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12 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.8.26.0071

Petição Inicial - TJSP - Ação Declaratória c/c Repetição de Indébito e Antecipação dos Efeitos de Tutela Jurisdicional - Apelação Cível - de Fazenda do Estado de São Paulo contra Graphpress Mult Soluções Gráficas, Companhia Paulista de Força e Luz e Estado de São Paulo

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EXCELENTÍSSIMO(a) SENHOR(a) DOUTOR(a)

JUIZ(a) DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE BAURU/SP.

"não se pode cobrar por algo que não seja legal"

(locupletamento indevido - artigo n°. 876 CC)

AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DE TUTELA JURISDICIONAL

GRAPHPRESS MULT SOLUÇÕES GRÁFICAS LTDA, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob n°. 00.000.000/0000-00, I.E. 209.243.956.110, com endereço na Endereço-011, email@email.com por seu advogado e bastante procurador conforme instrumento particular acostado, que ao final assina, com escritório na Endereço-18, também desnata cidade, local indicado para recebimento de intimações, vem respeitosamente perante Vossa Excelência com fundamento nos arts. 876 do CC bem como nos arts. 4°, I, 300, 319 e seguintes do Novo Código de Processo Civil propor

AÇÃO DECLARATÓRIA c/c REPETIÇÃO DE INDÉBITO e ANTECIPAÇÃO

DOS EFEITOS DE TUTELA JURISDICIONAL

em relação a

FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO , representada pela Egrégia Procuradoria do Estado, consoante os seguintes fatos e fundamentos:

I - DOS FATOS:

Trata-se de sociedade empresária destinada ao desenvolvimento das atividades de comércio e, por consequência é consumidora de energia elétrica, arcando mensalmente com o pagamento das respectivas faturas, relativa ao estabelecimento ora identificado, atuando, portanto, como contribuinte de fato do ICMS sobre tal fornecimento.

Da leitura da conta de energia elétrica, conforme cópia em anexo, verifica-se que a Ré vem realizando o calculo do ICMS de forma indevida, adicionando de modo equivocado os encargos tarifários não pertencentes à base de cálculo do tributo, como as tarifas relativas ao uso de sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica, as chamadas TUST e TUSD, causando dano financeiro à Autora.

Para sanar esta situação, com base nas justas razões de fato e de direito a seguir exposta, a Parte pretende ver declarada a inexistência da relação jurídico - tributaria que a obrigue ao recolhimento do ICMS sobre quaisquer encargos de transmissão e distribuição, delimitando a base do calculo do Imposto Sobre Circulação de Mercadoria e Serviços, aos valores efetivamente correspondente ao consumo de energia elétrica, restituindo ao final os valores indevidamente cobrados.

II - DO DIREITO II.1 - DA LIGITIMIDADE ATIVA

Ab initio , insta pontuar que no tocante aos valores cobrados na conta de energia elétrica, sabe-se que as concessionárias de serviço público apenas repassam os valores referentes aos consumidores finais da energia elétrica, chamados também de contribuinte de fato.

De acordo com Ilustríssimo Jurista Roque Nome Carrazza , em brilhantismo de suas palavras, elucida o ICMS incidente sobre a energia elétrica deve levar em conta todas as faces anteriores que tornaram possível o consumo de energia elétrica, sendo que estas fases anteriores, não são dotadas de autonomia apta a ensejar incidências isoladas, mas apenas uma, tendo por único sujeito passivo o consumidor final.

Desta forma, depreende-se que a distribuidora, conquanto importante neste contexto, não é, e nem pode vir a ser, contribuinte do imposto, justamente porque, a rigor, não pratica qualquer operação mercantil, mas apenas viabilizar o acesso do consumidor final à fonte produtora, figurando, apenas, como "responsável" pelo recolhimento do ICMS em nome do contribuinte, consumidor final.

Nesse sentido também explica o Professor Nome que: " Economicamente, o contribuinte é a pessoa que arca com o ônus do pagamento do tributo. Nos domínios jurídicos, é o sujeito de direitos que ocupa o lugar sintático de devedor, no chamado "pólo passivo da obrigação tributaria ".

