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Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.8.26.0100
Petição - Ação Responsabilidade Civil
E XCELENTÍSSIMO S ENHOR D OUTOR D ESEMBARGADOR P RESIDENTE DO E GRÉGIO T RIBUNAL DE
J USTIÇA DO Nome
P EDIDO DE C ONCESSÃO DE E FEITO S USPENSIVO
Nome, pessoa jurídica de direito privado com sede na Cidade de São Paulo, Estado de São Paulo, na Endereço.590/0001-23, por seu advogado que ao final subscreve, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fundamento nos artigos 1.015, I e VI e 1.019, I, do novo Código de Processo Civil (Lei n.º 13.105/2015), interpor:
A GRAVO DE I NSTRUMENTO
COM P EDIDO DE C ONCESSÃO DE E FEITO S USPENSIVO
objetivando a reforma da r. decisão de fls. 599/600, complementada pela decisão de fl. 625, a qual ampliou a tutela provisória inicialmente concedida para compelir a Google a fornecer nos autos dados sobre a porta lógica de origem utilizada pelo usuário-infrator para a realização dos ilícitos apontados nos autos, proferida pela MMa. Juíza da 20a Vara Cível do Foro Central da Comarca de São Paulo- SP, nos autos da A ÇÃO DE O BRIGAÇÃO DE F AZER C . C . P RECEITO C OMINATÓRIO n.º
0000000-00.0000.0.00.0000, em trâmite perante a 20a Vara Cível do Foro Central da Comarca de São Paulo, ajuizada por E-V ORTICE P RODUÇÃO F OTOGRÁFICA L TDA . E PPOS E O UTROS , a qual merece reforma, como se demonstrará nas laudas seguintes:
Para formação do instrumento, a Agravante, em cumprimento ao artigo 1.017 do CPC (Lei n.º 13.105/2014), informa que instruiu o presente recurso com cópia integral dos autos disponível até a data da interposição desta peça, especialmente com as seguintes peças obrigatórias:
Petição Inicial e documentos;
Cópia da decisão agravada;
Certidão de intimação da decisão agravada;
Contrato social, procuração e substabelecimento da Agravante;
Procuração da Agravada
Contestação e,
Custas processuais
Em atendimento ao disposto no artigo 1.016, inciso III do CPC, a Agravante informa que os nomes e endereço completo dos advogados que representam as partes:
Pela Agravante: Nome, inscrito na 00.000 OAB/UFe Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF, ambos com endereço profissional na EndereçoCEP 00000-000;
Pela Agravada: Nome, inscrita na 00.000 OAB/UF, com enderço profissional na EndereçoCEP 00000-000.
Por fim, requer que todas as publicações e intimações sejam realizadas exclusivamente em nome dos advogados Nome, inscrito na 00.000 OAB/UFe Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF, sob pena de nulidade, por violação aos artigos 272, § 2º e 280 do Código de Processo Civil (STF, AI 00.000 OAB/UF/MG; STJ, RESP 00.000 OAB/UF).
Termos em que, pede deferimento,
São Paulo, 17 de outubro de 2017.
Nome
00.000 OAB/UF
Nome Nome
M INUTA DE A GRAVO DE I NSTRUMENTO
Agravante: Google Internet Brasil Ltda.
Agravada: E-Vortice Produção Fotográfica Ltda. Epp e Outros
Juízo a quo : 20 a Vara Cível do Foro Central de São Paulo- SP
Autos Originários n.º 0000000-00.0000.0.00.0000
Ação Originária: Obrigação de Fazer
Egrégio Tribunal de Justiça;
Colenda Câmara,
Eminentes Julgadores.
1. P RELIMINARMENTE
1.1. D A T EMPESTIVIDADE DO A GRAVO DE I NSTRUMENTO
Inicialmente, a Google informa que este Agravo de Instrumento é tempestivo, isto porque a r. decisão que rejeitou os embargos de declaração opostos pela Agravante foi disponibilizada no Diário de Justiça Eletrônico no dia 28/09/2017 (quinta-feira), sendo considerada publicada em 29/09/2017 (sexta-feira), conforme se observa no andamento processual anexo.
