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19 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.5.04.0029

Petição - Ação Reconhecimento de Relação de Emprego

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Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 04a Região

Autos n º . 0000000-00.0000.0.00.0000

Reclamação Trabalhista

E LEVADORES A TLAS S CHINDLER L TDA , nos autos da R ECLAMAÇÃO T RABALHISTA proposta por V INICIUS T EIXEIRA W EISS , vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fulcro no art. 896 da Consolidação das Leis do Trabalho ("CLT"), interpor o presente R ECURSO DE R EVISTA contra o v. acórdão de fls., pelas razões adiante expostas que passam a fazer parte integrante desta peça recursal para todos os efeitos legais, motivo pelo qual requer o seu recebimento e remessa ao C. Tribunal Superior do Trabalho.

Termos em que,

P. deferimento.

Porto Alegre, 14 de março de 2018.

Nome

00.000 OAB/UF

Autos: 0000000-00.0000.0.00.0000

Recorrente: E LEVADORES A TLAS S CHINDLER L TDA

Recorrido: V INICIUS T EIXEIRA W EISS

RAZÕES DA RECORRENTE Colendo Tribunal Superior do Trabalho,

Egrégia Turma, I - DO DEPÓSITO RECURSAL E DAS CUSTAS

1. Neste ato, a Reclamada requer a juntada da guia comprobatória do recolhimento do depósito recursal.

2. Informa a recorrente que as custas processuais foram devidamente recolhidas quando da interposição de Recurso Ordinário.

II - D O A CÓRDÃO

3. O v. acórdão regional negou provimento ao Recurso Ordinário interposto pela Reclamada e deu parcial provimento ao Recurso do Reclamante para acrescer à condenação o pagamento das verbas rescisórias

na modalidade sem justa causa, horas extras, com reflexos, e multa do artigo 477 da CLT.

4. Todavia, a recorrente não pode se conformar com a r. decisão recorrida.

III - V ÍNCULO E MPREGATÍCIO

5. Como se vê do acordão, entendeu a 1a Turma do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 4a Região negar provimento ao Recurso Ordinário interposto pela Reclamada, para manter o reconhecimento do vínculo empregatício entre as partes pelo seguinte fundamento:

"A reclamada investe contra a sentença de reconhecimento do vínculo de emprego entre as partes no período de 1-10- 2011 a 16-8-2016. Defende a legalidade da relação jurídica celebrada entre a reclamada e a empresa individual do reclamante. Destaca a prova testemunhal a qual demonstra a total autonomia na prestação de serviços e a ausência de subordinação. Aduz que o autor não estava subordinado a jornada de trabalho ou fiscalização pelos supervisores e prepostos da Ré. Por fim, sustenta que a prestação de serviços não se confunde com o objetivo social da reclamada - fabricação de elevadores -, uma vez que a empresa do reclamante tinha como objetivo a realização de reparos.

Analiso.

A relação de emprego configura-se sempre que estiverem reunidos os pressupostos dos arts. e da CLT, independente do nome jurídico dado ao ajuste e, até contrariamente à intenção inicial das partes, sempre que uma pessoa, de forma pessoal e subordinada, presta serviço

de natureza não eventual a outrem que assume os riscos da atividade econômica. Em outras palavras, o que importa é a realidade do contrato, e não a forma adotada, em atenção ao princípio da mesma denominação - princípio da primazia da realidade - que norteia o Direito do Trabalho. Sua base encontra-se em fatos reais, importando tão somente prestação do labor em caráter pessoal, contínuo e sob subordinação econômica, e que a prestação dos serviços tenha o escopo de atingir os objetivos empresariais, sendo irrelevante a denominação emprestada à figura jurídica que envolve a prestação de serviços.

Há, ainda, que se ter presente que o ônus da prova da existência da relação empregatícia incumbe ao autor, caso o réu nega a prestação de trabalho nos moldes da CLT. Todavia, no caso em tela a prestação de serviços restou demonstrada e reconhecida pela parte ré - em contestação (fls. 160-181) - acarretando em presunção, por verossimilhança, de relação de emprego.

Com efeito, embora a ré afirme a inexistência de vínculo empregatício, porquanto ausente a subordinação, admite a prestação de serviços entre 1-10-2011 a 16-8-2016, atraindo para si o ônus de provar que entre as partes não houve relação de emprego, em face da inversão do ônus da prova de que trata o art. 373, II do NCPC, do qual não se desincumbiu a contento.