O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que o contribuinte de fato, que para a Colenda Corte representa o consumidor final da energia elétrica é o legitimado para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito, tendo em vista ser o consumidor final o sujeito a suportar efetivamente o encargo financeiro da exação.

Nesse passo, com a máxima vênia, transcrevemos a ementa do v. Acórdão prolatado pelo Superior Tribunal de Justiça na sistemática dos - Recursos Repetitivos - exarado em caso similar à presente demanda que confirma a legitimidade do consumidor para propositora da demanda para a exclusão da base de calculo do ICMS a TUST e TUSD. Transcrevemos:

"RECUSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DA CONTROVERSIA. ART. 543-C CODIGO DE PROCESSO CIVIL. INCIDENCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA "CONTRATADA E NÃO UTILIZADA". LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR PARA PROPOR AÇÃO DECLARATORIA C/C REPETIÇÃO DE INDEBITO.

- Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente a concessionária e o consumidor, esse ultimo tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada .

- O acórdão proferido no REsp 903.394/AL (repetitivo), da Primeira Seção, Ministro Luiz Fux, DJe de 26.4.2010, dizendo respeito distribuidores de bebidas, não se aplica não se aplica ao casos de fornecimento de energia elétrica. Recurso especial improvido. Acórdão proferido sob o art. 543-C do Código de Processo Civil." (destacamos)

(REsp 1299303/SC, Rel. Ministro CESASR ASFOR ROCHA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/08/2012, DJe 14/08/2012)

"PROCESSO CIVIL E TRIBUTARIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO PCPRRENCIA. ICMS SOBRE "TUST" E "TUSD". NÃO INCIDENCIA. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURIDICA DA MECARCADORIA. PRECEDENTES.

1. Recurso especial em que se discute à incidência de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e serviços sobre a Taxa de uso do Sistema de Distribuição (TUSD) . 2. Inexiste a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido. 3. Esta Corte firmou orientação, sob p rito dos recursos final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada de ICMS sobre a demanda contratada e não escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica . 4. É pacifico o entendimento de que "Sumula 166/STJ reconhece que ‘não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo0 contribuinte ‘. Assim, por evidente, não parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD ( Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia elétrica) ". Nesse sentido: AgRg no REsp 1.359.399/MG, Rel Ministro HUMBERTO MARTINS SEGUNDA TURMA, JULGADO EM 11/06/2013; AgRg no REsp 1.075223/MG Rel. Ministra ELIANA CALMON. SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2013, DJe 11/06/2013; AgRg no REsp 1278024/MG. Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/02/2013, DJe 14/02/2013. Agravo regimental improvido." (destacamos)

( AgRg no REsp 1408485 / SC - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2013/00000-00 - Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS - órgão julgador: T2 - SEGUNDA TURMA - Dje 19/05/2015).

Nesse sentido também vem o Tribunal de Justiça de São Paulo, em consonância com o entendimento demonstrado pelo Superior Tribunal de Justiça, pacificando a sua jurisprudência para reconhecer a legitimidade ativa do consumidor final da energia elétrica para propositura de ações que possuam como objeto a questão relacionada à base se cálculo do ICMS na energia elétrica. In verbis:

"AÇÃO ORDINARIA - ICMS Energia Elétrica Contrato de demanda reservada de potência - Legitimidade "ad causam" da consumidora final reconhecida, conforme REsp n° 1.299.303/SC Fato Gerador - Base de cálculo do tributo estadual que também inclui a parcela relativa à demanda reservada ou contratada - Inadmissibilidade - fato gerador do ISMS que somente ocorre no momento em que o produto é entregue ao consumidor - A hipótese de incidência tributária é a circulação da mercadoria, no caso, sua utilização efetiva pelo consumidor Juros moratórios que correção a partir do transito em julgado da ação, nos termos do art. 167, por único, do CTN Correção monetária a contar a partir de cada recolhimento indevido (Sumula 162 STJ) - Recurso voluntário da ré não provido e acolhido em parte o reexame necessário tão somente para fixa o termo inicial de cada recolhimento indevido (Sumula 162, STJ) - Precedentes desta E. Corte." (TJ-SP - AC n° 0138521- 19.2007.8.26.0053 - Rel. Rebouças de Carvalho - 12.03.2015).