Assim, o prazo de 15 (quinze) dias para a interposição deste Agravo de Instrumento iniciou-se em 02/10/2017 (segunda-feira) e se finalizará somente em 24/10/2017 (terça-feira). Realizado este esclarecimento necessário, a Google passa a apontar o seguinte:
2. B REVE R ETROSPECTO P ROCESSUAL
Narram os Autores, em apertada síntese, que o site SPLOVE.COM.BR, voltado para o público adulto, teve todo o seu conteúdo "clonado" e publicado em um "site falso" denominado SPLOVE.CLUB. Afirmam que a semelhança entre o nome utilizado no site falso e o site original tem por objetivo enganar os assinantes, anunciantes e visitantes do site original, levando-os para uma
"armadilha digital". Pleiteiam, em relação à corré Google, o fornecimento de dados que permitam a identificação dos responsáveis pelo ato ilícito imputado.
À fls. 135/136, este MM. Juízo deferiu parcialmente a tutela antecipada para determinar à Google o fornecimento dos dados solicitados na petição inicial no prazo de 5 dias e sob pena de multa diária no valor de R$ 00.000,00.
Houve, posteriormente, pedido de complementação das informações prestadas pela Google, o que foi deferido pela decisão de fls. 599/600, determinando "à ré Google que complemente suas informações fornecendo as portas lógicas de origem referentes aos IPs fornecidos." Foram opostos embargos de declaração de fls. 604/612, mas que foram rejeitados pela decisão de fl. 625.
Como se demonstrará a seguir, a r. decisão agravada deve ser reformada para indeferir o pedido de complementação da tutela quanto ao fornecimento das portas lógicas de origem.
3. D O M ÉRITO DESTE R ECURSO
3.1. D AS P REVISÕES DOS A RTS . 22, 15 C . C . A RT . 5º, VIII DA L EI N .º 12.965/2014
E DO C UMPRIMENTO DA O RDEM DE E XIBIÇÃO DE D ADOS CONFORME A L EGISLAÇÃO
Atualmente encontra-se vigente a Lei n.º 12.965/2014, conhecida como "Marco Civil da Internet", a qual prevê em seu artigo 22 que provedores como a Google, deverão exibir em Juízo registros de acessos a aplicações de internet, como demonstrado abaixo:
" Art. 22. A parte interessada poderá, com o propósito de formar conjunto probatório em processo judicial cível ou penal, em caráter incidental ou autônomo, requerer ao juiz que ordene ao responsável pela guarda o fornecimento de registros de conexão ou de registros de acesso a aplicações de internet."
Estes registros de acesso a aplicações de internet são definidos pelo artigo 5º, inciso VIII desta mesma legislação como sendo: "o conjunto de informações referentes à data e hora de uso de uma determinada aplicação de internet a partir de um determinado endereço de IP".
Como se verifica, nos documentos anexos e na Contestação apresentada e demais manifestações, a Agravante forneceu estes dados pertinentes às contas de e-mails, não podendo ser compelida a exibir informações adicionais além da: (i) data, (ii) horário e, (iii) IP.