No caso dos autos, o depoimento do preposto da reclamada é esclarecedor do tipo de relação jurídica que existia entre as partes, o qual transcrevo em parte (fl. 314):

"[...] o reclamante recebia um contrato constando o número de dias para montar; que fazia a parte da mecânica e após a regulagem; que a parte mecânica consiste em [...] eram fornecidos todos os EPI's; que o reclamante tinha que

portar e utilizar ; [...] que thinner era proibido; [...] quanto a parte elétrica o cliente fornece os cabeamentos até os cabos de comando e é feito o plugamento; que do quadro de comendo da obra até o quadro de comando do elevador quem fazia a ligação era o montador; que o reclamante recebia luva nitrílica e rayflex ; que para trabalhar com energia faziam o procedimento de bloqueio elétrico; [...] a partir do momento em que se torna um montador recebem o bloqueio elétrico ; [...] recebem desde o treinamento ; [...] que a reclamada contrata montadores para montagem; que é feita entrevista para prestarem serviço; [...] o reclamante era supervisionado pelo supervisor e técnico de segurança; que são funcionários da empresa. [...]."

(grifei)

Ainda, a testemunha ouvida nos autos informa (fls. 314- 315):

" [...] trabalhou na mesma empresa que o reclamante, mas em setores diferentes; [...] recebiam os EPI's , mas acredita que a luva para trifásico não recebiam, pois é uma luva especial; que para saber se tinha corrente a empresa fornecia o multímetro; [...] quanto ao kit de bloqueio elétrico recebeu apenas no final, pouco antes de ser demitido ; que não recorda a data que foi demitido, que faz em torno de 1 ano; que o depoente trabalhava das 7h30min até ás 19/19h30min de segunda a sábado; que tinha 1h de intervalo; que era das 12h às 13h; que se o serviço não pudesse para o horário do intervalo mudava; os coordenadores ligavam ou apareciam na obra para fazer o controle de horários ; que o depoente já trabalhou em feriados, pois tinham prazo para terminar o elevador; que geralmente trabalhavam no feriado; que iam direto para a obra; que só iam na reclamada para receber diretamente o elevador ou quando tinham curso; que o depoente teve que constituir empresas para poder trabalhar na reclamada ;

que a empresa foi constituída apenas para esse fim; que a única forma de trabalhar na reclamada ; que o depoente pagava para abrir a reclamada ressarcia ; que a reclamada deu todas as ferramentas de trabalho para o depoente; que a empresa aberta pelo depoente prestava serviço para a reclamada; que o serviço prestado era apenas para a reclamada, pois não podiam prestar serviço para outras empresas ; que o coordenador dizia qual obrar iriam prestar o serviço; que quando o depoente não podia comparecer na obra não poderia mandar alguém no lugar; que o contrato era em nome do depoente; [...] que não podia recusar trabalho; que tinha que fazer o que o coordenador queria; que sempre tinham obras, ao terminar uma já sabiam qual seria a próxima; que o depoente trabalhava sozinho ; que no decorrer do contrato nunca ficou parado; que tinha prazo para terminar a instalação; que sempre tem prazo para terminar o elevador; que a empresa do depoente está sendo fechada; que não sabe sobre a empresa do reclamante, só sabe que o reclamante tinha uma empresa com as mesmas regras; que o depoente abriu a empresa apenas para a Atlas ; que recebia em torno de R$ 00.000,00a R$ 00.000,00; que faziam contrato de cada elevador e pagavam 40% para iniciar, depois mais 40% e na entrega do elevador 20%; que levavam 20/25 dias para entregar o elevador; [...]".

(grifei)

Nesse contexto, considerando o prova dos autos, especialmente o depoimento do preposto e da testemunha, bem como o informado pelo perito que apurou o laudo das condições de trabalho do reclamante, restou evidenciada a existência de subordinação, a pessoalidade na prestação de serviços, a onerosidade e a não eventualidade. Assim, compartilho do mesmo entendimento do Juízo de origem quanto a existência de relação de emprego no período

reconhecido, uma vez que demonstrado todas as característica do vínculo empregatício.

Restou evidenciada a falta de poder de gestão frente à atividade econômica em que o reclamante estava inserido, destacando, ainda, que seus ofícios não eram desempenhados de modo autônomo e que as tarefas exercidas eram essenciais ao serviços oferecidos pela reclamada.

Nego provimento ao recurso da reclamada."

6. Ao esposar o entendimento acima transcrito incorreu o Terceiro Regional em flagrante contrariedade a dispositivos legais federais, de molde que a revista interposta comporta conhecimento com supedâneo na alínea c, do artigo 896, da Consolidação das Leis do Trabalho, consoante restará demonstrado.