Portanto, resta patente o direito da Parte em pleitear perante este

r. Juízo a declaração da inexigibilidade da relação jurídica que lhe obrigue ao recolhimento do ICMS calculado sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição e transmissão de energia elétrica ( TUSD E TUST).

II.2 - DA TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO E TRANSMISSÃO DE ERNERGIA ELETRICA:

A geração, transmissão e distribuição de energia elétrica são reguladas pela Agencia Nacional de Energia Elétrica (Aneel), sendo que a legislação aplicável estabelece, basicamente, dois tipos de consumidores de energia elétrica: consumidores cativos e consumidores livres.

Os consumidores cativos adquirem energia de um distribuidor local de forma compulsória, sujeito a tarifas regulamentadas, incluindo-se os custos de transmissão e distribuição de energia na tarifa de energia. Os consumidores livres, por sua vez, podem contratar a compra de energia diretamente de geradores, comercializadores ou importadores desse bem, por meio de negocio jurídico realizado no Ambiente de Contratação livre (ACL).

Assim, compelidos ao recolhimento das faturas de energia elétrica, os consumidores, sejam eles cativos ou livres, devem recolher a tarifa de energia e todos os encargos tarifários da utilização do Sistema Interligado Nacional, SIM.

Nesse passo, cumpre destacar que a edição da LEI N° 8.987/95, foi dado inicio a um reestruturação do setor elétrico desverticalizando as atividades e abrindo a concorrência nos setores de comercialização e geração de energia.

Para tanto, a Lei n° 9.074/95 em seu artigo 115, §6°, passou a assegurar aos fornecedores e respectivos consumidores livres acesso aos sistemas de distribuição e transmissão de concessionário e permissionário de serviço públicos mediante ressarcimento do custo de transporte envolvido, calculado com base em critérios fixados pelo poder concedente, criando-se, desta forma, as tarifas destinadas ao custeio do sistema de distribuição e transmissão (TUSD/TUST).

Nesse diapasão, com a edição do artigo 9° da Lei n° 9.648/98, o qual definiu que a compra e venda de energia elétrica deveria ser contratada separadamente do acesso e uso dos sistema de transmissão e distribuição, a ANEEL, através da Resoluções n°s 281/99 e 286/99 estabeleceu as condições gerais de contratação de acesso aos sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica.

Assim alem da tarifa de energia cobrada por unidade de energia, passou-se a acrescentar à composição final do preço da energia elétrica todos os custos incorridos desde a geração até a disponibilização aos consumidores na toma elétrica. Inserindo-se contexto a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), bem como as despesas de capital e os de operação e manutenção das redes de distribuição.

Para melhor definição, transcrevemos o disposto na Resolução 414 de 2010 da ANEEL, a qual com redação dada pela REN ANEEL 479, de 2012, define o conceito da TUSD. In verbis:

"Tarifa de uso dos sistema de distribuição - TUSD: valor monetário unitário determinado pela ANEEL, em R$/MWS ou em R4/KW, utilizado para efetuar o faturamento mensal de usuários do sistema de distribuição de energia elétrica pelo uso do sistema."

É válido ressalta, que muitos encargos setoriais também estão inserido na TUSD, assim como os custos relativos ao uso do sistema de transmissão, os quais são arrecadados por meio na Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUSD)

Ocorre que diferentemente da TUSD presente nas faturas da Autora por estar diretamente ligada a uma distribuidora, a TUSD se faz presente apenas para os consumidores ligados às concessionárias, como FURNAS, por exemplo.

II.3 - DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS ENERGIA ELETRICA

No que tange ao ICMS incidente sobre a energia elétrica e as tarifas acima destacadas, mister assinalar especificidades do referido imposto, a fim que seja garantido o direto da Parte.

Para isso, destaque-se que a Constituição Federal ao delimitar a competência tributária dos entes federados, deixa a cargo da lei complementar e ordinária a instituição e regulamentação dos tributos, respeitando-se os princípios insculpidos na própria Carta Magna.