Cumpre informar que não há previsão legal que obrigue este provedor de aplicações de internet a exibir informações pessoais de usuários (art. 5º, inciso II da Constituição Federal), sendo as informações de IP dados hábeis a viabilizarem a identificação do responsável pelos acessos àquele blogspot. Para demonstrar a pertinência do que ora se alega, a Agravante traz à colação o entendimento jurisprudencial deste E. Tribunal de Justiça de São Paulo:
"OBRIGAÇÃO DE FAZER -Serviços de internet- Deferimento de pedido liminar para que o provedor de hospedagem informe dados pessoais de usuário, sob pena de multa- Fornecimento do número de IP que se afigura suficiente- Informação que, uma vez conhecida, possibilita ao ofendido buscar qualificação de usuário junto aos provedores de acesso -Recurso provido." (TJSP, 1a Câmara de Direito Privado, Agravo de Instrumento nº 0022082-45.2011.8.26.0000, Desembargador Relator Luiz Antonio de Godoy, julgamento em 10/05/2011)
"'LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA- Multa cominatória prevista por suposto descumprimento de medida de antecipação de tutela liminarmente deferida e confirmada por sentença - Determinação de fornecimento de dados pessoais de usuário do"Orkut"- Agravante que logrou fornecer o endereço de IP (internet protocol) - Fornecimento de demais dados que não é tecnicamente possível - Caso em que o número de"IP's"de criação da conta utilizada é suficiente para identificação do usuário - Dados, no entanto, já fornecidos - Multa cominatória incabível - Recurso provido." (TJSP, 1a Câmara de Direito Privado, Agravo de Instrumento nº 0412489-58.2010.8.26.0000, Desembargador Relator Rui Cascaldi, julgamento em 08/02/2011).
Ainda, neste mesmo sentido:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. Ação de Obrigação de Fazer c/c Antecipação de Tutela com Pedido de Fornecimento de Dados Cadastrais de Usuários de Serviços de Acesso à Internet e Pedido de Quebra de Sigilo de Dados Cadastrais (IP). Decisão que deferiu pedido de tutela antecipada Inconformismo da ré. Alegação de inexequibilidade material da decisão agravada.(...). Apresentação do"Internet Protocol"se mostra suficiente, por ora, para a identificação do computador de onde proveio a difusão dos atos alegados
ilícitos. Suspensão da incidência da astreinte. Como já decidido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça,"Ainda que não exija os dados pessoais dos seus usuários, o provedor de conteúdo que registra o número de protocolo (IP) na internet dos computadores utilizados para o cadastramento de cada conta mantém um meio razoavelmente eficiente de rastreamento dos seus usuários, medida de segurança que corresponde à diligência média esperada dessa modalidade de provedor de serviço de internet"(REsp (00)00000-0000/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/08/2011, DJe 31/08/2011).Recurso provido em parte" (Agravo de Instrumento nº 2159479-73.2015.8.26.0000 Lorena, TJSP, 9a Câmara de Direito Privado, Relator Desembargador José Aparício Coelho Prado Neto, j. 17/11/2015).
Comprovada a exibição de dados dos usuários das contas gmail de acordo com a legislação em vigor, a Agravante pede vênia para demonstrar que a ordem que determinou a exibição de informações relativas à porta lógica de origem não merece ser mantida:
3.2. D A I NVIABILIDADE DE E XIBIÇÃO DE P ORTA L ÓGICA DE O RIGEM
Cabe salientar que a fundamentação da decisão agravada que determinou a exibição de dados relacionados à porta lógica de origem com base no entendimento de que o Relatório Final da Anatel para a implementação do Protocolo IP- versão 6 impõe esta obrigação ao provedor de aplicações de internet, com o devido respeito, não merece prosperar.
Isto porque o "relatório elaborado pela ANATEL" não pode ser tratado como norma dispositiva e não tem força de lei para impor à Google o dever de guarda de informações relacionadas à porta lógica de origem.
