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23 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.4.03.6182

Contrarrazões - Ação Irpj/Imposto de Renda de Pessoa Jurídica de Mavenir Telecomunicacoes Sul America contra União Federal/Fazenda Nacional

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20/07/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: APELAÇÃO CÍVEL

Órgão julgador colegiado: 6a Turma

Órgão julgador: Gab. 20 - DES. FED. DIVA MALERBI

Última distribuição : 26/11/2019

Valor da causa: R$ 00.000,00

Processo referência: 0000000-00.0000.0.00.0000

Assuntos: IRPJ/Imposto de Renda de Pessoa Jurídica, Cofins

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? NÃO

Partes Procurador/Terceiro vinculado MAVENIR TELECOMUNICAÇÕES SUL AMERICA LTDA. ANAA CAROLINA SABA UTIMATI (ADVOGADO)

Nome(ADVOGADO)

UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL (APELADO)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 16/03/2021 00:32 MAVENIR TELECOMUNICAÇÕES 15472 Contrarrazões ao Recurso

0438

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) DESEMBARGADOR (A) FEDERAL RELATOR (A) DA COLENDA TURMA DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA TERCEIRA REGIÃO.

APELAÇÃO CÍVEL

Processo no: 0000000-00.0000.0.00.0000

APELANTE: MAVENIR TELECOMUNICAÇÕES SUL AMERICA LTDA.

APELADO: UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

A UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), por sua procuradora “ex lege” (LC 73/93, art. 12, inciso V) vem, com fulcro no art. 1021, § 2o, c/c art. 183, do Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015), vem, tempestivamente 1 , à presença de Vossa Excelência, apresentar RESPOSTA AO AGRAVO INTERNO pelas razões de fato e de direito a seguir expostas.

DO DIREITO

Trata-se de apelação interposta por MAVENIR TELECOMUNICAÇÕES SUL AMÉRICA LTDA. em face da r. sentença proferida nos presentes embargos à execução propostos pela ora apelante, visando se eximir da cobrança em virtude da isenção das contribuições ao PIS/COFINS sobre as receitas advindas das operações "back to back", conforme artigos 14 da MP no 2.158-35/2001, 5o da Lei nº 10.637/2002 e 6o da Lei no 10.833/2003; ou então a aplicação de alíquota zero na cobrança do PIS/COFINS decorrentes das operações "back to back" na forma do artigo 1o do Decreto no 5.442/2005, a r. sentença julgou improcedentes os presentes embargos à execução, nos termos do artigo 487, I, do CPC.

A douta relatora, corretamente, ante o entendimento consagrado pelo STF, STJ e pelo Egrégio Tribunal Regional Federal da Terceira Região, negou provimento ao apelo, mantendo a sentença, por entender que a natureza das operações celebradas pelo autor, ora apelante, não é de exportação.

Face a referida decisão, a parte contrária então interpôs agravo interno. “Data maxima venia”, a pretensão da agravante não merece prosperar, devendo ser mantida a r. decisão guerreada, pelos motivos abaixo elencados:

DO DIREITO Segundo sustenta o apelante as receitas decorrentes das operações denominadas back to back possuem a natureza de receitas de exportação, razão pela qual deveriam gozar da imunidade prevista no artigo 149, § 2o, I, da CF. No que concerne à incidência da contribuição ao PIS e da Cofins sobre as operações back to back cabe, primeiramente, fixar o seu conceito. O glossário apresentado no sítio do Banco Central do Brasil na Internet apresenta a seguinte definição para a operação back to back :

Back to back

Operação em que a compra e a venda de mercadoria ocorre sem sua efetiva entrada ou saída do Brasil . Não há mais necessidade de autorização do Banco Central para a realização dessas operações. (grifo nosso)

Isso posto, considerando a pretensão da apelante, ora agravante, também se apresenta necessária a verificação do conceito de exportação. O Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior estabeleceu a definição de exportação, a qual se encontra publicada em seu sítio na internet. Vejamos:

Exportação

A exportação é basicamente a saída da mercadoria do território aduaneiro , decorrente de um contrato de compra e venda internacional, que pode ou não resultar na entrada de divisas. (grifo nosso)

Nesse mesmo sentido, no âmbito da RFB, a Coordenação-Geral do Sistema de Tributação – Cosit, mediante o Parecer CST/DTCEx no 1.266, de 28 de dezembro de 1988, teceu considerações acerca da exportação de mercadorias, orientando que “a exportação tem por pressuposto essencial a saída efetiva do produto do País, ou seja, sua transferência física para o exterior”. De fato, para que ocorra a exportação, em se tratando de mercadoria produzida no exterior, é necessário, primeiramente, que a mercadoria seja nacionalizada, isto é, importada a título definitivo, mediante a transferência da propriedade do bem do exportador estrangeiro para o importador nacional, da economia estrangeira para a economia nacional e, posteriormente, seja desnacionalizada, ou seja, exportada a título definitivo, com a transferência da propriedade do exportador nacional para o importador estrangeiro, da economia nacional para a economia estrangeira, cabendo frisar que, para fins da legislação tributária federal, a importação e a exportação de mercadoria não excluem a necessidade de sua transferência física, exceto se legalmente prevista uma exceção, o que não se verifica em face das operações back to back . Em resumo, a movimentação física da mercadoria para o exterior é requisito imprescindível para que seja considerada exportada, não se podendo, desta forma, pretender conferir semelhante condição a determinada mercadoria tão somente em razão da efetivação do ato negocial de compra e venda entre as partes envolvidas. Considerando os conceitos acima fixados, não subsiste a tese da autora de que haveria exportação na operação back to back , já que não se promove, fisicamente, a saída da mercadoria do território nacional. Também não há que se falar em equiparação à exportação, haja vista a ausência de disposição legal para tanto . Destarte, inexistindo nacionalização e posterior desnacionalização da mercadoria, bem como sua transferência física, imperioso concluir, à míngua de disposição legal expressa que veicule exceção à regra, que a receita decorrente de operação back to back não ostenta a qualidade, ou seja, não é receita decorrente de exportação de mercadoria para o exterior.

DA INCIDÊNCIA E DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS E DA COFINS Do ponto de vista comercial, dois negócios jurídicos ocorrem na operação back to back , quais sejam: duas operações de compra e venda de mercadorias, com emissão de duas faturas comerciais e efetivação de dois contratos de câmbio (Evento

1 - CONTR7), inclusive por determinação expressa de norma do Banco Central.

Nesse passo, primeiramente, apresenta-se impossível reduzir a operação comercial back to back a uma mera operação financeira, posto que ela é muito mais que isso. Ocorrem, efetivamente, duas operações de compra e venda mercantis. A única diferença significativa entre a operação back to back e uma operação comercial usual é que a mercadoria não entra fisicamente no território nacional, obviamente com as devidas consequências no que concerne à ocorrência de fatos geradores tributários. Pretender reduzir a operação back to back a uma mera intermediação financeira seria admitir que uma operação comercial em que a mercadoria fosse diretamente entregue ao segundo comprador seria uma operação financeira e não duas operações de compra e venda. A própria emissão de duas faturas e a realização de dois contratos de câmbio denotam a ocorrência de dois negócios jurídicos distintos. Vejamos o que diz o Código Civil (Lei no 10.406, de 2002), a respeito do contrato de compra e venda:

Lei no 10.406, 10 de janeiro de 2002 (Código Civil)

Art. 481. Pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa , e o outro, a pagar-lhe certo preço em dinheiro.