7. Oportuno se faz destacar ainda, quanto ao presente tópico, que o v. acórdão objurgado, esquadrinhou toda a situação fática em seu bojo, razão pela qual não há qualquer necessidade de revolvimento de fatos e provas por parte desse Colendo Tribunal Superior do Trabalho, mas apenas a necessidade do correto enquadramento jurídico de tais fatos, situações que a toda evidência não se confundem.

III. A - Afronta ao artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho ao

artigo 373, inciso I do Código de Processo Civil

8. Inicialmente cumpre destacar que o acórdão proferido, ao manter o entendimento exarado pela respeitável decisão de primeira instância, de molde a firmar inteligência quanto à existência de vínculo empregatício entre as partes, inobstante não tenha o Recorrido produzido qualquer prova em seu favor quanto ao preenchimento dos requisitos insertos nos artigos e da Consolidação das Leis do Trabalho em referido período, acabou contrariando e negando vigência

aos artigos 818 da Norma Consolidada e ao artigo 333, inciso I, do Código de Processo Civil.

9. Com efeito, como é cediço, o artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho, determina que "a prova das alegações incumbe à parte que as fizer".

10. De outra sorte, o inciso I do artigo 373 do Código de Processo Civil determina que o ônus da prova incumbe ao autor, quanto às alegações por ele formuladas, senão veja-se:

"Art. 373. O ônus da prova incumbe:

11. Ocorre que, no caso vertente, o v. acórdão proferido pelo Quarto Regional desconsiderou referidos preceitos legais e decidiu de forma contrária à legislação, ao declarar a existência de vínculo sem que restasse cabalmente comprovado pelo obreiro o preenchimento dos requisitos insertos nos artigos e da Consolidação das Leis do Trabalho.

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;"

12. Com efeito, alegou o Recorrido em exordial que fazia jus ao reconhecimento do vínculo empregatício com a ora Recorrente em referido interregno em razão de ter prestado serviços com requisitos dos artigos e da Consolidação das Leis do Trabalho.

13. Consoante se depreende da leitura do decisum objurgado, em contestação a Recorrente alegou a inexistência de vínculo empregatício e aduziu que a própria preambular revelava que o então Reclamante manteve tão- somente uma relação comercial com a Reclamada através de contrato de prestação de serviços.

14. Nesse aspecto, confirmado pelo Recorrido a celebração de contrato de prestação de serviços através de pessoa jurídica, da qual era sócio o Recorrido, incontestável que ao mesmo incumbia a prova do alegado desvirtuamento do

instrumento contratual, bem como da alegada subordinação a ora Recorrente, em consonância com as regras de distribuição da prova.

15. Com efeito, o fato de o Recorrido, através de pessoa jurídica por ele constituída, atuar na montagem de equipamentos fabricados pela Recorrente, só por só, não autoriza o reconhecimento de vínculo empregatício com esta última.

16. Analisando-se perfunctoriamente o conceito da prova, temos que esta é o meio pelo qual se procura demonstrar que certos fatos, expostos no processo, ocorreram conforme o descrito por quem os alegou.

17. Assim, ao julgar o mérito de determinada ação, o órgão julgador examina o aspecto legal, isto é, o direito e o aspecto fático. Ou seja, a interpretação do direito somente é possível mediante análise de uma situação fática trazida ao conhecimento do juízo e devidamente comprovada.

18. Nesse desiderato, o Código de Processo Civil elenca como meios de prova os seguintes: (i) depoimento pessoal, (ii) exibição de documentos ou coisa,

(iii) prova documental, (iv) confissão, (v) prova testemunhal, (vi) inspeção judicial e (vii) prova pericial, os quais deveriam ter sido utilizados pelo Recorrido na tentativa de comprovação do alegado direito.

19. No caso em tela, contudo, as provas necessárias à orientação do órgão julgador na busca da verdade não foram trazidas aos autos pelo Recorrido, não restando, portanto, comprovada a tese lançada em exordial.

20. Isso porque, reprise-se: pela regra da distribuição da prova, deveria o Recorrido ter demonstrado a ocorrência de desvirtuamento do instrumento contratual, bem como deveria ter comprovado a existência de subordinação à ora Recorrente, o que não ocorreu.

21. Não é demais mencionar o ensinamento do ilustre mestre Cândido Rangel Dinamarco:

"Ônus da prova é o encargo, atribuído pela lei a cada uma das partes, de demonstrar a ocorrência dos fatos de seu próprio interesse para as decisões a serem proferidas no processo." (in "Instituições de Direito Processual Civil", Vol. III, 2a Edição, página 71) (n.)