Referido documento trata-se de um mero relatório em que consta a discussão sobre a implantação da rede IPv6 no Brasil, entre outros temas. Este relatório já foi apreciado por este E. TJSP em outras oportunidades, tendo sido entendido que o provedor de aplicações (tal qual é a Google) não tem o dever legal de fornecer a "porta lógica de origem". Confira-se:
"Ainda de acordo com o teor do relatório elaborado pelo Grupo de Trabalho instaurado perante a Anatel, que contou com a participação de provedores de conexão e de aplicação foi solicitado que todos empreendam esforços para armazenamento da porta lógica de origem. Verifica-se que a porta lógica de origem se trata de dado que está intimamente ligado à conexão à Internet, vez que para cada sessão de navegação aberta pelo usuário é utilizada uma porta lógica para comunicação, sendo oportuno transcrever um trecho do relatório do Grupo de Trabalho da Anatel: CG-NAT44 e a quebra de sigilo nos casos previstos em lei: Com relação à guarda da porta, requisito necessário para que se viabilize a quebra de sigilo nos casos previstos legalmente, foi apontado pelas prestadoras a necessidade de padronização do LOG de registros de conexão, da forma que os pedidos de quebra de sigilo são gerados pelos demandantes e a conscientização dos provedores de conteúdo/aplicações para também guardar a porta de origem da conexão além das prestadoras. Ademais, a Anatel ponderou que a redução da proporção dos endereços IPv4 público/privado adotada no CG-NAT44 ajudaria na redução de problemas neste cenário. Da leitura do trecho acima se pode extrair que embora em tese seja possível aos provedores de aplicação o armazenamento da porta lógica de origem, não se trata de obrigação primordial dos provedores de aplicação, como no caso da empresa agravante, mas dos provedores de conexão. Assim, prospera a argumentação da agravante no sentido de que não tem a obrigação legal de fornecer a" porta lógica de origem "vez que se trata de empresa provedora de
aplicação ".
(TJSP. Agravo de Instrumento 2172692-49.2015.8.26.0000. 3a Câmara de Direito Privado. Relatora Des. Marcia Dalla Déa Barone, j. 20/10/2015).
No mesmo sentido:
"Decisão recorrida que determina que a agravante forneça os dados das"portas lógicas"utilizadas para o acesso à internet. Google. Provedora de aplicação de internet. Obrigatoriedade de coleta e armazenamento de"informações referentes à data e hora de uso de uma determinada aplicação de internet a partir de um determinado endereço IP"(arts. 5º, VIII e 15 da Lei nº 12.965/14 Marco Civil da Internet). Dados já fornecidos. Não obrigatoriedade de coleta e armazenamento dos dados das portas lógicas utilizadas nos acessos à internet. Informação própria do provedor
de conexão. Esgotamento dos endereços IP no protocolo IPv4 que, no entanto, não justifica
a imposição de obrigação não prevista em lei. AGRAVO PROVIDO." (TJSP, 3a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo. Agravo de Instrumento nº 2150710-76.2015.8.26.0000, Rel. Des. Alexandre Marcondes, j. 31/08/2015).
"AGRAVO DE INSTRUMENTO - Obrigação de fazer - Provedor de serviços de internet - Decisão que antecipou a tutela e determinou a remoção do ar de fan pages e grupos fechados hospedados nas URLs indicadas e fornecimento de dados de cadastro disponíveis - Preliminar de conversão em retido - Não cabimento - Mérito - Insurgência da ré apenas no tocante à informação das"portas lógicas de origem"- Informação própria de provedor de conexão - Empresa/ré que
exerce atividade de provedor de aplicação de internet (Facebook) - Impossibilidade de fornecimento dos dados relativos à"porta lógica de origem"- Decisão modificada -
Preliminar rejeitada, recurso provido." (TJSP. 3a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo. Agravo de Instrumento nº (00)00000-0000.2015.8.26.0000. Rel. Des. Egidio Giacoia, j. 28/04/2015).
Neste mesmo sentido também se encontram os acórdãos proferidos no Agravo de Instrumento n. 2158001-30.2015.8.26.0000, 1a Câmara de Direito Privado do TJSP, de relatoria do Desembargador Rui Cascaldi, julgado em 03/11/2015 e o Agravo de Instrumento n.
2209981-16.2015.8.26.0000, 6a Câmara de Direito Privado do TJSP, de relatoria da Desembargadora Ana Lucia Romanhole Martucci, julgado em 26/01/2016.
Cumpre informar que caso o legislador pretendesse que os provedores de aplicações armazenassem as informações referentes à "porta lógica", este termo constaria expressamente no art. 5º do Marco Civil da Internet (Lei n.º 12.965/2014).
