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1 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.8.26.0053

Petição - TJSP - Ação Adicional por Tempo de Serviço - Procedimento Comum Cível

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EXMO (A). SR (A). DR (A). JUIZ DE DIREITO DA 8a VARA DE NomePÚBLICA DA COMARCA DA CAPITAL - NomePÚBLICA.

PROCEDIMENTO ORDINÁRIO Nº. 0000000-00.0000.0.00.0000

REQUERENTE: NomeE OUTROS

REQUERIDO: Nome

A Nome, pelo Procurador do Estado que esta subscreve, nos autos em epígrafe, vem pela presente, apresentar sua CONTESTAÇÃO aos pedidos formulados na inicial, pelas razões de fato e de direito que passa a aduzir:

DO PEDIDO :

Os Autores, Servidores Públicos Estaduais, pretendem o recálculo do quinquenio, com o fim que incorpore na base de cálculo do adicional temporal os vencimentos integrais percebidos.

Buscam, ainda, a condenação da Nomeno pagamento de valores pretéritos.

O pedido inicial, conforme se constata, não merece prosperar.

I - PRELIMINARMENTE: DA AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO ESPECÍFICA DAS VERBAS EM RELAÇÃO ÀS QUAIS AS AUTORAS PRETENDEM A INCIDÊNCIA DO QUINQUÊNIO:

Os Autores não indicaram especificamente, na petição inicial, sobre quais valores pretendem que haja a incidência do quinquenio.

Este expediente, que dificulta a defesa da ré, deve ser evitado, pelo que se requer sejam as autoras intimadas para aditar a petição inicial (apontado sobre quais rubricas de seu holerite pretendem componha a base de cálculo do quinquênio),

Caso não haja o aditamento da peça, requer-se a extinção do processo, sem exame de mérito, por inépcia da inicial.

II - DO MÉRITO: DA PRETENSÃO DE RECÁLCULO DOS QÜINQÜÊNIOS:

De início, cumpre à Nomedestacar que o artigo 129 da Constituição Estadual dispõe sobre os adicionais temporais nos seguintes termos:

"Art. 129 - Ao servidor público estadual é assegurado o percebimento do adicional por tempo de serviço, concedido no mínimo por qüinqüênio, e vedada a sua limitação, bem como a sexta-parte de seus vencimentos integrais, concedida aos vinte anos de efetivo exercício, que se incorporarão aos vencimentos para todos os efeitos, observado o disposto no artigo 115, XVI, desta Constituição."

Assim, NO TOCANTE AO ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO , o dispositivo acima reproduzido apenas assegura aos servidores estaduais a sua percepção a cada cinco anos de exercício (no mínimo), e garante, de outra parte, a incorporação aos vencimentos para todos os efeitos.

Não faz, entretanto, nenhuma referência a respeito da base de cálculo sobre a qual deve incidir tal adicional temporal.

Ora, Excelência, diversamente do alegado pelo autor, o art. 129 da Carta Estadual somente estabeleceu que a sexta-parte deve incidir sobre os vencimentos integrais, NÃO fixando igual comando para o caso específico dos adicionais temporais.

A interpretação equivocada do demandante baseia-se em falsa analogia, pela qual a previsão constitucional de incidência da sexta- parte sobre os vencimentos integrais faria supor que os qüinqüênios também deveriam incidir sobre os vencimentos integrais. A verdade, como visto, é que a Constituição Estadual não diz que os qüinqüênios incidem sobre os vencimentos integrais, bastando simples leitura atenta do seu art. 129 para evidenciar a ilógica interpretação dada ao mesmo pela autora. E, como é cediço, não cabe ao intérprete intuir, supor, presumir, em suma, usar de uma interpretação extensiva ou analógica, mormente em se tratando de benefícios pecuniários.

Em conseqüência, como o artigo 129 em comento não dispôs sobre a base de cálculo dos qüinqüênios, coube ao legislador infra- constitucional a tarefa de fixar os limites para a incidência do benefício.