22. No caso vertente, entretanto, é possível verificar que, não obstante tenha o Recorrido se isentado totalmente de formular qualquer prova de suas alegações, ainda assim entendeu o Terceiro Regional pelo reconhecimento de vínculo empregatício com a Recorrida e pela consequente condenação da Recorrente ao adimplemento das verbas oriundas de referido reconhecimento.

23. Desta feita, irrefragável que no caso em tela constata-se a contrariedade e a negativa de vigência ao artigo 818, da Consolidação das Leis do Trabalho, porque, se tal dispositivo determina que a parte deve provar as alegações que fizer, irrefragável que incumbia ao Recorrido comprovar o preenchimento dos requisitos estabelecidos nos artigos e da Norma Consolidada para fazer jus à pleiteada declaração referente à existência de vínculo de emprego, o que não ocorreu in casu.

24. Ademais, da mesma forma, verifica-se a evidente ofensa ao inciso I, do artigo 373, do Código de Processo Civil, uma vez que a inequívoca comprovação quanto ao preenchimento dos requisitos constantes dos artigos e da Consolidação das Leis do Trabalho aparece como fato constitutivo do direito do empregado ao requerido reconhecimento de vínculo empregatício, sendo deste o ônus probandi.

25. Desta feita, não se pode olvidar que o reconhecimento da existência de vínculo empregatício e à consequente condenação da Recorrente às verbas daí decorrentes com base em prova inexistente macula o sistema jurídico pátrio, conduzindo à sua instabilidade, ou o seu desprestígio perante a comunidade jurídica, caracterizando um enriquecimento sem causa do ora Recorrido, em detrimento do empobrecimento da Recorrente.

26. Mister se faz ressaltar que ao destacar os requisitos da sentença ou acórdão, a lei estabelece as formalidades necessárias à validade do ato de composição da lide, realçando como preponderantes: "II - os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito; III - o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões, que as partes lhe submeteram."

27. Estas regras, decorrentes da garantia constitucional que exige a motivação das decisões judiciais (artigo 93, IX, da Constituição Federal), obrigam o Tribunal a expor as razões formadoras do convencimento e responder todas as questões propostas pelas partes.

28. Assim se impõe porque, consoante ensina MOACYR AMARAL SANTOS1, o ato decisório é um ato de vontade "mas não de imposição de vontade autoritária" e só a apreciação de todas as questões formuladas pelas partes, segundo lembrou LOPES DA COSTA2, "põe a administração da Justiça a coberto da suspeita dos dois piores vícios que possam manchá-la: o arbítrio e a parcialidade" .

29. Deste modo, depreende-se que todas as decisões devem ser motivadas, não podendo basear-se em presunção. A necessidade de motivação das decisões judiciais, constitucionalmente garantida, constitui não apenas dever do magistrado, mas também e, principalmente, garantia do jurisdicionado.

30. O acórdão vergastado, ao concluir por manter procedente o pedido do ora Recorrido de reconhecimento da existência de vínculo empregatício e consequente condenação da Recorrente às verbas deste decorrentes não considerou que não houve a produção da prova do direito constitutivo do obreiro na forma da lei.

31. À guisa de argumentação, oportuno enfatizar que a norma jurídica é um comando abstrato, que se concretiza quando um fato da vida se mostra adequado à sua incidência, quando há uma situação concreta que exige sua aplicação. São as provas constantes nos autos o instrumento processual pelo qual o julgador toma conhecimento dos fatos que embasam o seu convencimento.

1 SANTOS, Moacyr Amaral. Comentários ao Código de Processo Civil , Forense, 1a ed., vol. IV, p. 435.

2 COSTA, Lopes da. Direito Processual Civil Brasileiro , Forense, 1959, vol. III, pág. 297.

32. Assim, conclui-se que a prova somente adquire a relevância jurídica necessária a intervir na capacidade patrimonial das relações entre as partes,

quando é robusta e juridicamente perfeita.

33. No acórdão regional, conforme amplamente aduzido, condenou-se a Recorrente ao pagamento de indenização com espeque em presunção, uma vez

que o Recorrido não se desincumbiu do ônus de provar fato constitutivo do seu direito.

34. Assim, verifica-se que a decisão não se coaduna com a instrumentalidade do processo, que exige que o julgamento seja realizado de

forma a comprometer-se com a descoberta da verdade e a correta distribuição da justiça.

35. O que ocorreu in casu foi que a decisão recorrida se exorbitou em suas convicções, não se baseou nos elementos dos autos e puniu a Recorrente de

forma desproporcional, sem a devida prova e a correspondente fundamentação exigida pela exegese do artigo 93, X, da Constituição Federal.