Nesta senda, eventual omissão legislativa deve ser resolvida conforme o art. 4º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, in verbis: " Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito". Por princípios gerais do direito, invoca-se o princípio da legalidade ( CF, art. 5º, inciso II), garantia fundamental do Estado Democrático de Direito.
Portanto, se a Lei não determina que o provedor de aplicações armazene dados de porta lógica, o provedor não é obrigado a tanto, uma vez que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei".
De acordo com o artigo 15 da Lei n.º 12.965/2014, o provedor de aplicações (Google) o dever de armazenar os registros de acesso a aplicações de internet, que, nos termos do artigo 5º, inciso VIII, do referido diploma legal, tratam-se do "conjunto de informações referentes à data e hora de uso de uma determinada aplicação de internet a partir de um determinado endereço IP" , conforme já demonstrado no tópico anterior.
Deste modo, tem-se que o legislador impõe obrigação legal de armazenamento, pelos provedores de aplicação, do conjunto de informações correspondente à data e hora de uma determinada aplicação de internet, a partir de um determinado número de IP.
Portanto, não há legislação vigente que obrigue a Google, enquanto provedora de aplicações, a armazenar o tipo de informação requerida pela Agravada qual seja, dados da "porta lógica" atrelados aos endereços de IP fornecidos, sendo necessário pontuar que a obrigação de guarda referente a este tipo de dado é somente do provedor de conexão de internet.
É necessário frisar que no processo a Agravante exibiu diversos dados e, alguns provedores de conexão, inclusive, encontraram os dados pessoais dos usuários, conforme se verifica abaixo:
1) Como se nota pela Ofício respondido pela Claro S.A. (fl. 616), não houve a necessidade de fornecimento de portas lógicas:
2) Soma-se a isso o fato de que o não fornecimento dos dados cadastrais pela Oi
S.A não teve qualquer relação com a indisponibilidade das portas lógicas utilizadas. Como se constata pela resposta de fl. 617, a provedora de conexão não forneceu os dados cadastrais porque "se trata de antigo usuário não remanescente nas bases de dados da companhia".
Portanto, a Google não poderá ser compelida a exibir dados adicionais.
Cumpre informar que também não poderá prevalecer o entendimento de que o art. 14 da Lei n.º 12.965/2014 veda a exibição de "aplicações de registros de aplicações à internet" ao provedor de conexão de internet, razão pela qual o dado deveria ser exibido pela Google. Isto porque, este tipo de dado não é classificado como registro de acesso à aplicações de internet.
Conclui-se assim, que a Agravante não poderá ser compelida a exibir informações relativas à porta lógica de origem, pois inexiste dever legal para a guarda e exibição deste dado e, com as informações fornecidas já foi possível a localização dos usuários.
3.3. D A I MPUGNAÇÃO À M ULTA C OMINATÓRIA A RBITRADA
A RT . 884 DO C ÓDIGO C IVIL E A RT . 537, § 1º, II DO C ÓDIGO DE P ROCESSO C IVIL
A Google requer neste tópico que seja revogada a multa diária arbitrada no importe de R$ 00.000,00sem limitação, pois caso contrário, ocorrerá o enriquecimento ilícito da parte contrária, vedado pelo art. 884 do Código Civil.
As astreintes , instrumento de direito processual, visam compelir o devedor ao cumprimento de uma obrigação de fazer ou não fazer e não correspondem a qualquer espécie de indenização por inadimplemento. Neste sentido, confira-se: REsp 422.966, Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo, 4a Turma, julgado em 23/09/2003. DJ 01/03/2004.
Portanto, a Google requer que a multa cominatória seja afastada, pois o próprio art. 537, § 1º, inciso II do CPC menciona que caso demonstrada justa causa para o descumprimento da obrigação, esta sanção não poderá ser revogada.
Outrossim, apenas para efeito de argumentação, caso não seja este o entendimento de Vossas Excelências, na pior das hipóteses, requer-se que esta sanção seja minorada e limitada, tendo em vista que a Google apresentou dados de acordo com a legislação em vigor, não podendo sofrer sanção pecuniária.