Dispõe o Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo (Lei n. 10.261/68) no seu artigo 127 que:

"Artigo 127 - O funcionário terá direito, após cada período de 5 (cinco) anos, contínuos, ou não, à percepção de adicional por tempo de serviço, calculado à razão de 5% (cinco por cento) sobre o VENCIMENTO ou remuneração, a que se incorpora para todos os efeitos.

Parágrafo único - O adicional por tempo de serviço será concedido pela autoridade competente, na forma que for estabelecida em regulamento, no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias, contados da data da completação do período aquisitivo, sob pena de ser responsabilizado o servidor que der causa ao descumprimento do prazo ora fixado". (d.n.)

Portanto, a própria legislação que concede o benefício determina que ele incida sobre o vencimento dos servidores.

Nesse sentido, guardadas as devidas diferenças, aplica- se, "in casu", o raciocínio já utilizado por decisões do E. Tribunal de Justiça, ao analisar as demandas discutindo o benefício da sexta-parte. Veja-se, a propósito, o v. acórdão proferido em sede de Embargos Infringentes no. 102.096-1, que se transcreve:

"Tudo está, como visto, em entender o significado dos termos constitucionais, notadamente a expressão 'vencimentos integrais' e de modo especial o termo 'vencimentos'.

Ora, o termo 'vencimento' é um conceito legal, pois a lei o define: É a remuneração mensal para certo padrão, como diz o artigo 60 da Lei Complementar Estadual N. 180, de 1978:"Vencimento é a retribuição paga mensalmente ao funcionário pelo efetivo exercício do cargo, correspondente ao valor do padrão fixado em lei'. Padrão, como se sabe, é a referência com o grau do funcionário. (...) O vencimento é, portanto, o quantun indicado pelo padrão. Noutras palavras, o vencimento é o padrão. Decerto, se a mesma lei declara certa vantagem ou parcela incorporada aos vencimentos, ela passa a compor os vencimentos; e neste caso o vencimento não ser apenas o padrão, mas também a vantagem que a lei lhe acrescentou. (...) Existe a idéia de que a palavra 'vencimento', enquanto no singular significa o padrão, no plural -'vencimentos'- significaria o conjunto de todas as parcelas que compõem a retribuição de um funcionário ou servidor, sem se importar se incorporadas ou não. Esta opinião ou idéia existe de fato, mas não tem fundamento algum; nem legal, nem lógico. Lógico não, porque não há como extrair das definições legais, uma distinção entre 'vencimento' e 'vencimentos'; legal 'stricto sensu' também não porque a lei não explicita a discriminação. Aliás, o conjunto do que um funcionário recebe, define-o a lei como 'remuneração'. Se às vezes se fala em 'vencimentos' é porque se está usando a palavra simplesmente no plural. Vencimento é o que paga o padrão de um mês; vencimentos, o padrão e incorporações que se pagam repetidamente. Como gratificação da Lei Complementar Estadual N. 467, de 1.986, não integra o vencimento, sobre ela não incide a sexta-parte."(g.n.)

O raciocínio acima transcrito aplica-se, com maior razão, aos qüinqüênios, visto que para eles sequer está prevista a incidência sobre os vencimentos integrais , mas apenas sobre o vencimento, no singular e sem aditivos.

De acordo com o que ensinou o Prof. Nome;

"Vencimento, em sentido estrito, é a retribuição pecuniária devida ao servidor pelo efetivo exercício do cargo, correspondente ao padrão fixado em lei; vencimento em sentido amplo, é o padrão com as vantagens pecuniárias auferidas pelo servidor a título de adicional de gratificação. Quando o legislador pretende restringir o conceito ao padrão do servidor emprega o vocábulo no singular vencimento; quando abranger também as vantagens conferidas ao servidor usa o termo plural vencimentos. Essa técnica administrativa é encontradiça nos estatutos e foi utilizada no texto constitucional nas várias disposições em que o constituinte aludiu genericamente à retribuição dos agentes públicos servidores e magistrados estipendiados pela Administração, e não deixa qualquer dúvida quanto ao significado de vencimento, no singular.".(Hely Lopes Meirelles in Direito AdministrativBrasileiro,17aed.,Malheiros,1992,pág

398.)(G.N).