Com base nesse pressuposto, em setembro de 1986 foi publicada a Lei Complementar n° 87 disposto sobre o ICMS, imposto de competência dos Estados e do Distrito Federal sobre as operações relativas à circulação de mercadorias e prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.

Entretanto, especificamente no que tange à energia elétrica, o §3° do artigo 155 da Constituição Federal dispôs que:

§3° À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do Pais.

Nesse passo, sendo omissa a legislação pátria quanto às especificidades de tributo, a Lei Complementar n° 87/96 em seu artigos 2a, §1°, apenas reproduziu na essência no texto constitucional. In verbis:

"Art. 2° O imposto incide sobre:

§1° imposto incide também:

III - sobre a entrada, no território do Estado destinatário, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização, decorrentes de operações interestaduais, cabendo o imposto ao Estado onde estiver localizado o adquirente." (destacamos)

Todavia, em analise conjuntas da Carta Federativa com Lei Complementar n° 87-96, depreende-se que somente será possível a incidência de ICMS quando houver a efetiva circulação (aquisição) de energia elétrica.

Assim devido ao acentuado número de ações envolvendo a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica, em 2009 o Superior Tribunal de Justiça sumulou o assunto e definiu:

"Sumula 391: " O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica corresponde à demanda de potencia efetivamente utilizada."

Isso porque, é pacífico no nosso ordenamento jurídico de que o fato gerador do ICMS é a entrega da energia, enquanto mercadoria, fato este que ocorre quando a energia concretamente for fornecida e utilizada pelo consumidor final, tomando-se por base de cálculo o valor pago em decorrência do consumo apurado.

Vejamos a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça nesse sentido :

"TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL - ENERGIA ELETRICA - ICMS - ERSP 00.000 OAB/UF - VIABILIDADE DO RECURSO ESPECIAL - EVIDENTE PERIGO DA DEMORA - MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA - RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Prevaleceu no julgamento do EREsp 811.712/SP que "a produção e a distribuição de energia elétrica ... não configuram, isoladamente, fato gerador do ICMS, que somente se aperfeiçoa com o consumo da energia gerada e transmitida." (item 4 da emenda do EREsp referido). Adotou-se pois, o critério da distribuição do retorno de ICMS proporcionalmente ao consumo de energia elétrica verificado no território do município . (...)

3. Agravo regimental não provido. (destaque) (AgRg no AgRg na MC 00.000 OAB/UF, Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 29/11/2013) "TRIBUTARIO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL LIGITIMIDADE ATIVA DO CONTRIBUINTE DE FATO. UTILIZAÇÃO DE LINHA DE TRANSMISSÃO E DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELETRICA. ICMS SOBRE TARIFA DE USO DOS SISTEMA DE DEISTRIBUIÇÃO (TUSD). IMPOSSIBILIDADE. AUSENCIA DE OPERAÇÃO MERCANTIL.

1. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria, e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica, incidindo, in casu, a Sumula 166/STJ . Dentre os precedentes mais recentes : AgRg nos EDcl no REsp 12671662/MG. Rel Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24/08/2012. (...)

4. Agravo regimental não provido." (destacamos) (STJ - AgRg no REsp (00)00000-0000/MG, Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma - STJ, DJ

de 17/02/2013)

Desde, ao equiparar a energia elétrica às mercadorias, a legislação brasileira adotou como critério temporal da sua regra matriz, o consumo.

Ou seja, o momento em que a energia elétrica é entregue e utilizada pelo estabelecimento consumidor.

Por sua vez, a Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL partilha deste mesmo entendimento, conforme se verifica da leitura dos artigos 14 e 15 da Resolução:

"Art. 14. O ponto de entrega é a conexão do sistema elétrico da distribuição com a unidade consumidora e situa-se no limite da via pública com a propriedade onde localizada a unidade consumidora, exceto quando: (...).