Art. 482. A compra e venda, quando pura, considerar-se-á obrigatória e perfeita, desde que as partes acordarem no objeto e no preço. (grifos nossos)

Observa-se que o contrato de compra e venda constitui contrato consensual cujo aperfeiçoamento satisfaz-se com o simples consentimento dos contratantes, inexistindo, portanto, a necessidade da entrega da coisa. A transferência do domínio da coisa é mero direito obrigacional que tem o comprador em decorrência do contrato. A transferência do domínio da coisa não precisa ser simultânea à concretização do contrato de compra e venda. Aliás, nos termos do artigo 494 do Código Civil, é perfeitamente possível, como no caso, o contrato estipular que a coisa seja entregue em lugar diverso do domicílio do comprador. Assim, a única peculiaridade dos contratos de compra e venda ora discutidos é tratar-se o objeto da relação obrigacional de uma obrigação de dar coisa que envolve terceira pessoa, diferente do comprador e do vendedor. Na dicção do Código Civil, é a estipulação em favor de terceiro, prevista no artigo 436, e a promessa de fato de terceiro, prevista no artigo 439. In casu , o que deve ser analisado na transação é que se trata, em verdade, de duas operações comerciais quase simultâneas, quer dizer, a compra de determinada mercadoria de empresa situada no país A seguida da revenda, da

mesma mercadoria, a empresa situada no país B, sem que a mercadoria circule pelo território brasileiro. Assim, é impossível olvidar que a operação back to back envolve dois contratos de compra e venda perfeitos e distintos, certamente com características especiais, mas que identificam relações obrigacionais distintas e que devem ser consideradas separadamente, restando impossível qualquer redução a uma mera operação financeira. Com base nesses mesmos fundamentos também não há que se falar em receita decorrente de prestação de serviços. De fato, entendida a natureza jurídica da operação back to back como duas operações de compra e venda mercantis, fica absolutamente afastada a possibilidade de se compreender a diferença entre o preço de venda e o de compra como remuneração pela prestação de serviços a pessoa jurídica domiciliada no exterior. Em verdade, a diferença entre o preço de venda e de compra corresponde ao lucro bruto da operação comercial, nada tendo a ver com prestação de serviços. Feita essas considerações, passa-se ao exame da incidência e da base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins na operação back to back . Pois bem, os fatos geradores da contribuição ao PIS e da Cofins estão estabelecidos, respectivamente, no artigo 1o da Lei no 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e no artigo 1o da Lei no 10.833, de 29 de dezembro de 2003, que apresentam as seguintes redações:

Lei n o 10.637, de 30 de dezembro de 2002

Art. 1 o A contribuição para o PIS/Pasep tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica , independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

§ 1 o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica.

§ 2 o A base de cálculo da contribuição para o PIS/Pasep é o valor do faturamento , conforme definido no caput.

[...]. (grifos nossos)

...................................................................................................... .............................

Lei no 10.833, de 29 de dezembro de 2003

Art. 1 o A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, com a incidência não-cumulativa, tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

§ 1 o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica.

§ 2 o A base de cálculo da contribuição é o valor do faturamento , conforme definido no caput.

[...] (grifos nossos)

Observe-se que o faturamento, estabelecido como fato gerador das contribuições em tela, corresponde ao total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, o que engloba a receita bruta da venda de bens. Como visto, a receita proveniente da segunda operação de compra e venda que compõe a operação back to back não pode ser considerada de exportação de mercadoria para o exterior, haja vista a falta um pressuposto essencial para configuração da exportação de mercadoria, qual seja, a saída efetiva da mercadoria do País. Com efeito, lembra-se que a transferência física da mercadoria para o exterior é pressuposto essencial da exportação que não ocorre no caso da operação back to back , posto que a mercadoria sequer passa fisicamente pelo território brasileiro. Inexistindo exportação, conclui-se que a receita da operação back to back não está abrangida pela imunidade e isenção relativas às receitas decorrentes de exportação de mercadorias para o exterior, o que torna lícita a incidência da contribuição ao PIS e da Cofins. Em outras palavras, a receita decorrente de operação back to back, isto é, de venda de mercadoria estrangeira realizada no exterior por empresa estabelecida no Brasil sem que a mercadoria transite fisicamente pelo território brasileiro, não caracteriza exportação, razão pela não está abarcada por imunidade ou isenção,