36. Amauri Mascaro Nascimento3 conceitua que a "prova significa formar a convicção do juiz sobre a existência ou não de fatos relevantes no processo",

estabelecendo como pressuposto que "o juiz procura reconstituir os fatos valendo-se dos dados que lhe são fornecidos e dos que pode procurar por si mesmo nos casos em está autorizado a proceder de ofício".

37. Não obstante, não se pode olvidar dos princípios da Necessidade da Prova e da Obrigatoriedade da Prova.

38. O Princípio da Necessidade da Prova estabelece a obrigatoriedade da parte de provar os fatos alegados, os quais servirão como fundamento para a

sentença, e o Princípio da Obrigatoriedade da Prova estabelece a obrigação da parte de produzir a prova, podendo ser compelida a fazê-lo, uma vez que a produção da prova interessa tanto à parte, quanto ao Estado.

3 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho, Ed. Saraiva,

21a Ed., 2002, p. 425

39. Nesse sentido, cite-se novamente o entendimento de Amauri Mascaro Nascimento 4 :

"O juiz deve julgar de acordo com o alegado e provado, porque aquilo que não consta no processo não existe no universo jurisdicional, nem mesmo o conhecimento pessoal que do fato possa ter o juiz".

40. Valentin Carrion 5 , ao comentar sobre o assunto, entende que:

"A falta de prova, quanto a certo fato que interessa ao processo e que poderá ter influência no julgado, prejudica aquele a quem incumbia o ônus da prova, ou seja, quem tinha a responsabilidade de provar: não o tendo feito, a sentença terá o respectivo fato como inexistente".

41. Humberto Theodoro Junior6 entende que "ao juiz, para garantia das próprias partes, só é lícito julgar segundo o alegado e provado nos autos. O que

não se encontra no processo para o julgamento não existe". (Grifamos)

42. E que não se cogite, no caso em tela, que a Turma do Tribunal Regional se utilizou do Princípio da Livre Apreciação da Prova, uma vez que no presente

caso, conforme amplamente aduzido, inexiste prova que caracterize o preenchimento dos pressupostos estabelecidos pelos artigos e da Consolidação das Leis do Trabalho. Assim, em consequência, não compete ao julgador formar livre convencimento de fatos que não existem no processo.

43. Isso porque a livre convicção está vinculada a estabelecer maior ou menor grau de verdades à determinada prova e é sabido que o que não existe

nos autos não existe no mundo jurídico, ou seja, a liberdade na avaliação das provas emerge quando de sua real existência nos autos e, não de sua inexistência.

4 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho, Ed. Saraiva, 21a Ed., 2002, p. 426.

5 CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho , Ed. Saraiva, 27a Ed., 2002, p. 602

6 THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Processo Civil . 22a Ed., vol. 1, p. 419.

Portanto, não se pode valorar o que não existe nos autos, sob pena de parcialidade no trato.

44. E que não se cogite que se trata a questão de reexame de fatos e provas, de modo a ensejar a aplicação da Súmula nº 126, deste Colendo Tribunal

Superior, mas sim de correta distribuição quanto ao ônus probatório de cada uma das partes, porque ao desobrigar o Recorrido do ônus que lhe pertencia, o acórdão vergastado contrariou e negou vigência aos artigos 373, I, do Código de Processo Civil, e 818, da Consolidação das Leis do Trabalho.

45. Isso porque, quando não há prova do direito constitutivo deduzido em Juízo na forma prevista na lei, a supressão da produção da prova na forma da lei

transforma a quaestio fact em verdadeira quaestio juris .

46. Verifica-se, portanto, que traçada a diferença entre o reexame da prova e a distribuição escorreita do ônus probatório entre as partes, e

identificadas a contrariedade e a negativa de vigência, in casu , ao artigo 373, I, do Código de Processo Civil e ao artigo 818, da Consolidação das Leis do Trabalho, merece ser conhecido e provido o presente recurso de revista para o fim de reformar o decisum no tópico abordado e afastar o reconhecimento da existência de vínculo empregatício e a consequente condenação da Recorrente às verbas deste decorrentes, restabelecendo, assim, a ordem jurídica infraconstitucional, o que é de rigor.