Art. 15. A distribuidora deve adotar todas as providencias com vista a viabilizar o fornecimento, operar e manter o seu sistema elétrico até o ponto de entrega, caracterizado como o limite de sua responsabilidade, observadas as condições estabelecidas na legislação e regulamentos aplicáveis."

Como se pode notar, a energia elétrica só será individualizada ao consumidor, caracterizando sua circulação, bem como dando ensejo à cobrança do imposto, no momento em que passar pelo relógio medidor e ingressar no estabelecimento consumidor, não havendo que se falar em ocorrência do fato gerador anteriormente a este momento.

Desta forma, a base de cálculo do tributo deverá ser composta pelo montante correspondente ao consumo de energia, ou seja, ou preço estabelecido para a energia elétrica, enquanto mercadoria.

Isso porque, conforme ensinamentos do Professor Nome não há tipo tributário sem a integração lógico-semântica da hipótese de incidência a sua base de cálculo. Em suas palavras:

"(...) o tipo tributário é definido pela integração lógico-semântica de dois fatores:

Hipótese de incidência e base de cálculo. (...)

O critério material é o núcleo na hipótese de incidência, composto por verbo e complemento, que descrevem abstratamente uma atuação estatal ou um fato do particular. Por sua vez, o critério quantitativo, no âmbito da base de cálculo, mensura a intensidade daquela praticada pela Administração ou pelo contribuinte conforme o caso. Nesses critérios é que se encontra o feixe de preceitos demarcadores dos chamados "traços da enunciação", ou seja, o conjunto dos elementos que o editor da norma julgou relevantes para produzir o acontecimento tributário."

Nota-se que deve haver uma relação lógica entre a hipótese de incidência e os custos decorrentes desta, situação que no presente caso se perfaz com o consumo da energia elétrica e o valor conferido a esta, excluindo-se da sua base de cálculo as quantias relativas ao custeio de operações realizadas anteriormente ao fato gerador ICMS, ou seja anteriormente à própria existência do tributo.

Com efeito, exigir o ICMS sobre as tarifa correspondente a remuneração do sistema de transporte de energia elétrica representa violação ao princípio da reserva legal no artigo 150 da Constituição Federal e artigo 97, IV do Código Tributário Nacional.

Se a lei não prevê como base de cálculo do ICMS os encargos decorrentes do transporte da energia, não deve o FISCO, sem amparo legal, adicioná-lo ao cálculo em detrimento de direito fundamentais do contribuinte.

Tais encargos não representam a mercadoria energia elétrica.

A legalidade tributária constitui garantia fundamental do contribuinte, sendo portanto, cláusula pétrea. Nesse sentido Leandro Paulsen disserta:

" De todos os princípios constitucionais erigidos como garantia fundamental do contribuinte, o mais importante é o da legalidade da tributação, previsto no artigo 150, I. Resulta de velha tradição do constitucionalismo segundo o qual o tributo não pode ser instituído sem autorização do povo através de seus representantes, de tal sorte que só a lei ordinária emanada de nível de governo competente pode criar tributo."

Ademais, o Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ enviou ao Congresso Nacional o Projeto de Lei Complementar n° 352/02, pretende incluir na base de cálculo do ICMS todos os encargos cobrado do adquirente no fornecimento de energia elétrica, projeto este devidamente rechaçado pela Câmara dos Deputados, que em total consonância com nosso ordenamento jurídico, aprovou a Lei Complementar n° 38/2010 para semente prorrogar o creditamento do artigo 33 da Lei Complementar n° 87/96

Reprise-se de Colendo Superior Tribunal de Justiça, tem pacificado a matéria em questão, concluindo pela ilegalidade do acréscimo à base de cálculo do ICMS das tarifas relacionadas ao uso do sistema de transmissão e distribuição de energia, In verbis:

PROCESSO CIVIL E TRIBUTARIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS SOBRE "TUST" E "TUSD". NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURIDICA DA MERCADORIA PRECENTES.

1. Recurso especial em que se discute a incidência de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e serviços sobre a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD). (...)

