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19 de Junho de 2021

Petição - Ação Saúde

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE RIO BRANCO-ACRE

Processo no: 0000000-00.0000.0.00.0000

Autora: Nome

Réu: Estado do Acre

O ESTADO DO ACRE, pessoa jurídica de Direito Público, neste ato representado pelo Procurador do Estado signatário, vem respeitosamente perante Vossa Excelência, com fundamento no artigo 335 e seguintes do Código de Processo Civil, apresentar

CONTESTAÇÃO

em face da ação ajuizada por Nome, já devidamente qualificada nos autos do processo em epígrafe, pelas razões fáticas e jurídicas que passa a expor.

1 DOS FATOS

Trata-se de ação de obrigação de fazer com pedido de antecipação dos efeitos da tutela proposta por Nome, em desfavor do Estado do Acre , objetivando o fornecimento do medicamento AZATIOPRINA.

Em apertada síntese, alega que é portadora de Hepatite Auto-Imune, e em decorrência da doença necessita do medicamento para o

aumento da sua expectativa e qualidade de vida.

Foi prolatada decisão interlocutória antecipando os efeitos da tutela para determinar ao Estado do Acre que forneça o medicamento, nos seguintes termos:

[...] Posto isso, DEFIRO A TUTELA DE URGÊNCIA par determinar ao reclamado que forneça o medicamento Azatioprina conforme especificado na prescrição médica (p.5), até ulterior deliberação, observada eventual alteração na posologia, devendo comprovar a entrega no prazo de 10 (dez) dias, sob pena de multa diária de R$ 00.000,00, e demais sanções legais cabíveis, podendo evitar a incidência desta mediante depósito, no mesmo prazo, do valor necessário à compra do medicamento, considerando o menor valor dentre os orçamentos apresentados.

Irresignado com a dita decisao, o Estado do Acre interpôs Agravo de Instrumento ainda pendente de apreciação.

É a síntese. Passa-se à contestar.

2 DO DIREITO:

2.1 DO DIREITO CONSTITUCIONAL À SAÚDE E DA POLÍTICA NACIONAL DE SAÚDE.

Os direitos fundamentais costumam ser classificados em dois grandes grupos: a) de defesa; b) de prestações.

Os direitos fundamentais de defesa são próprios do Estado Liberal de Direito, reflexo dos ideais de liberdade da Revolução Francesa e exigem uma abstenção estatal, ou seja, a não intervenção na esfera dos

direitos de liberdade dos cidadãos.

Os direitos fundamentais prestacionais, por sua vez, dividem-se em direito a prestações em sentido amplo (direito de proteção e direito à participação na organização e procedimento) e o direito a prestações em sentido estrito, ou direito fundamental social (direito a prestações materiais sociais).

É dentre os direitos fundamentais de prestações que se insere a saúde pública, exigindo ações consistentes e uma atuação positiva do Poder Público. Tais direitos fundamentais de prestações são direitos próprios do Estado Democrático e Social, fruto, em um segundo momento, dos ideais de igualdade da Revolução Francesa.

Em relação ao direito à saúde, a norma constitucional determina que sua efetivação deverá ser realizada por meio de um serviço nacional de saúde, de acesso universal e gratuito , ou seja, em atenção ao princípio da igualdade . In verbis :

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

Observa-se, dessa forma, que embora se esteja diante de normas consagradoras de direitos sociais, estas são, para a melhor doutrina, normas programáticas que norteiam a atuação dos poderes públicos em longo prazo, sempre dependentes de providências integrativas e custosas por parte do administrador.

Ante ao fato de os direitos fundamentais sociais exigirem prestações positivas do Estado, põe-se em relevo sua dimensão econômica e a análise não apenas da conveniência e oportunidade de adoção da medida, mas, principalmente, da POSSIBILIDADE , significando que a efetiva realização das prestações reclamadas não é possível sem que se desprenda algum recurso, dependendo, em última análise, da conjuntura econômica e financeira.

Assim, em relação à saúde, optou o administrador brasileiro, com fundamento na teoria alemã, em concretizar os direitos sociais levando-se em conta a “reserva do financeiramente possível” , utilizando-se de escolhas que alcançassem a maior parte da população , ainda que, para tanto, algumas situações específicas tivessem que ser excluídas.

Por isto que muito se discute sobre a possibilidade de implementação de políticas públicas pelo Poder Judiciário, realizadas por meio de ordens para adoção em concreto e em específico de atitudes do Poder Executivo para solucionar um caso particular, em detrimento de outros tantos .

Neste ponto, ressalta o conteúdo programático das normas garantidoras do direito à saúde e a necessidade de respeito aos princípios da igualdade e impessoalidade, além da necessidade de preservar a harmonia entre os poderes, os limites de atuação judicial no controle da atividade administrativa e as limitações de ordem orçamentária e financeira.

A Constituição Federal determina que o direito à saúde é garantido mediante a elaboração de medidas políticas, sociais e econômicas, o que demanda, para tanto, atividades legislativa e executiva.

