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5 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.8.26.0368

Recurso - TJSP - Ação Exclusão - Icms - Procedimento do Juizado Especial Cível

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EXCELENTÍSSIMO (A) SR.(A) DR.(A) JUIZ (A) DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE MONTE ALTO - ESTADO DE SÃO PAULO.

PROCESSO Nº. 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, já qualificado nos autos do processo em epígrafe, que move em face da Nome, vem via de sua advogada e procuradora infra- assinado, apresentar CONTRARRAZÕES DE RECURSO INOMINADO, requerendo sejam as mesmas recebidas e processadas com as razões que segue anexo, na forma da lei.

N. Termos

P. Deferimento

Monte Alto, 22 de março de 2.017.

Nome

00.000 OAB/UF

CONTRARRAZÕES DE RECURSO INOMINADO

PROCESSO Nº. 0000000-00.0000.0.00.0000

RECORRENTE: Nome

RECORRIDO: Nome

RAZÕES DO RECORRIDO

Srs. Juízes

DOS FATOS

Trata-se de ação ordinária pro meio da qual objetiva-se seja declarada a inexistência de relação jurídico-tributária entre o Autor e o Estado Réu quanto ao recolhimento do ICMS incidente sobre os encargos de transmissão e conexão na entrada de energia elétrica, especialmente as Tarifas de Uso de Sistema de Transmissão (TUST) ou Tarifa do Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), bem como sobre a demanda contratada e não utilizada, definindo-se a base de cálculo do referido tributo, em tais operações, como sendo, unicamente o montante relativo à energia elétrica efetivamente consumida.

Ao analisar o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, este Juízo deferiu o pedido liminar nos seguintes termos:

"(....)

Sendo assim, Defiro o pedido de tutela de urgência, na forma do artigo 303 do Código de Processo Civil, e determino a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, correspondente à exclusão do TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS incidente nas operações com energia elétrica no tocante às faturas vincendas, sob pena de multa, que pela natureza da obrigação aqui determinada, arbitro em R$ 10.000,00 (dez mil reais). OFICIE-SE.

Registro por oportuno, que a tutela aqui deferida não se revela irreversível, conforme exige o artigo 300, § 3º, do Código de Processo Civil, sendo que, em caso de improcedência do pedido inicial, a parte requerida poderá perseguir o valor devido.

Dada a natureza da demanda, dispenso a parte autora de prestar caução que trata o artigo 300, § 1º, do CPC. Diante das especifidades da causa e de modo a adequar o rito processual às necessidades do conflito, deixo para o momento oportuno a na~ ́alise da conveniência da audiência de conciliação.

CITE-SE a parte requerida sobre os termos da ação para, se deseja, oferecer contestação.

Cumpra-se e intimem-se".

Irresignado, o Recorrente interpôs recurso de apelação argumentando o seguinte:

1- Preliminarmente, que o recorrido não teria legitimidade ativa para impugnar a incidência do ICMS sobre o TUST e TUSD e da demanda contratada e não efetivamente consumida, eis que somente o contribuinte de direito teria legitimidade para pugnar a incidência do tributo;

2- No mérito, que as tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Distribuição (TUSD), bem como da demanda contratada e não consumida seriam componentes da base de cálculo do ICMS;

3- Que a interpretação da Súmula 166 do STJ não se aplicaria ao presente caso eis que o ICMS não incidiria apenas nos casos de deslocamento de mercadoria do mesmo contribuinte;

4- Que aceitar a hipótese de não incidência de ICMS sobre a distribuição de energia elétrica para o consumidor livre seria criar uma desigualdade injustificada e sem fundamento jurídico entre estes e o consumidor cativo;

No entanto, conforme se passa a demonstrar, não merecem prosperar as alegações do Recorrente, razão pela qual, deve ser julgado improcedente o recurso de apelação, mantendo-se a sentença.

DA LEGITIMIDADE ATIVA DO RECORRIDO

Sustenta o recorrente que:

"A parte autora não tem legitimidade ativa para propor a presente ação, pois não é ela contribuinte do ICMS incidente sobre a energia elétrica ora discutida; não figura no pólo passivo da obrigação tributária, suportando o ônus de se4u recolhimento, alheia à relação jurídico- obrigacional entre o Estado-tributante e contribuinte de jure, responsável pela exação".