perfazendo, portanto, o fato gerador e atraindo a plena incidência da contribuição ao PIS e da Cofins. Dessa forma, considerando que a receita proveniente do segundo contrato de compra e venda da mercadoria estrangeira que compõe a operação back to back não pode ser considerada ou equiparada à receita de exportação de mercadoria para o exterior, o que torna inaplicável o artigo 149, § 2o, I, da CF, e, muito menos, tida como receita financeira ou decorrente de prestação de serviços ao exterior, conclui-se, forte na licitude da incidência do artigo 1o da Lei no 10.637, de 2002, e do artigo 1o da Lei no 10.833, de 2003, que a base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins, no que tange à operação sob exame, constitui-se do total da receita auferida com a venda da mercadoria no exterior (segundo contrato de compra e venda).

DA FINALIDADE DA DESONERAÇÃO DAS EXPORTAÇÕES E DA INTERPRETAÇÃO DAS DESONERAÇÕES FISCAIS

O valor consagrado pela imunidade do artigo 149, § 2o, I, da Constituição Federal, é, claramente, o desenvolvimento da indústria nacional, o que implica na geração de emprego e renda para a população brasileira.

É evidente que se busca o fortalecimento da competitividade da indústria brasileira no comércio internacional mediante a desoneração tributária das exportações. Trata-se da aplicação do postulado segundo o qual “não se exporta tributos”.

Ocorre, Excelência, que a operação descrita pela autora não resulta em qualquer estímulo à indústria nacional, haja vista que a mercadoria vendida é produzida no exterior e sequer transita pelo território nacional.

Trata-se da venda de mercadoria estrangeira, produzida por empresa estrangeira, que sequer chegou a ser nacionalizada.

Em suma, a tese defendida pela recorrente resulta no estímulo à produção de bens no exterior, tudo em flagrante detrimento da indústria nacional e do fomento de empregos no Brasil, o que fere frontalmente o desiderato da imunidade prevista no artigo 149, § 2o, I, da Constituição Federal.

De outra banda, em se tratando de desoneração fiscal deve ser lembrado o norte interpretativo fixado pelo artigo 111 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional). Vejamos:

Código Tributário Nacional (CTN)

Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre:

I – suspensão ou exclusão de crédito tributário;

II – outorga de isenção;

III – dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias.

Nesse mesmo sentido prescreve o artigo 150, § 6o, da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional no 3, de 17 de março de 1993:

Constituição Federal de 1988 (CF/88)

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estado, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

§ 6o Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativas a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2o, XII, g.

Finalmente, destaca-se que a 1a Turma do STJ possui precedente favorável à Fazenda Nacional, no bojo do REsp 1.00.000 OAB/UF, cuja ementa segue abaixo reproduzida:

EMENTA TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. COMPRA E VENDA DE BENS. OPERAÇÕES REALIZADAS NO EXTERIOR. OPERAÇÃO TRIANGULAR. BACK TO BACK. INCIDÊNCIA.

1. As operações de compra e venda realizadas no exterior por sociedade empresária brasileira não têm relação com a operação de exportação de mercadorias, pois é da própria essência desta a saída de bens do território nacional.

2. Na operação triangular, denominada back to back, o bem é adquirido no estrangeiro para, lá, ser vendido; via de regra, o negócio se dá por conta e ordem do comprador brasileiro.

3. Hipótese em que o acórdão recorrido não viola o art. 5o, inciso I, da Lei n. 10.637/2002 nem o art. 6o, inciso I, da Lei n. 10.833/2002, pois o Tribunal Regional Federal da 3a Região decidiu pela não caracterização de operação de exportação.

4. Recurso especial não provido.

Isso posto, necessário reconhecer que em matéria de desoneração fiscal a interpretação deve ser restritiva, sem ampliações indevidas e injustificáveis da regra isentiva ou imunizadora.

DO PEDIDO Diante do exposto, a Fazenda Nacional requer desprovimento do

agravo interno , nos termos das razões acima delineadas.

Termos em que,

P. deferimento.

São Nome, 16 de março de 2021.

Nome