Forçoso concluir, pois, que a questão do campo de incidência do adicional temporal foi disciplinada pela referida Lei no. 10.261/68, por meio da qual o legislador proibiu, no âmbito de sua competência, qualquer inclusão na base de cálculo de tal benefício de gratificações transitórias, temporárias, permanentes, ou fixas. Evidentemente que, por meio de outra lei superveniente, poderia esse mesmo legislador autorizar a inclusão de determinada gratificação na base cálculo do adicional temporal, mas essa autorização não se deu em qualquer das gratificações indicadas na inicial.

De fato, como o referido diploma legal, em seu art. 127, determinou expressamente o cálculo do adicional qüinqüenal"sobre o vencimento", nitidamente proibiu a incidência deste benefício sobre gratificação de qualquer espécie, sendo certo que, independentemente de sua natureza, uma gratificação poderá eventualmente servir de base de cálculo para os"qüinqüênios"se a lei instituidora expressamente assim determinar, o que não ocorreu com qualquer das gratificações arroladas na inicial.

Se certa gratificação foi expressamente afastada da base de cálculo por força de lei, ou apenas não incluída nesta base, o simples fato de compor os salários não autoriza sua integração para apuração do valor do benefício"ex facto temporis".

A pretensão da autora, pois, encontra óbice intransponível no artigo 37, inciso XIV, da Constituição Federal (redação dada pela EC 19/98),

De fato, após a promulgação da Emenda Constitucional n.º 19/98 que, em seu artigo ., modificou a antiga redação do artigo 37, inciso XIV, da Constituição Federal, referido inciso passou a ter a seguinte redação: " os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores ."

Eliminou-se, portanto, a expressão " sob o mesmo título ou idêntico fundamento " .

Ora, com a mudança do texto do artigo 37, inciso XIV, da Carta Magna, não foi recepcionada pela nova ordem constitucional a ressalva feita na parte final do artigo 115, inciso XVI, da Constituição do Estado de São Paulo.

Ou seja, a vedação do cômputo de acréscimo pecuniário pago a servidor público, para fins de concessão de acréscimos ulteriores, está proibida seja qual for o título ou fundamento sob o qual são pagos tais acréscimos .

A nova ordem vigente é clara e não deixa espaço para interpretações divergentes: os acréscimos pagos a servidor público não serão calculados uns sobre os outros.

Como não se pode invocar direito adquirido em face de nova ordem constitucional, a pretensão da parte recorrida deveria ter sido totalmente rejeitada. Ou seja, o objeto da presente ação é, atualmente, proibido, de forma expressa, pela Constituição Federal.

Portanto, não fosse o impedimento de ordem constitucional aplicável à espécie, ainda assim o pedido não poderia ser acolhido ante a ausência de previsão legal.

Como visto, diversamente da questão tratada no leading case , não há no Estado de São Paulo qualquer dispostivo legal a assegurar a fórmula de cálculo pretendida pela demandante. Ao revés, o que se encontra na legislação infraconstitucional estadual é exatamente o oposto, na medida em que todos diplomas legais pertinentes ao tema prescrevem a incidência dos quinquênios sobre o vencimento padrão.

E se assim não fosse, ou seja, ainda que existisse alguma legislação assegurando a fórmula de cálculo pretendida nesta ação, segundo o entendimento firmado pelo C. STF, não teria sido ela recepcionada pela Carta Constitucional, após a alteração introduzida pela Emenda Constitucional nº 19/98 .

A jurisprudência do Colégio Recursal Central desta Capital vem adotando idêntico entendimento, conforme ser verifica do v. Acórdão prolatado nos autos do Recurso Inominado nº 0001076-46.2013.8.26.0053," verbis ":

" Os adicionais, conforme decidido pelo STF, incidem apenas sobre o vencimento, sobre o salário bae, não sobre toda a remuneração ".

Os Autores, pois, não têm direito à incidência conforme pleiteada na petição inicial, uma vez que a base de cálculo do benefício em discussão.

III - CONSIDERAÇÕES ESPECÍFICAS SOBRE AS GRATIFICAÇÕES PERCEBIDAS PELOS AUTORES:

Como alegado em sede de preliminar, os Autores não indicaram expressamente quais gratificações pretende sejam incluídas na base de cálculo do quinquênio (pelo que foi requerida, inclusive, a extinção do processo sem exame do mérito).