Em âmbito infraconstitucional, a concretização do direito à

saúde deve ser implementada por atos políticos (leis) e atos administrativos que o faça segundo critérios de conveniência, oportunidade e possibilidade.

Entretanto, a concessão de medicamentos e tratamentos médicos por meio de processos judiciais, principalmente por meio de liminares, desestabiliza a harmonia desse sistema, facultando uma ingerência do Poder Judiciário na esfera precípua dos demais poderes do Estado.

Não se pode olvidar, inclusive, que tal atuação terá repercussão direta sobre a alocação de recursos públicos, atingindo, ainda que não intencionalmente, toda a população beneficiada pelo Sistema Único de Saúde.

Veja-se que não se trata de inexistência de controle judicial da atividade administrativa, nem mesmo de negativa de direito à vida e à saúde da população, mas é necessária a consciência de que a concessão de medicamentos e tratamentos fora dos critérios estabelecidos pelo administrador poderá acarretar efeitos desastrosos para os demais beneficiários do Sistema Único de Saúde.

Se for considerado apenas um único paciente, não será possível argumentar pela falta ou insuficiência de recursos, ou pelo desatendimento dos critérios de inclusão e exclusão adotados pelo administrador. Contudo, a consideração do caso coletivo revela que a concessão de um tratamento ou medicamento fora dos critérios previamente estabelecidos pelo administrador quebra a isonomia entre os beneficiários, criando injustiças ainda maiores.

A concessão de provimentos jurisdicionais não harmônicos com o Sistema Único de Saúde e suas diretrizes cria uma nova modalidade de beneficiários, qual seja, aqueles que possuem liminar, que tiveram melhor

acesso ao Poder Judiciário e, com isto, terão tratamento preferencial. Além disto, tais atos alteram a distribuição de recursos, desviam o orçamento destinado a cobrir os tratamentos básicos para hipóteses não amparadas pelo administrador, sujeitando os menos favorecidos a um sistema ainda pior do que o já existente, o qual é, muitas vezes, injustamente combatido.

Neste sentido, pertinente é a ponderação de Gustavo Amaral, ao dizer que “não se trata de uma deficiência dos julgados, mas de uma característica das decisões judiciais. O judiciário está aparelhado para decidir casos concretos, lides específicas que lhe são postas. Trata ele, portanto, da microjustiça, da justiça do caso concreto” 1 , ao contrário do administrador, que procura fundamentar suas decisões e escolhas em prol de toda a coletividade.

A ser assim, é preciso considerar que as escolhas feitas pelo administrador na área de saúde baseiam-se em restrições de ordem financeira. Há, diante de tais limitações, a necessidade de estabelecer critérios de alocação de recursos, de distribuição destes para cada área específica, de critérios de inclusão e exclusão para realização de determinado tratamento ou concessão de medicamento.

3.2 DA NECESSIDADE DE DILAÇÃO DO PRAZO. AUSÊNCIA DE RESISTÊNCIA INJUSTIFICADA. NECESSIDADE DE COMPRA QUE EXIGEM TRÂMITES BUROCRÁTICOS

Cumpre destacar que não há possibilidade fática para o cumprimento do prazo de 10 (dez) dias concedido para o cumprimento da tutela antecipada deferida pelo Juízo a quo.

1 AMARAL, Gustavo. Direito, escassez e escolha . Biblioteca de Teses. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

p. 38.

Na fixação dos prazos judiciais, exige-se do magistrado equilíbrio e bom senso.

Com efeito, quando o Ente Público recebe determinação judicial para o fornecimento de medicamentos, é necessária a realização de processo administrativo para a aquisição emergencial do medicamento, que será destinado exclusivamente ao paciente beneficiado pela decisão.

Em paralelo, é preciso lembrar que a Administração Pública está vinculada a diversos princípios constitucionais que demandam cuidado na prática dos seus atos, podendo ser citado, por todos, o Princípio da Legalidade. Tais limitações importam, consequentemente, que a mobilidade da máquina administrativa seja mais lenta, havendo procedimentos obrigatórios a serem seguidos pelo Administrador, sob pena de violar o mister constitucional que lhe é confiado.

Nessa esteira, a aquisição emergencial dos medicamentos, para se desenrolar de forma válida, segue os seguintes passos:

1. Recebimento da comunicação processual pelo órgão de

representação do Estado do Acre (Procuradoria Geral do Estado);

2. Encaminhamento, pela Procuradoria do Estado, de ofício

para a Secretaria de Saúde do Estado do Acre, órgão competente pela gestão da saúde pública, informando decisão concessiva e determinando a tomada de providências para cumprimento;

3. Encaminhamento do processo formado a partir do ofício da

PGE para a Divisão de Assistência Farmacêutica verificar possibilidade de fornecimento imediato ou necessidade de aquisição emergencial;

4. Verificada a necessidade de aquisição emergencial, abertura

do procedimento de dispensa de licitação, através do Setor de Compras da SESACRE;

5. Após identificação do fornecedor disponível, emissão de

ficha financeira em favor da empresa ganhadora, contendo o preço cotado e o quantitativo;

6. Encaminhamento da ficha financeira para o ordenador da

despesa (Secretário de Saúde) autorizar a emissão da ordem e pagamento e do empenho da verba necessária;

7. Encaminhamento da ordem de pagamento autorizada para a

empresa vencedora do processo de dispensa de licitação;

8. Início do prazo para entrega efetiva do medicamento pela

empresa fornecedora.