O argumento no sentido de que o Apelado não teria legitimidade para questionar a incidência do ICMS, eis que somente o contribuinte de direito teria legitimidade para pugnar a incidência do tributo, não merece prosperar.

Isto porque, o Superior Tribunal de Justiça pacificou a questão, assentando sob o rito dos recursos repetitivos (nos termos do artigo 543-C, do CPC) o seguinte:

"RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA" CONTRATADA E NÃO UTILIZAD ". LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR PARA PROPOR AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado - concedente, a concessionária e o consumidor, esse ultimo tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada. O acórdão proferido no REsp 903.394/AL (repetitivo), da Primeira Seção, Ministro Luiz Fux. DJe de 26.04.2010, dizendo respeito a distribuidores de bebidas, não se aplica aos caso de fornecimento de energia elétrica. Recurso Especial improvido. Acórdão proferido sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil", REsp 1299303/SC. Rel. Ministro

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nobre procurador do Estado, ainda não percebeu que houve a mudança do Código de Processo Civil, posto que em peça apartada apresentou impugnação ao valor da causa.

Ocorre que, o valor da causa (expresso em moeda nacional) continua a ser elencado como requisito da petição inicial (art. 319, inciso V, do CPC), seja de ação, seja de reconvenção (agora expressamente mencionada pelo caput do artigo 292) ou do pedido de tutela antecipada requerida em caráter antecedente (artigo 303, parágrafo 4º), cuja ausência pode levar à extinção do processo.

Diante das repercussões do valor da causa, como visto acima, outra não poderia ser a solução. E para tanto, continua o Código a afirmar a indispensabilidade de atribuição de valor a todas as causas, ainda que sem "conteúdo econômico imediatamente aferível" (artigo 291), o que abrange tanto os casos de direitos patrimoniais (pedido genérico) como não patrimoniais (direitos da personalidade).

De forma a nosso ver contraditória, porém, encontra-se no Código referência a causas de valor "inestimável" (art. 85, parágrafo 8º) expressão que sugeriria a possibilidade de não se atribuir valor à causa, em violação da regra acima citada. Melhor teria sido falar em valor "estimatório" ou "simbólico", expressões encontradas na doutrina e jurisprudência para se referir aos casos sem conteúdo econômico imediatamente aferível.

No tocante às regras de determinação do valor da causa, que concretizam a diretriz estabelecida no artigo 291, poucas foram as alterações. No inciso I, que trata das ações de cobrança, incluiu-se de forma expressa a necessidade que o valor do principal esteja atualizado, o que na prática já existia.

No inciso II, que trata das ações cujo objeto seja um ato jurídico, o Código consagrou entendimento doutrinário e jurisprudencial de que se o litígio não disser respeito ao ato como um todo, mas apenas a parte dele (por exemplo. Declaração de nulidade de apenas uma cláusula contratual), o valor da causa deverá levar em consideração apenas a parte controvertida.

No inciso IV, que trata das ações de divisão, demarcação ou reivindicação, não se fala mais em "estimativa oficial para lançamento do imposto", e sim em "valor de avaliação da área ou bem objeto do pedido".

Finalmente, no inciso V, o Código passa a disciplinar o valor da causa nas ações de indenização, qualquer que seja o seu fundamento e a espécie do dano, estatuindo que em qualquer hipótese este corresponderá ao valor pretendido, inclusive em se tratando de dano moral. A mudança merece ser elogiada, por favorecer a moderação dos autores ao dimensionarem o pedido de indenização por danos morais, vez que em caso de improcedência uma estimativa exagerada pode refletir no montante dos honorários de sucumbência a serem pagos.