Cumpre, de todo modo, tecer algumas considerações sobre algumas das gratificações percebidas pelos Autores constantes em seus holerites, de forma a demonstrar que, sobre elas, não é cabível a incidência pretendida por se tratarem de gratificações eventuais ou de casos em que a incidência do quinquênio ensejará incidência recíproca ou efeito cascata (vedado pelo art. 37, XIV da Constituição Federal).

1. DO PISO SALARIAL - REAJUSTE COMPLEMENTAR

Trata-se de um Abono Complementar que é materializado no holerite sob essa nomenclatura e refere-se a uma vantagem pecuniária atribuída ao servidor público estadual, que visa garantir a ele uma retribuição mensal mínima.

A Lei Complementar 323 de 14/7/1983 instituiu o Abono Complementar, a partir de 1/7/1983, ao servidor da Administração Centralizada e de Autarquias de Estado, sob a forma de um abono mensal com o objetivo de garantir uma retribuição mínima à categoria, no valor de Cr$ 70.000,00 (setenta mil cruzeiros), observada a jornada de trabalho, independentemente de classes e sistemas retribuitórios.

A Lei Complementar 1.106 de 2010, por sua vez, passou a regulamentar a integralidade do abono e estabeleceu, no art. , o valor de salário máximo para fim de recebimento do complemento. Além disso, o referido dispositivo descreveu as verbas consideradas para fins de pagamento do abono:

Artigo 1º - Quando a retribuição global mensal do servidor for inferior aos valores fixados nos incisos I a III deste artigo, será concedido abono complementar para que sua retribuição global mensal corresponda a esses valores, na seguinte conformidade:

I - R$ 590,00 (quinhentos e noventa reais), quando em Jornada Completa de Trabalho;

II - R$ 442,50 (quatrocentos e quarenta e dois reais e cinquenta centavos), quando em Jornada Comum de Trabalho;

III - R$ 295,00 (duzentos e noventa e cinco reais), quando em Jornada Parcial de Trabalho.

§ 1º - Para os servidores regidos pela Lei Complementar nº 674, de 8 de abril de 1992 , alterada pelas Leis Complementares nº 840, de 31 de dezembro de 1997, e nº 848, de 19 de novembro de 1998, sujeitos a Jornada Básica de Trabalho ou a jornada de 20 (vinte) horas semanais, em decorrência de determinação constante da legislação federal, o abono complementar a que se refere o" caput "deste artigo será calculado com base no valor previsto no inciso I.

§ 2º - Para os fins do disposto neste artigo, considera-se retribuição global mensal o somatório de todos os valores percebidos pelo servidor, em caráter permanente, tais como o vencimento, o salário, as gratificações incorporadas ou não, asseguradas pela legislação, excetuados o salário-família, o salário-esposa, o adicional por tempo de serviço, a sexta-parte , o adicional de insalubridade, o adicional de periculosidade, o adicional noturno, a Gratificação por Trabalho Noturno, o auxílio-transporte, o adicional de transporte, as diárias, a diária de alimentação, a ajuda de custo para alimentação, o reembolso de regime de quilometragem, o serviço extraordinário, a Gratificação pelo Desempenho de Atividades no POUPATEMPO, a Gratificação por Trabalho de Campo e a Gratificação por Atividade de Apoio à Agricultura. (grifos nossos).

Dessa forma, vê-se que o abono pago sob a rubrica Piso Salarial Reajuste Complementar já contém na sua base de cálculo os adicionais temporais (§ 2º).

Portanto, não é possível a utilização desse abono como base de cálculo dos adicionais temporais, sob pena de incidência recíproca (o aumento do adicional temporal geraria a diminuição do abono complementar), o que configura o efeito cascata, vedado pelo art. 37, XIV, da CF.

2. DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE:

O adicional mencionado é uma vantagem paga servidor que exercem suas funções em determinada localidade do Estado de São Paulo reconhecida insalubre, por perícia realizada pelos órgãos oficiais do Estado de São Paulo. Portanto, o recebimento da gratificação depende dessa condição, de forma que, caso o funcionário seja transferido para outra localidade, quatro hipóteses podem ocorrer: o Adicional deixa de ser pago (se a nova localidade não for insalubre), continua a ser devido no mesmo valor (nova localidade com o mesmo grau de insalubridade), continua devido por valor menor (nova localidade com grau de insalubridade menor), continua devido por valor maior (nova localidade com grau de insalubridade maior).

Essa é a previsão da Lei Complementar 432/85:

Artigo 2.º - Para efeito de concessão do adicional de insalubridade de que trata esta lei complementar, serão avaliadas e identificadas as unidades e as atividades insalubres.

Parágrafo único - Na forma a ser estabelecida em regulamento , as unidades e as atividades insalubres serão classificadas em graus máximo, médio e mínimo de insalubridade.

Portanto, a vantagem em questão é propter laborem (gratificação de serviço) e, como tal, não é geral para fins de incidência dos adicionais temporais, de modo que a fórmula de cálculo atualmente feita pela Nomedeve ser considerada correta.

3. DA GRATIFICAÇÃO ESPECIAL POR ATIVIDADE HOSPITALAR - GEAH:

O artigo 22 da LC nº 674/92, dispõe que a Gratificação Especial por Atividade Hospitalar em Condições Especiais de Trabalho - GEAH, concedida em decorrência do tipo de serviço executado o qual impõe graus elevados de atenção concentrada por longos períodos, de responsabilidade contínua por terceiros, do risco permanente de contágio e situações estressantes, será atribuída aos servidores que nas unidades hospitalares estiverem com exercício em:

I - Pronto Socorro;

II - Unidade de Terapia Intensiva e Coronariana;

III - Centro Cirúrgico e Obstétrico;

IV - Centro de Materiais e Esterilização;

V - Unidade de Moléstia Infecto-Contagiosa;

VI - Unidade de Queimados;

VII - Unidade de Hemodiálise;

VIII - Unidade de Radiologia; Radiodiagnóstico e

Radioterapia; e

IX - Berçário.

Trata-se, como se pode ver, de gratificação eventual, recebida em virtude do labor em uma determinada condição fática e que, desaparecida esta, é suspensa.

Além disso, conforme disposto no artigo 30, IV da LC nº 674/92, jos adicionais temporais estão incluídos na base de cálculo da gratificação hospitalar:

Artigo 30 - As gratificações previstas nesta lei complementar serão computadas para fins de:

IV - cálculo de retribuição global mensal, para fins do disposto no artigo 17 da Lei nº 6.995, de 27 de dezembro de 1990 e alterações posteriores.

Vale transcorrer o artigo 17, da Lei nº 6995/90:

"Considera-se retribuição global mensal, a que se refere o artigo anterior, a somatória de todos os valores percebidos pelo servidor, em caráter permanente, tais como o vencimento, a remuneração, o salário, as gratificações, incorporadas ou não, e as demais vantagens pecuniárias, não eventuais, asseguradas pela legislação, excetuados apenas o salário-família, o salário- esposa, o adicional de insalubridade, o adicional noturno, o adicional por tempo de serviço e a sexta-parte.

Parágrafo único - O adicional por tempo de serviço e a sexta-parte serão calculados de forma simples e direta, conforme dispõem as legislações que regem a matéria e não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores sob o mesmo título e idêntico fundamento."

Portanto, pelo fato de a Gratificação em questão já leva em consideração os adicionais temporais para aferição de seu valor, a nova incidência dos adicionais sobre ela gerará o efeito repique vedado pelo inciso XIV do art. 37 da CF, ou seja, o valor de uma utilizado para aumentar o valor da outra.

4. DO AUXÍLIO TRANSPORTE:

Como se verifica pela nomenclatura do auxílio, cuida-se de valor pago aos Servidores como indenização pelos gastos ordinários, de maneira que se tem natureza propter laborem e eventual .

Em tais condições, descabida a sua inclusão na base de cálculo do quinquenio à míngua de qualquer disposição legal nesse sentido.