4. É pacífico o entendimento de que "a súmula 166/STJ reconhece que ‘não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte’. Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso da Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica) ". Nesse sentido: AgRg no REsp 1.359.399/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2013, DJe 19/06/2013; AgRg no REsp 1.075.223/MG, Rel. ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/02/2013, DJe 14/02/2013; AgRg no REsp 1278024/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/02/2013, DJe 14/02/2013. Agravo regimental improvido."

(AgRg no RECURSO ESPECIAL N° 1.408.485 - SC (2013/00000-00) - RELATOR: MINISTRO HUMBERTO MARTINS - Dje 19/05/2015

"PROCESSO CIVIL - TRIBUTÁRIO - AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL - COBRANÇA DE ICMS COM INCLUSÃO EM SUA BASE DE CÁLCULO DA TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGI ELÉTRICA - TUSD - INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS - IMPOSSILBILIDADE - PROCEDENTES.

1 . É firme a Jurisprudência desta Corte de Justiça no sentido de que não incide ICMS sobre a tarifas de uso de sistema de distribuição de energia elétrica, já que o fato gerador do imposto é a saída da mercadoria, ou seja, no momento em que a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte, circunstância não consolida na fase de distribuição e transmissão. Incidência da Súmula 166 do STJ. Precedentes jurisprudência.

2. Agravo regimental não provido." (STJ - AgRg no REsp 1075223/MG, Rel Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe de

11/06/2013)

Cumpre ainda pondera que o Tribunal de Justiça de São Paulo em conformidade com os reiterados julgados do Superior Tribunal, da mesma forma tem pacificado seu entendimento, para exclusão da base de cálculo . Vejamos:

" AGRAVO DE INSTRUMENTO Ação declaratória c.c. Repetição de Indébito ICMS Tutela antecipada - Pretensão de que a requerida se abstenha de cobrança ICMS sobre os valores devidos a titulo de tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST). Possibilidade. Não inclusão na base de cálculo do ICMS sobre os valores das referidas tarifas Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte. Requisito do art. 273 do CPC preenchidos. Recurso provido."

(TJ-SP - AG n° 2197935-29.2014.8.26.0000 - Rel. Nome - 1a Câmara de Direito Público - 27.02.2015)

Assim, por todo o exposto, resta patente que o Imposto sobre a circulação de mercadoria e sobre as prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, incide exclusivamente sobre o valor relativos a aquisição de energia elétrica, excluindo-se desse cálculo todos os encargos relativos ao uso dos sistema da distribuição e transmissão denominados TUST e TUSD.

II.4 - DA REPETIÇÃO DE INDÉBITO

Com efeito, nos termos do artigo 165 do Código Tributário Nacional o sujeito passivo tem direito à restituição total do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, diante do pagamento indevido do tributo.

Assim, demonstrada a ilegalidade da cobrança do ICMS com acréscimo em sua base de cálculo dos encargos decorrentes do uso do sistema de distribuição e transmissão de energia elétrica (TUST e TUSD), é certo que a Ré deve restituir à Autora os valores pagos indevidamente a Título deste tributo.

Importa destacar que nos termos do artigo 166 do Código Tributário Nacional tem direito à repetição de fato, em razão de ter sido o sujeito a suportar o ônus da incidência indevida.

Nesse passo, mister a restituição dos valores indevidamente pagos pela Autora a título de ICMS, cujo montante resultou da adição do TUSD em sua base de cálculo, valores estes que deverão ser repetidos à Autora com a devida atualização monetária e aplicação dos juros de mora, desde o pagamento indevido.

II.5 - DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA JURISDICIONAL

Ainda, de acordo com o artigo 273 do Código de Processo Civil, o Juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação.

In casu , para a concessão da tutela, mostra-se evidente a presença de seus requisitos autorizadores, como o fundado receio de dano irreparável ou difícil reparação e a verossimilhança da alegação.

Fato é que não há dúvida em relação à prova inequívoca das alegações, uma vez que a afronta à legislação pátria e aos princípios fundamentais, encontra-se evidente ao caso, por todos os argumentos expostos e pela evidência da documentação acostada à presente demanda que demonstra o cálculo indevido e o ônus que a Autora vem suportando por todos esses anos como verdadeiro descaso da Autoridade Fiscal.