No que diz respeito ao controle do valor da causa, o CPC/2015 alterou substancialmente o modelo anterior. Em primeiro lugar admite expressamente (art. 292, § 3º) a correção de ofício do valor da causa pelo juiz "quando verificar que não corresponde ao conteúdo patrimonial em discussão ou ao proveito econômico perseguido", permitindo que o juiz desde logo arbitre o novo valor e, se for o caso (quando o valor da causa for utilizado como base de cálculo), determine o recolhimento das custas correspondentes. O dispositivo não estabelece limite temporal ao exercício deste poder-dever, mas, não obstante, continuamos a entender que a alteração do valor da causa de ofício somente poderá ocorrer até o saneamento do processo (art. 357 do CPC), ficando preclusa para o juiz a partir deste momento.

De outro lado, o Código continua a permitir a impugnação do valor da causa pelo réu, porém não mais por meio de um incidente processual (impugnação ao valor da causa), que deixou de existir, mas como matéria preliminar da contestação (art. 337, inciso III), sob pena de preclusão. A decisão que vier a ser proferida, alterando ou não o valor da causa, não poderá ser impugnada de imediato, vez que inadmissível o agravo de instrumento (artigo 1015 do CPC), devendo a parte interessada na sua reforma suscitar a questão como preliminar em seu recurso de apelação ou nas respectivas contrarrazões (artigo 1.009, § 1º).

Portanto, o nobre procurador do Estado, por impugnar o valor à causa em peça apartada precluiu no direito de contestar o valor atribuído pela parte autora.

DA REPETIÇÃO DO INDÉBITO

DOS DOCUMENTOS

O requerido também alega que a petição inicial é inepta tendo em vista, que o autor não apresentou nos autos o comprovante de pagamentos.

Informa que os referidos documentos são indispensáveis para ações de repetição de indébito e que devem acompanhar a petição inicial, nos termos do artigo 283 do CPC.

No entanto, tal alegação não merece prosperar, pois, o Superior Tribunal de Justiça, já decidiu, que os documentos indispensáveis à propositura da ação ( CPC. Art. 283) são apenas aqueles "aptos a comprovar a presença das condições da ação" ( REsp 1123195/SP, Rel. Min. Massami Uyeda), sendo desnecessário a apresentação.

Logo, desnecessária a juntada de todos os comprovantes de pagamento, pois, a providência só deverá ser levada a termo, quando da apuração do montante que se pretende à restituição dos últimos cinco anos.

Note-se que este é o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, que nos autos do Recurso Especial nº.1.00.000 OAB/UF, sob o rito do artigo 543-C do CPC, assentou que os comprovantes de pagamento no caso de repetição de indébito, não são necessários para conhecimento do direito do autor. Confira-se:

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. IPTU. MUNICÍPIO DE LONDRINA. PRESCINDIBILIDADE DA JUNTADA DE TODOS OS COMPROVANTES COM A INICIAL. APURAÇÃO DO QUANTUM DEBEATUR NA LIQUIDAÇÃO DO TÍTULO JUDICIAL. MATÉRIA SUBMETIDA AO REGIME DO ARTIGO 543-C DO CPC ( RESP 1.111.003/PR). INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. 1. A Primeira seção desta Corte Superior, no julgamento do REsp 1.111.003/PR, da relatoria do eminente Ministro Humberto Martins, DJe 25/5/2009, submetido ao regime do artigo 543-C do Código de Processo Civil, definiu que, "em ação de repetição de indébito, no Município de Londrina, os documentos indispensáveis mencionados no art. 283 do CPC são aqueles hábeis a comprovar a legitimidade ativa ad causam do contribuinte que arcou com o pagamento indevido da exação", sendo "desnecessária, para fins de reconhecer o direito alegado pelo autor, a juntada de todos os comprovantes de recolhimento de tributo, providência que deverá ser levada a termo, quando da apuração do montante que se pretende restituir, em sedede liquidação do título executivo judicial". No mesmo sentido, tratando de IPTU: AgRg no AREsp 528.924/PR. Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 19/08/2014; AgRg no AREsp 34.537/PR, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 08/11/2011. 2. Incidência, na espécie, da Súmula 83/STJ. 3. Agravo Regimental não provido. (STJ - AgRg no AREsp: 596.463/PR 2014/00000-00, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 14/04/2015, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/04/2015);

Desta forma, para fins de reconhecimento do direito alegado pelo autor, não se faz necessária a juntada na petição inicial de todos os comprovantes de pagamentos realizados nos últimos 5 (cinco) anos, uma vez que estes serão apresentados na liquidação de sentença, logo requer a total procedência nos autos.