IV - DOS DESCONTOS LEGAIS OBRIGATÓRIOS:

Há de se observar que eventual procedência do pedido deverá levar em conta a existência de descontos legais a serem feitos no crédito do autor e imposto a ser retido quando da efetivação do pagamento.

1. DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA

Devido à natureza das verbas que se pleiteia na presente ação, em caso de procedência, deverão ser descontados do crédito do autor os valores relativos à contribuição previdenciária a cujo pagamento ele era obrigado à época em que as deveria ter recebido.

As alíquotas aplicáveis deverão ser aquelas definidas pela lei vigente à época em que a verba deveria ter sido paga, ou seja, de acordo com o regime de competência.

Em razão da sucessão do IPESP Instituto de Previdência do Estado de São Paulo e da CBPM Caixa Beneficente da Polícia Militar pela São Paulo Previdência SPPREV 1 quanto à gestão e pagamento do benefício previdenciário (pensão e aposentadoria decorrentes do regime próprio de previdência do Estado de São Paulo), a contribuição previdenciária é receita exclusiva da Autarquia nos termos do art. 32, II da LC n. 1.010/2007, e a ela deverão oportunamente serem transferidos os valores a esse título descontados. Esta é, inclusive, a orientação emitida pelo TJSP por meio do Comunicado DEPRE n. 78/2016:

13/06/2016 COMUNICADO DEPRE - TJSP Nº 78/2016

"O PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, Desembargador PAULO DIMAS DE BELLIS MASCARETTI,

COMUNICA aos Senhores Magistrados que as verbas constantes nas planilhas referentes aos pagamentos disponibilizados, relativas a contribuição previdenciária e ao desconto previdenciário (IPESP e SPPREV) incidentes sobre os precatórios devidos pela Fazenda Pública Estadual, Autarquias Estaduais e Universidades Estaduais, devem ser transferidos em favor da São Paulo Previdência SPPREV, autarquia de direito público, gestora única do regime previdenciário estatutário."

2. DA ASSISTÊNCIA MÉDICA HOSPITALAR PREVISTA EM LEI:

A partir da qualificação do autor contida na petição inicial, é possível verificar que o mesmo se enquadra na definição de contribuinte de assistência médica hospitalar 2 . Não foi coligida aos autos qualquer prova de isenção. Assim, no caso de procedência, deverão ser descontadas as verbas devidas a esse título. Afinal, não se trata de verba indenizatória e sim de simples recomposição salarial que deve ser tributada em 2%, nos termos do art. 20 do Decreto Lei Estadual 257/70, na redação dada pelo art. 2º da Lei Estadual n. 2.815/81 (para os servidores públicos civis) e do art. 31 da Lei Estadual n. 452/74, na redação dada pela Lei Complementar Estadual n. 1.013/07.

3. DO IMPOSTO DE RENDA

No que tange ao Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF), caso procedente a demanda e apurado valor a pagar, no que nos termos da legislação aplicável não se configurar isento, deverá ser tributado e recolhido ao Estado de São Paulo pela própria fonte pagadora ou, caso não efetuada a retenção, em favor deste recolhido pela guia de arrecadação própria do tributo (GARE), pois nos termos do art. 157, I da CF, lhe pertence o produto da arrecadação do imposto sobre renda e proventos de qualquer natureza incidente na fonte sobre rendimento pagos a qualquer título pelo Estado, suas autarquias e fundações a ele pertencem. Assim, o momento do levantamento, o imposto deverá ser retido e recolhido ao Estado de São Paulo.

V - CONCLUSÃO:

Diante de todo o exposto, requer e aguarda a Nomeque seja acolhida a preliminar retro argüida e extinto o processo, sem julgamento de mérito, ou," ad argumentandum ", julgada improcedente a presente ação, responsabilizando-se a autora pelos encargos legais da sucumbência.

Requer-se que, na improvável hipótese de a demanda vir a ser julgada improcedente, eventual condenação observe integralmente o regime instituído pela Lei nº 11.960/09.

Protestando por todo gênero de provas em Direito admitido, pede deferimento.

São Paulo, 29 de dezembro de 2016.

Nome

Procurador do Estado

00.000 OAB/UF