IV - D AS H ORAS E XTRAS

47. No que pertine ao deferimento das horas, entendeu por bem o Acórdão regional manter a condenação sob o fundamento de invalidade dos

cartões de ponto por jornada invariável, aplicando o entendimento da Súmula 338 do TST, vejamos:

"Entrementes, a reclamada não trouxe aos autos a totalidade dos controles de ponto do autor , sobretudo do período em que se ativou como técnico de atendimento avançado, cuja juntada se impunha, sobre se tratarem de documentos comuns às partes, de manutenção obrigatória (artigo 74, § 2º, da CLT). E é certo que os poucos cartões de ponto vindos à colação (id (00)00000-0000) não apresentam variações, denunciando que foram preenchidos como mera formalidade,

distanciados da realidade fática subjacente, apresentando-se, pois, inválidos como prova. Inteligência jurisprudencial, aliás, cristalizada nos termos da Súmula nº 338, I e III, do C. TST.

Assim, a não juntada dos controles de ponto, de forma deliberada, sem olvidar a invalidade dos poucos registros britânicos, implica presunção favorável à tese da propedêutica quanto ao módulo de trabalho cumprido.

Dessarte, considerando, inclusive, que a única testemunha ouvida trabalhou com o autor apenas no setor administrativo, não merece reparo o julgado que, em harmonizando a prova oral com os limites do libelo, reconheceu o horário de trabalho, admissão até 22.05.2014, das 07h30 às 19h18, sempre com 1 hora de intervalo intrajornada, de segunda a segunda-feira, com uma folga semanal, deferindo, de conseguinte, horas extras excedentes do limite de 44 horas semanais . "

48. No entanto, data vênia , avulta equivocado o entendimento firmado pelo egrégio Segundo Regional, mormente porque colidente com os regramentos

legais atinentes à matéria, além do que se revela divergente da intelecção maciça dos demais Pretórios Trabalhistas acerca do tema em questão.

49. Isso porque os controles de ponto acostados aos autos foram reconhecidos como fidedignos pelo Recorrido, mediante sua assinatura,

revelando como suficientes elementos probatórios das reais jornadas de trabalho empreendidas pela obreira.

50. Assim, verifica-se que o obreiro, apesar de alegar, não se desincumbiu do ônus de comprovar suas alegações a respeito da ausência de correição dos

horários discriminados nos aludidos controles.

51. Nesse diapasão, importante lembrar dos ensinamentos trazidos por Valentin Carrion em sua obra "Comentários à CLT" (23a edição, Saraiva: 1998,

pág. 623):

"Quem não pode provar é como quem nada tem; aquilo que não é provado é como se não existisse; não poder ser provado ou não ser é a mesma coisa (Mascardus, apud João Mendes de Almeida Jr., Direito Judiciário Brasileiro). A falta de provas, quanto a certo fato que interessa ao processo e que poderá ter

influência no julgado, prejudica aquele a quem incumbia o ônus da prova, ou seja, quem tinha a responsabilidade de provar: não o tendo feito, a sentença terá o respectivo fato como inexistente. Entretanto, ao juiz é dado, caso julgue necessário, tomar a iniciativa de procurar novos meios de certeza, mesmo não requeridos pelas partes. Mas nem é seu dever, nem a complexidade da vida moderna o permitem, na maior parte das vezes. Por outro lado, não tem o juiz a missão de instruir as partes sobre que fatos, essenciais e discutíveis, hão de produzir prova, nem a qual delas cabe o ônus; mas sim verificar que fatos não foram provados, para saber a quem prejudica a incerteza (Wach, apud Buzaid," Do ônus da prova ", Revista de Direito Processual Civil, 4/16)."

52. Acrescente-se que, para invalidar os controles de jornada acostados aos autos pela ora Recorrente, o Egrégio Segundo Regional apegou-se, tão somente, no frágil e contraditório depoimento da única testemunha ouvida nos autos a, qual, por sua vez, não possui o condão de infirmar o as anotações constantes nos aludidos cartões ponto, seja porque não demonstram apontamentos britânicos, seja porque apresentam expressiva quantidade de horas extras assinaladas e, por fim, foram firmados pelo Recorrido.

53. Ocorre que é de saber público e notório que a invalidade dos registros de jornadas requer prova robusta, sendo uníssona a jurisprudência nesse sentido, senão vejamos:

"HORAS EXTRAS. CARTÕES DE PONTO. VALIDADE. PROVA ORAL FRÁGIL E CONTRADITÓRIA. INDEFERIMENTO DO PEDIDO. A teor do que dispõe o art. 74, § 2º, da CLT, o registro de ponto é o elemento de que dispõe o empregador para demonstrar a duração do trabalho desenvolvido pelo empregado. Constitui prova idônea com presunção relativa de veracidade, que somente pode ser elidida mediante contraprova robusta, capaz de demonstrar, a toda