4. D O P ROCESSAMENTO DESTE R ECURSO E N ECESSIDADE DE C ONCESSÃO DE E FEITO
S USPENSIVO - A RT . 1.019, INCISO I, CPC
A Agravante destaca que este recurso é interposto com fulcro no artigo 1.015, incisos I e VI do Código de Processo Civil, os quais prevêem que cabe Agravo de Instrumento em face de decisões interlocutórias que concedem tutelas provisórias e determinam a exibição de documentos.
Realizada esta consideração necessária, é importante pontuar que de acordo com o artigo 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil, poderá ser atribuído efeito suspensivo ao presente recurso, quando o Relator assim entender, não mais existindo os requisitos previstos na vigência do extinto CPC/73.
Não obstante, não se pode olvidar que a r. decisão agravada poderá causar lesão grave e de difícil reparação à Agravante, na medida em que poderá implicar, em caso de descumprimento, a exigibilidade de multa cominatória diária, a qual foi arbitrada no valor de R$ 00.000,00por dia de atraso, sem limitação.
Conforme demonstrado nesta minuta recursal, a Agravante já exibiu os registros de acessos à aplicações de internet (IPs, datas e horários) referentes às contas de e-mail requeridas, de acordo com a legislação em vigor (arts. 15, 22 e 5º, inciso VIII da Lei n.º 12.965/2014).
Os dados permitiram a localização dos usuários responsáveis, não tendo a parte contrária comprovado a necessidade de exibição de dados adicionais, sendo necessário pontuar por mais uma vez que inexiste dever legal que obrigue a Google a exibir informações pertinentes à porta lógica de origem, devendo ser aplicado o princípio da legalidade previsto no art. 5º, inciso II do Código de Processo Civil, o qual menciona que ninguém poderá ser obrigado a cumprir uma obrigação não prevista em lei.
Diante do exposto, imperiosa a concessão do efeito suspensivo ao presente recurso até o seu julgamento definitivo. É o que se requer.
5. D OS P EDIDOS E R EQUERIMENTOS R ECURSAIS
Por todos os motivos expostos nesta peça, a Agravante requer que o presente recurso seja recebido, bem como seja concedido o necessário efeito suspensivo, nos termos dos artigos 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil, para que seja suspensa a eficácia da decisão combatida até o julgamento final do presente Agravo de Instrumento, diante da inegável lesão grave e de difícil reparação que se sujeita a empresa, que está sendo compelida a cumprir ordem judicial que determina a exibição de informações relacionadas à porta lógica de origem quando, na verdade, não possui o dever legal de guarda e exibição deste tipo de informação, não podendo ficar exposta à incidência de multa cominatória diária, arbitrada em valor elevado, quando já exibiu os dados de acordo com a legislação em vigor.
Outrossim, em julgamento final, requer seja dado integral PROVIMENTO a este recurso, revogando-se a r. decisão agravada que determinou a exibição de informações relativas à porta lógica de origem, tendo em vista que:
(i) a Google apresentou os dados existentes em seus servidores conforme a legislação em vigor (arts. 22, 15 e 5º, VIII da Lei n.º 12.965/2014);
(ii) inexiste dever legal de exibição de informações relativas à porta lógica de origem, devendo ser aplicado o princípio da legalidade e;
(iii) os dados fornecidos pela Google já viabilizaram a localização dos usuários, não podendo ser exigida a multa cominatória, pois caso contrário, ocorrerá o enriquecimento ilícito da parte contrária, vedado pelo art. 884 4 do Código Civil l.
Por fim, a Agravante requer que todas as publicações e intimações no presente feito
sejam realizadas exclusivamente em nome dos advogados Nome, inscrito na OAB/SP n.º
297.608 e; Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF, sob pena de nulidade
processual, por violação aos artigos 272, § 2º e 280 do Novo CPC (STF, AI 00.000 OAB/UF/MG; STJ,
RESP 00.000 OAB/UF).
Pede deferimento,
São Paulo, 17 de outubro de 2017.
Nome
00.000 OAB/UF