Ademais, a Constituição Federal e o nosso ordenamento jurídico em geral são claros quanto à necessidade de seguir estritamente o principio da legalidade e a hierarquia das normas, assim como, todos os preceitos constitucionais, para que haja a garantia da segurança jurídica, principio este também protegido pela nossa Carta Magna.

Neste sentido, percebemos que o receio de dano irreparável ou de difícil reparação também é notório, de modo que a não concessão da tutela antecipada pleiteia causará inúmeros prejuízos à Autora, os quais dificilmente serão reparados.

É de conhecimento de todos que com a crise financeira que tem assolado o pais, as empresas não podem se dar ao luxo de recolher valores maiores que os valores efetivamente devidos à quitação de débitos pelas Fazendas Publicas, como por exemplo, o sistema de precatórios, devendo aguardar anos, quiçá décadas, para a devida repetição de indébito.

A contrário sensu, caso a antecipação da tutela seja deferida, a Fazenda Pública possui meios específicos para o recebimento de seus débitos, não sofrendo graves prejuízos em situação de revogação desta tutela.

Neste ponto, é preciso ressaltar que tendo em vista a atividade desenvolvida pela Autora, ela não pode, simplesmente, cogitar deixar de pagar o tributo em questão, uma vez que para tanto, ficaria inadimplente com a concessionária de distribuição, inviabilizando por completo o exercício de suas atividades, bem como incorreto em demasiado prejuízo, vez que a interrupção do serviço por inadimplência, acarretaria a impossibilidade de manutenção dos produtos adequados ao consumo, por se tratarem de produtos altamente perecíveis.

A jurisprudência é nesse sentido:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO ICMS - Pretensão à cessação de cobrança de ICMS sobre valores relativos a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Distribuição (TUSD) - Incidência indevida - Precedentes do C. Superior Tribunal de Justiça e desta E. Corte Requisitos do "fumus boni iuris" e do "periculum in mora" configurados Antecipação dos efeitos da tutela cabível Decisão reformada Recurso provido." (Agravo de Instrumento n° 2266404-93.2015.8.26.0000 - 8a Câmara de Direito Público - 17/12/2015)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. Ação declaratória a repetição de indébito. Pretensão à exclusão das tarifas (TUST) e (TUSD) da base de cálculo do ICMS, incidente sobre a energia elétrica. Suspensão de exigibilidade do crédito deferida. Manutenção. Decisão amparada em entendimento pacificado do Superior Tribunal de Justiça. Empresa agravante que pretende consignar em pagamento os valores controversos. Inadmissibilidade. Tumulto processual e ausência de prejuízo à agravante. Decisão agravada mantida. Recurso não provido."

(10a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO AGRAVO DE INSTRUMENTO N° 2246408- 12.2015.8.26.0000 E 2251154-20.2015.8.26.0000 COMARCA: SÃO PAULO 5a VARA DA FAZENDA PÚBLICA)

Por isso é que se impõe o imediato estancamento das cobranças indevidas, com a exclusão da taxa denominada TUSD e TUST da base de cálculo do ICMS cobrado nas faturas de energia elétrica da Autora, suspendendo-se a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 151, V, do Código Tributário Nacional, demonstrando-se o preenchimento dos requisitos legais concernentes a verossimilhança da alegação e o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, para concessão da tutela antecipada pleiteada.

II.6 - DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR:

Da observação dos fatos, e com base na documentação anexa, caracterizada e

destinatário final, enquanto que a Requerida é pessoa jurídica pública fornecedora, na atividade de distribuição e comercialização da energia elétrica.

Neste contexto, a Requerida tem a incumbência de atender aos dispostos nos incisos II e III do art. 6°. do CDC, in verbis:

Art. 6° São direitos básicos do consumidor:

II - a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações;

III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;

Convém destacar que a Requerida deve atender ao disposto no art. 22, da Lei 8.078/90, in verbis:

"Artigo 22 - Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros, e, quanto aos essenciais, contínuos .