DO PRECATÓRIO

A NomeEstadual afirma em sua contestação que em caso de êxito, os valores discutidos por meio de repetição de indébito deverão ser submetidos às regras do precatório judicial.

Ocorre que tal argumento não merece prosperar, pois, não foram observados os termos contidos no artigo 1º da Lei Estadual nº, 11.377 de 14 de abril de 2003, conforme segue:

Artigo - São considerados de pequeno valor, para fins do disposto no § 3º do Artigo 100 da Constituição Federal, as obrigações que a Fazenda do Estado de São Paulo, Autarquias, Fundações e Universidades Estaduais devam quitar em decorrência de decisão final, da qual não penda recurso ou defesa, inclusive da conta de liquidação, cujo valor seja igual ou inferior a 1.135,2885 Unidades Fiscais do Estado de São Paulo - UFESPs, independente da natureza do crédito.

DO MÉRITO

DA NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE OS VALORES COBRADOS PELA CONEXÃO E USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA.

Na sequência de sua peça contestatória, afirma o Estado Réu que: "Ambas as tarifas compõem o custo operacional do sistema e integram o valor final da operação de fornecimento de energia elétrica. Devem, portanto, compor a base de cálculo do ICMS, pois compõem, efetivamente, o custo da operação".

Por outras palavras, sustenta o Réu que a base de cálculo do ICMS não estaria restrita aos valores pagos a título de fornecimento consumo de energia elétrica, devendo o ICMS ser recolhido também sobre os encargos de transmissão e distribuição.

Ocorre que, o fato gerador do ICMS é a saída da mercadoria, na espécie, quando a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte, circunstância que se consolida na sua fase de geração e não na distribuição e transmissão. Senão, vejamos a redação do artigo 12, inciso I da Lei Complementar nº. 87/96:

Art. 15 - A distribuidora deve adotar todas as providências com vistas a viabilizar o fornecimento, operar e manter o sistema elétrico até o ponto de entrega, caracterizado como olimte de sua responsabilidade, observadas as condições estabelecidas na legislação e regulamentos aplicáveis."

O ponto de entrega de energia elétrica é o relógio medidor, razão pela qual a energia só será individualizada ao consumidor, caracterizando sua circulação e dando ensejo à cobrança do imposto (pois, só a partir daí é determinado o sujeito passivo da obrigação tributária), no momento em que passar por este relógio, e ingressar no estabelecimento da empresa, vindo a ser efetivamente consumida.

A base de cálculo do ICMS é constituída pelo valor da operação quando da circulação da mercadoria ou pelo preço do respectivo serviço prestado, hipótese na qual não se enquadra o TUST como também o TUSD. O TUST e o TUSD não são pagos pelo consumo de energia elétrica, mas pela disponibilização das redes de transmissão e distribuição de energia, portanto, a incidência do ICMS deve se restringir ao consumo efetivo de energia, não abrangendo as tarifas TUST e TUSD.

Com efeito, exigir o ICMS sobre as tarifas que remuneram a transmissão e a distribuição da energia elétrica, é fazer incidir o tributo sobre o fato gerador não previsto pela legislação regente (notadamente Constituição Federal e Lei Complementar nº 87/96), o que viola frontalmente o princípio constitucional da reserva legal previsto no artigo 150, inciso I, da Constituição Federal, segundo o qual é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios exigir ou aumentar tributos sem lei que o estabeleça.

Exatamente por isso o próprio Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ enviou ao Congresso Nacional o Projeto de Lei Complementar nº 352/02, que através da sugestão de inclusão da letra c no § 1º do artigo13 da Lei Complementar nº 87/96, pretendeu incluir na base de cálculo do ICMS"todos os encargos cobrados do adquirente, no fornecimento da energia elétrica".

Ao tentar reparar a nítida impossibilidade de incidência da exação estadual sobre operações claramente diversas daquelas que se identificam com o respectivo fato gerador, até mesmo porque todas as hipóteses que contemplaram a inclusão de encargos semelhantes tiveram previsões específicas autorizando (incisos I e II do mesmo § 1º), restou evidente que, até o presente momento, não existe a autorização para tal incidência, resultando no reconhecimento indubitável sobre a improcedência da cobrança discutida.

