42.2016.8.26.0562 Voto Ac 19068/16)

Como se pode perceber portanto, tendo em vista a feição monofásica da incidência tributária ante as características da corrente elétrica, aliada ao fato de que a TUSD e a TUST compõem o custo final da operação de energia elétrica, integrando o preço final do consumo a sua inclusão na base de cálculo é perfeitamente legal e constitucional.

DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL, DA CORREÇÃO MONETÁRIA E DOS JUROS DE MORA

Ademais, em atenção ao princípio da eventualidade , e com isso argumentando com a remota hipótese de acolhimento do pedido do autor, observa a Ré que a restituição não pode incluir o período que antecede cinco anos do ajuizamento da ação, em face da ocorrência de prescrição, conforme disposto no artigo 3° do Decreto n° 20.910/32, e conforme disposto no art. 168, do CTN.

Ressalta-se, ainda, que nas ações de repetição de indébito tributário, a correção monetária e os juros se dão com fulcro na Lei 11.960/09, bem como os juros são devidos a partir do trânsito em julgado, nos termos do artigo 167 do CTN.

CONCLUSÃO

Portanto, sob qualquer ângulo que se analise a questão, a conclusão a que se chega é que a legislação pátria e a jurisprudência atual, não amparam a pretensão do autor, como acima restou demonstrado.

Posto isso, requer a recorrida, se digne esse colendo Colégio Recursal, negar provimento ao recurso interposto, como medida de direito que se impõe.

Santos, 05 de maio de 2017.

Nome

Procurador do Estado

00.000 OAB/UF