evidência, que o seu conteúdo não corresponde à realidade. Na espécie, tem-se que a veracidade dos dados contidos nos cartões de ponto trazidos pela reclamada não restou abalada pelo depoimento frágil e contraditório da testemunha do reclamante. Acrescente-se a isto que o autor nem mesmo chegou a cogitar, na inicial, da suposta coação exercida pela empregadora para a assinalação de horários incorretos, tendo a matéria sido aventada apenas em audiência. Além do mais, os documentos não sofreram impugnação específica, sendo certo que o seu valor probante não pode ser desconsiderado em um cenário de alegações e provas orais tão inconsistentes. Recurso provido para afastar as horas extras e reflexos deferidos na sentença. Multa do art. 475-j. Necessidade de intimação após o trânsito em julgado. Cabimento. Em consonância com a interpretação fixada pela corte especial do STJ, que uniformizou a interpretação sobre o polêmico 475-j do CPC, havendo o trânsito em julgado da sentença, deverá o juiz da execução intimar o devedor, para que, no prazo de quinze dias, pague, sob pena de multa de 10%. Recurso parcialmente provido. (TRT 13a R.; RO 68400- 65.2011.5.13.0011; Rel. Des. Francisco de Assis Carvalho e Silva; Fonte: DEJTPB 24/08/2012; Pág. 12)

"HORAS EXTRAS - CARTÕES DE PONTO - VALIDADE - Os cartões de ponto gozam de presunção de veracidade, dada a obrigatoriedade prevista pelo parágrafo 2º do artigo 74 da CLT. Sua invalidade, portanto, exige prova robusta, que não pode ser retirada de terreno subjetivo, devendo, antes, vir alicerçada na cabal demonstração de que os horários efetivamente laborados estão em desacordo com as anotações havidas." (TRT 15a Endereço00451-2002-

092-15-00-3 - (36523/2003) - 1a T. - Rel. Juiz Luiz Antonio Lazarim - DOESP 21.11.2003 - Fonte: www.trt15.jus.br)

HORAS EXTRAS. CARTÕES DE PONTO. VALIDADE. Não havendo prova robusta ou indício de invalidade dos controles de jornada, devem eles ser adotados como meio idôneo para definir a jornada de trabalho cumprida pelo trabalhador. (TRT 5a R.; RecOrd 1067- 09.2011.5.05.0015; Terceira Turma; Rela Desa Marizete Menezes; DEJTBA 20/08/2012 - fonte: www.trt5.jus.br)

HORAS EXTRAS. CARTÕES-PONTO. O acolhimento da invalidade dos cartões-ponto que contêm marcações de horários variáveis, inclusive da sobrejornada laborada, exige a produção de prova robusta capaz de desconstituir essas anotações. (TRT 12a R.; RO 0005814-78.2010.5.12.0035; Terceira Turma; Rel. Juiz Gracio R. B. Petrone; DOESC 03/07/2012 - fonte: www.trt12.jus.br)

"Horas extras. Validade dos cartões-ponto. É necessária prova idônea e robusta para desconstituir a jornada de trabalho variável que consta registrada nos cartões-ponto. Não merece credibilidade o depoimento de testemunhas que faltam com a verdade ao Juízo quanto à efetiva jornada de trabalho do reclamante. Recurso da reclamada provido, no tópico, para considerar válidos os cartões-ponto, excluindo da condenação o pagamento de horas extras e intervalos decorrentes de jornada arbitrada com base no depoimento de tais testemunhas." (TRT 4a R.; RO 0055900-75.2009.5.04.0014; Sétima Turma;

Rel. Juiz Conv. João Batista de Matos Danda; Julg. 18/04/2012; fonte: DEJTRS 26/04/2012; Pág. 68)

"CARTÕES DE PONTO. MARCAÇÕES VARIADAS. INVALIDAÇÃO. NECESSIDADE DE PROVA ROBUSTA. Cartões de ponto que possuem marcações variadas, com registros feitos e assinados pelo empregado, somente podem ser invalidados se houver prova robusta que os desqualifiquem. A comprovação da invalidade é ônus do autor, a teor do art. 818 da CLT c/c art. 333, II, CPC que disso não se desincumbindo, sucumbe na sua pretensão a respeito." (TRT 3a R.; RO 448-58.2011.5.03.0040; Terceira Turma; Rel. Juiz Conv. Vitor Salino de M. Eca; fonte: DJEMG 21/11/2011; Pág. 64)

54. Deste modo, a Ínclita 14a Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região, ao declarar inválidos os cartões de ponto como meio de prova,

baseando-se exclusivamente nas alegações da Recorrida e de sua única testemunha, acabou por contrariar e negar vigência ao artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho, eis que simplesmente desconsiderou o conjunto probatório constante do bojo processual, bem como desconsiderou a ausência de produção da prova relativa ao direito constitutivo do Recorrido nos presentes autos, aflorando o cabimento da revista com fulcro no artigo 896, alínea c do diploma consolidado.