E, exatamente pelas razões já expostas, a Câmara dos Deputados excluiu tal iniciativa do texto finalmente aprovado (Lei Complementar nº 38/2010), remanescendo apenas a prorrogação de creditamento do artigo 33 da Lei Complementar nº. 87/96, o que, mais uma vez, demonstra a incongruência de se entender que encargos como o TUST e TUSD poderiam constituir fato gerador de ICMS.

Como não poderia deixar de ser, ambas as Turmas de Direito Público do STJ, que decidem sobre matéria tributária e compõem a Primeira Seção desta Corte Superior, se manifestam de forma reiterada em favor do direito defendido pela Autora, como se infere das seguintes ementas:

"TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONTRIBUINTE DE FARO. UTILIZAÇÃO DE LINHA DE TRANSMISSÃO E DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. ICMS SOBRE TARIFA DE USO DOS SISTEMAS DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE OPERAÇÃO MERCANTIL. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria, e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica incidindo, in casu, a Súmula 166/STJ. Dentre as precedentes mais recentes: AgRg nos EDcl no REsp 1267.162/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24/08/2012. (....) 4. Agravo Regimental não provido". AgRg no Resp 1278024/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma - STJ, DJ de 14/02/2013.

"PROCESSO CIVIL - TRIBUTÁRIO - AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL - COBRANÇA DE ICMS COM INCLUSÃO EM SUA BASE DE CÁLCULO DA TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - TUSD - INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DE ICMS - IMPOSSIBILIDADE - PRECEDENTES. 1. É firme a jurisprudência desta Corte de Justiça no sentido de que não incide ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição de energia elétrica, já que o fato gerador do imposto é a saída da mercadoria, ou seja, no momento em que a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte, circunstância não consolidada na fase de distribuição e transmissão. Incidência da Súmula 166 do STJ. Precedentes jurisprudenciais. 2. Agravo regimental não proviso. "AgRg no REsp 107523/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ de 11/06/2013.

Igual entendimento já possui este E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, conforme se depreende da seguinte ementa:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Existência de omissão, contradição ou obscuridade Efeitos infringentes ao julgado. ICMS

ENERGIA ELÉTRICA. Postulação, pelo consumidor, de demanda objetivando a declaração de ilegalidade da incidência do ICMS sobre a tarifa de uso do sistema de distribuição (TUSD). Reconhecimento da ilegitimidade ativa ad causam que deve ser afastada. Entendimento acerca da legitimidade ativa do contribuinte de fato que já foi consolidado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sob o regime do artigo 543-C do CPC (recursos repetitivos) - Ademais quanto ao mérito propriamente dito, já foi esclarecido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça que o ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria, e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica. Inteligência da Súmula 166 do STJ - Entendimento no sentido de que não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sitema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa deUso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). Embargos acolhidos para afastar a extinção do processo, sem resolução do mérito, em razão da ilegitimidade ativa ad causam e, no mérito, dar provimento ao recurso de apelação, concedendo-se a segurança".

Desta forma, estando claro que os valores pagos a título de TUST e TUSD têm natureza meramente tarifária, por conta do uso das redes de transmissão e distribuição, constata-se que o impostosó pode ser cobrado sobre a energia elétrica e quando esta circular juridicamente na condição de mercadoria.

Vale frisar ainda, que, nas análogas hipóteses de exigência de ICMS sobre a demanda reservada de energia elétrica, a 1a Seção do STJ consolidou, através da sistemática dos recursos repetitivos, disposto no artigo 543-C do Código de Processo Civil, que "só a formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria", bem como que o ICMS só deve "incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrada no estabelecimento da empresa", como se vê da seguinte ementa:

TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE EM DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA. INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE NA DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADA. 1. A jurisprudência assentada pelo STJ, a partir do julgamento do REsp. 222.810/MG (1a Turma, Min. José Delgado, DJ de 15.05.2000), é no sentido de que o "ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos", razão pela qual, no que se refere à contratação da demanda de potência elétrica, "a só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria". Afirma-se, assim, que "o ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa". 2. Na linha dessa jurisprudência, é certo que "não há hipótese de incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente à garantia de demanda reservada de potência". Todavia, nessa mesma linha jurisprudencial, também é certo afirmar, a contrário sensu, que há hipótese de incidência de ICMS sobre a demanda de potência elétrica efetivamente utilizada pelo consumidor. 3. Assim, para efeito de base de cálculo de ICMS (tributo cujo fato gerador supõe o efetivo consumo de energia), o valor da tarifa a ser levado em conta é o correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento, como tal considerada a demanda medida, segundo os métodos de medição a que se refere o art. 2º, inciso XII, da Resolução ANEEL 456/2000, independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada. 4. No caso, o pedido deve ser acolhido em parte, para reconhecer Indevida a incidência do ICMS sobre o valor correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada. 5. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08". REsp. 960.476/SC. Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção - STJ, DJ de 13/05/2009.

Portanto, evidencia-se que, também sob o rito dos recursos repetitivos, há posição jurisprudencial superior consolidada quanto à matéria ora debatida, já que no presente caso se discute, de forma idêntica à discussão relativa à demanda reservada de energia elétrica, a não incidência do ICMS quanto a valores que não correspondam ao efetivo consumo de energia elétrica, e sim, tão somente, à viabilização para seu oefeitos decorrentes do julgado acima colacionado.

INTERPRETAÇÃO DA SÚMULA 166 DO STJ: O MERO DESLOCAMENTO DA ENERGIA ELÉTRICA NÃO É COMPONENTE DO FATO GERADOR DO ICMS

Ademais, o Réu alega que a interpretação da Súmula 166 do STJ não se aplicaria ao presente caso, eis que a não incidência do ICMS sobre o TUST e TUSD seria apenas para os casos de deslocamento de mercadoria do mesmo contribuinte.

Ocorre que, a interpretação que se pretende extrair da mencionada Súmula é que a mera e estrita saída física de mercadorias não caracteriza o fato gerador do ICMS, necessária a circulação econômica e, principalmente, a jurídica, que se perfaz somente quando ocorre alteração na titularidade da mercadoria.

Assim, a circulação jurídica apenas se perfaz com a saída da mercadoria, ou seja, no momento em que a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte, circunstância que não se consolida na fase de distribuição e transmissão.

Apesar da argumentação do Réu no sentido de que a Súmula 166 do STJ não seria aplicável ao presente caso, é certo que"não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte".

Isto porque, como visto, o que se extrai da Súmula 166 STJ é o entendimento de que o mero deslocamento (fase de transmissão e distribuição) da energia elétrica não é componente de fato gerador do ICMS, o qual só se materializa com a circulação econômica e jurídica da mercadoria.

Assim sendo, no transporte de energia elétrica incide a Súmula 166/STJ, que determina não constituir"fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte".

Como se não bastasse, há ainda, entendimento do STJ, também exarado sob a sistemática dos recursos repetitivos, que veda tal tributação sobre valores que não decorram da circulação jurídica de mercadorias, isto é, de um ato de mercancia propriamente dito, de forma a não possuírem identidade com o fato gerador do ICMS, nesses termos:

"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA, SÚMULA 166/STJ. DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO FIXO. UBI EADEM RATIO, IBI EADEM LEGIS DISPOSITIVO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. 1. O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato Imponível é Imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade. (Precedentes do STF: AI 618.947 AgR. Relator: Min. Celso de Mello, Segunda Turma, Julgado em 02/03/2010. DJe-055 DIVULGADO 25-03-2010 PUBLICADO 26-03-2010 EMENTVOL 02395-07 PP-01589; AI 693714 AgR. Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, Julgado em 30/06/2009, DJe-157 DIVULG 20- 08-2009 PUBLIC 21-08-2009 EMENT VOL-02370-13 PP- 02783. Precedentes do STJ: AgRg. nos EDcl no REsp 1127106/RJ. Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA

TURMA. Julgado em 06/05/2010, DJe 17/05/2010; AgRg no Ag (00)00000-0000/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON SEGUNDA TURMA, Julgado em 05/03/2009, DJe 02/04/2009; AgRg no Ag 992.603/RJ. Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES. PRIMEIRA TURMA. Julgadoem 17/02/2009. DJe 04/03/2009; AgRg no REsp 809.752/RJ. Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, Julgado em 04/09/2008, DJe 06/10/2008; REsp. 919.363/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, Julgado em 19/06/2008, DJe 07/08/2008).