Parágrafo único - Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e reparar os danos causados , na forma prevista neste Código." negrejamos

A Requerida não fornece o serviço de energia elétrica adequadamente em conformidade com as legislações em vigor, da qual é obrigada pela Lei Estadual n°. 10.294/1999 (Do Direito à Qualidade do Serviço) : Artigo 6.° - O usuário faz jus á prestação de serviços públicos de boa qualidade .) 1

A imposição de pagamento indevido, nas condições em debate, viola o artigo 51, e incisos IV e X do CDC, abaixo transcritos:

IV - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;;

X - elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços.;

Em vista disso, está de tal modo obrigada a sanar esta irregularidade mediante o cessamento da cobrança indevida e a restituição do valor cobrado indevidamente, e que vem causando enriquecimento ilícito.

Ao cobrar de forma arbitraria e impositiva a o imposto sobre a TUST e TUSD, criou uma situação de desequilíbrio entre as partes, impondo o ônus excessivo e inaceitável, devendo ser condenada a restituir as importâncias recebidas indevidamente, conforme prevê o artigo 876, primeira parte, do Código Civil, in verbis :

"Todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir;"

O recebimento impositivo e não voluntário do contribuinte, denota uma falha na prestação do serviço, assegurando o direito à restituição das importâncias pagas.

À VISTA DO EXPOSTO, confiando-se nos doutos suprimentos e alto espírito de justiça deste meritíssimo Juízo, requer seja recebida a presente ação, determinando-se:

a) A concessão da tutela antecipada, com fulcro no artigo 151, inciso V, do

CTN e 300 do CPC, para determinar a suspensão de exigibilidade do crédito tributário referente à exclusão da TUSD e TUST e dos encargos de conexão e setoriais que as compõem, da base de cálculo do ICMS devido nas operações com energia elétrica (consumo) da Parte:

b) seja expedido oficio à Distribuidora COMPANHIA PAULISTA DE FORÇA E LUZ , empresa do Grupo CPFL - Energia, com sede nesta cidade de Campinas - SP, na EndereçoCEP 00000-000. para que forneça e discrimine todos os encargos, taxas e impostos e demais informações, das ultimas 60

(sessenta contas de energia elétrica), vez que as contas não apresentam tal discriminação, o que obsta o cálculo da repetição; e seja determinado que se discrimine nas próximas faturas de consumo o respectivo montante, com energia elétrica (consumo) da Parte/Autora, sob pena de multa correspondente ao triplo dos valores indevidamente cobrados, sendo facultado à Autora, ad argumentandum, a realização do deposito judicial dos valores controversos, nos termos do artigo 151, II do CTN, o que desde logo, se requerer;

c) Seja, ao final confirmada a tutela antecipada anteriormente concedida, para julgar PROCEDENTE o pedido para que seja declarada a inexistência de relação jurídico-tributária entre a Autora e a Fazenda Pública do Estado de São Paulo, reconhecendo o direito à exclusão da TUSD e TUST e dos encargos de conexão e setoriais que as compõem, da base de cálculo do ICMS devido nas operações com energia elétrica, bem como seja determinado à Distribuidora a exclusão dos respectivos valores das faturas de energia elétrica futuras;

d) A restituição dos valores indevidamente recolhidos correspondente à inclusão TUSD e TUST e dos encargos de conexão e setoriais que as compões, na base do cálculo ICMS devido nas operações com energia elétrica, acrescidos da correção monetária a contar da data de cada pagamento da fatura de energia elétrica (Súmula 43/STJ) e juros a contar da citação;

e) A citação da Ré para contesta o feito no prazo legal;

f) A Parte informa não ter interesse em audiência de conciliação;

g) Finalmente, a condenação da Ré ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios sobre a condenação;

Outrossim, protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, sem exceção, especialmente por provas documentais.

Tendo em vista que o valor exato da presente ação encontra-se condicionado às informações a serem prestada pela distribuidora de energia, por isso atribui o valor da causa para efeitos fiscais, em R$ 00.000,00 para efeitos fiscais.

N.termos, pede deferimento.

Bauru, 2 de setembro de 2016.

Nome

ADVOGADO - 00.000 OAB/UF