55. E que não se cogite que se trata a questão de reexame de fatos e provas, de modo a ensejar a aplicação da Súmula nº 126, deste Colendo tribunal

Superior, mas sim de gradação e distribuição, porque ao desobrigar a Recorrida do ônus que lhe pertencia, o acórdão vergastado contrariou e negou vigência ao artigo 818, da Consolidação das Leis do Trabalho.

56. Isso porque, quando não há prova do direito constitutivo deduzido em Juízo na forma prevista na lei, a supressão da produção da prova na forma da lei

transforma a quaestio fact em verdadeira quaestio juris.

57. Corroborando com este entendimento, ATHOS GUSMÃO CARNEIRO7:

"Não se configura ‘questão federal’ na análise dos fatos, tal como tiver sido efetuada no tribunal prolator da decisão impugnada. Adverte todavia Barbosa Moreira, e os magistrados bem sabem da justeza da afirmativa, que o problema é mais complexo do que possa inicialmente parecer, pois "a própria distinção entre questões de fato e de direito nem sempre é muito fácil de traçar com perfeita nitidez (ob. cit., nº 323, p.581). Cumpre anotar que não constitui reexame de prova, a ponto de não permitir o conhecimento do recurso especial, a mera aferição da ocorrência de um determinado fato incontroverso e necessário ao julgamento da demanda, e que seja constatado pelo simples cotejo entre documentos, como, v.g., a aferição da data que ocorreu determinado evento (boletim do STJ, nº 02/98, p. 47).

A questão de valorização da prova, no entanto, segue como questão de direito, capaz de propiciar a admissão do apelo extremo. A respeito do tema, vale recordar a lição do saudoso Min. Rodrigues Alckmin, em voto proferido RE 84.699, verbis:

‘O chamado erro de valoração ou valorização das provas invocado para permitir o conhecimento do recurso extraordinário, somente pode ser o erro de direito, quanto ao valor da prova abstratamente considerado. Assim, se a lei federal exige determinado meio de prova no tocante a certo ato ou negócio jurídico, decisão judicial que tenha como provado o ato ou negócio por outro meio de prova ofende ao direito federal’."

7 CARNEIRO. Athos Gusmão. Recurso Especial, Agravos e Agravo Interno . Rio de Janeiro: Editora

Forense, 2001, p. 23-24.

58. Desta forma, verifica-se que o caso presente representa a adequação da lei ao caso concreto.

59. Ensina NELSON NERY JUNIOR que:

"A violação a norma jurídica, que configura questão de direito, pode decorrer não somente de uma má aplicação da norma jurídica como também da errônea aplicação da matéria fática. Isso porque o órgão julgador, ao avaliar de forma incorreta os fatos, necessariamente irá aplicar uma norma jurídica que, a rigor, não incidirá na espécie, podendo se cogitar de violação à ordem jurídica". (NERY JR, Nelson; ALVIM WAMBIER, Teresa Arruda. Aspectos Polêmicos e Atuais dos Recursos Cíveis de Acordo com a Lei 10.352/2001. p. 309.)

60. Verifica-se, portanto, que traçada a diferença entre o reexame da prova e a distribuição e gradação da prova, e identificadas a contrariedade e a negativa de vigência, in casu , ao artigo 818, da Consolidação das Leis do Trabalho, para o fim de afastar a declaração de invalidade dos controles de jornada carreados aos autos, reconhecendo como fidedignos os horários ali declinados.

VI - CONCLUSÃO

61. Ante o exposto, requer seja conhecido e provido o presente Recurso de Revista, com fulcro no disposto nas alíneas a e c do artigo 896, da CLT, uma vez que o v. acórdão recorrido além de violar dispositivos constitucionais e da legislação federal em relação ao reconehcimento do vínculo empregatício, diverge de iterativa, notória e atual jurisprudência consubstanciada nos entendimentos dos Tribunais Regionais pátrios em relação a indenização por dnaos morais arbitradas, para que, ao final, seja reformada a r. decisão regional, para julgar improcedente a demanda.

62. Por fim, requer sejam todas as publicações, intimações e notificações feitas, exclusivamente, em nome do advogado Nome, OAB/SP n.º

195.351 e 00.000 OAB/UF-A, com escritório profissional no endereço constante no rodapé da presente petição, sob pena de nulidade do ato.

Termos em que,

P. deferimento.

Porto Alegre, 13 de março de 2018.

Nome

00.000 OAB/UF