2. "Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte". (Súmula 166 do STJ). 3. A regra matriz do ICMS sobre as operações mercantis encontra-se esculpida na Constituição Federal de 1988, In verbis: "Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal Instituir Impostos sobre: (...) II- operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. 4. A circulação de mercadorias versada no dispositivo constitucional refere-se a circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para a qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade. 5."Este tributo, como vemos, incide sobre a realização de operações relativa à circulação de mercadorias. A lei que veicular sua hipótese de incidência só será válida se descrever uma operação relativa à circulação de mercadorias. É bom esclarecermos, desde logo, que tal

circulação só pode ser jurídica (e não meramente física). A circulação jurídica pressupõe a transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria. Sem mudança de titularidade da mercadoria, Sem mudança de titularidade da mercadoria, não há falar em tributação por meio de ICMS. (....) O ICMS só pode incidir sobre operações que conduzem mercadorias, mediante sucessivos contratos mercantis, dos produtores originários aos consumidores finais. (Roque Antonio Carrazza, in ICMS, 10a edição, Editora Malheiros, pág. 36/37)

(....)

OS CONSUMIDORES CATIVOS NÃO ESTÃO IMPEDIDOS DE RECORRER AO JUDICIÁRIO CASO SINTAM-SE LESIONADOS COM A COBRANÇA DO ICMS SOBRE O TUST E TUSD.

Por fim, no que tange ao argumento do Estado de que o deferimento da inexigibilidade do ICMS sobre o TUST e TUSD para o consumidor "livre" criaria uma desigualdade injustificada entre os consumidores "livres" e "cativos", cumpre ao Autor esclarecer que os consumidores cativos não estão impedidos de ingressar no judiciário para pleitearem a inexigibilidade do ICMS sobre o TUST e TUSD.

Como visto mais acima, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento, por meio do REsp.nº. 1.00.000 OAB/UF, que o consumidor sempre poderá ingressar com medida judicial para questionar a incidência do ICMS sobre o TUST e TUSD.

Ou seja, qualquer consumidor, cativo ou livre, tem legitimidade para ajuizar ação pleiteando a inexigibilidade do ICMS sobre o TUST e TUSD.

Isto porque, o que define se o ICMS é inexigível sobre o TUST e TUSD não é o consumidor ser cativo ou livre, mas tão somente que o fato gerador do ICMS só se materializa com a circulação econômica e jurídica da mercadoria, ou seja, com a entrega da mercadoria.

Portanto, cai por terra o argumento do Estado, eis que todos os consumidores, caso sintam-se lesados, poderão recorrer ao direito fundamental de acesso à justiça, para pleitear a inexigibilidade do ICMS sobre o TUST e TUSD, o que demonstra, a bem da verdade, verdadeira isonomia entre consumidores, sejam eles cativos ou livres.

CONCLUSÃO

Por todo o exposto, espera a autora seja julgado procedente o pedido para que seja declarada a inexistência de relação jurídico-tributária entre o Autor e o Estado Réu, quanto ao recolhimento do ICMS incidente sobre a demanda contratada e não consumida, bem como os encargos de transmissão e conexão na entrada de energia elétrica, especialmente as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD), definindo-se a base de cálculo do referido tributo, em tais operações, como sendo, unicamente, o montante relativo à energia elétrica efetivamente consumida.

No que tange à repetição de indébito, requer seja determinado que os juros de mora sejam calculados com base no SELIC, e correção monetária com base no IPCA, conforme orientação do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp. nº. 1.00.000 OAB/UF.

N. Termos

P. Deferimento

Monte Alto, 22 de março de 2.017.

Nome

00.000 OAB/UF