Veja-se como é extenso o procedimento necessário para que uma aquisição emergencial seja providenciada, sendo impossível a entrega dos fármacos em apenas 10 (dez) dias!

Por todo o exposto, deve ser reformada a decisão guerreada para dilatar o prazo concedido para cumprimento da tutela antecipada.

3.3 DA IMPROPRIEDADE DA MULTA DIÁRIA COMINADA. INEFICIÊNCIA PARA O FIM COLIMADO.

Insta salientar que os arts. 497, 536 e 537 do Código de Processo Civil constitui ferramenta jurídica que possibilita ao magistrado a

adoção de medidas necessárias a conferir efetividade às decisões que imponham às partes uma obrigação de fazer, dentre as quais a mais utilizada é a cominação de multa diária. Veja-se:

Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente. [...] Art. 536. No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento, para a efetivação da tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente, determinar as medidas necessárias à satisfação do exequente. § 1o Para atender ao disposto no caput, o juiz poderá determinar, entre outras medidas, a imposição de multa, a busca e apreensão, a remoção de pessoas e coisas, o desfazimento de obras e o impedimento de atividade nociva, podendo, caso necessário, requisitar o auxílio de força policial. § 2o O mandado de busca e apreensão de pessoas e coisas será cumprido por 2 (dois) oficiais de justiça, observando-se o disposto no art. 846, §§ 1o a 4o, se houver necessidade de arrombamento. § 3o O executado incidirá nas penas de litigância de má-fé quando injustificadamente descumprir a ordem judicial, sem prejuízo de sua responsabilização por crime de desobediência. § 4o No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, aplica-se o art. 525, no que couber. § 5o O disposto neste artigo aplica-se, no que couber, ao cumprimento de sentença que reconheça deveres de fazer e de não fazer de natureza não obrigacional. Art. 537. A multa independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito. § 1o O juiz poderá, de ofício ou a requerimento, modificar o valor ou a periodicidade da multa vincenda ou excluí-la, caso verifique que:

I - se tornou insuficiente ou excessiva;

II - o obrigado demonstrou cumprimento parcial superveniente da obrigação ou justa causa para o descumprimento.

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Em conformidade com o referido dispositivo, entretanto, o juiz não está adstrito apenas à cominação de multa diária pelo descumprimento da medida judicial, mas poderá determinar outras medidas coercitivas que visem a assegurar o resultado prático equivalente ao do desejado.

Com efeito, o art. 536, § 1o, do Código de Processo Civil instituiu uma cláusula geral executiva , consagrando, segundo a doutrina, o Poder Geral de Efetivação, por meio do qual ao magistrado é conferida plena discricionariedade para aplicar a medida executiva que entender necessária e eficaz ao caso concreto.

Não obstante, a medida a ser imposta deve ser necessária, adequada e razoável para forçar o adimplemento da obrigação imposta, principalmente quando imposta contra a Fazenda Pública.

Ocorre que, em se tratando de Fazenda Pública, flagrante é a desnecessidade e a desarrazoabilidade da cominação de astreintes .

A Fazenda Pública, por força do princípio do Estado Democrático de Direito, está sujeita às normas que cria, dentre as quais a sujeição aos provimentos jurisdicionais do Poder Judiciário.

Isso significa que a Administração está obrigatoriamente sujeita aos comandos jurisdicionais proferidos nos processos judiciais. O descumprimento de ordem judicial é qualificado como situação tão excepcional e grave que autoriza, inclusive, a intervenção federal na unidade da Federação, tal como prevê o art. 34, inciso VI, da Constituição Federal. Além disso, é considerado como crime de responsabilidade pelo art. 4o, inciso VIII, da Lei 1.079/50.

Semelhantemente, ao servidor público não é conferida discricionariedade para decidir se cumpre ou não uma ordem judicial. Ele, desde o momento em que assina o termo de posse em cargo público, assume o dever de cumprir as imposições legais, sob pena das mais severas sanções administrativas e criminais.

Sendo assim, a Fazenda Pública, quando atrasa o cumprimento de decisões liminares (cautelares ou antecipatórias de tutela) ou definitivas que impõem obrigação de fazer, não o faz por vontade própria, de seu Administrador ou servidor público, mas por estrita inviabilidade administrativa de atendimento da medida .

Apesar disso, enquanto não se consegue viabilizar administrativamente o atendimento da medida judicial, a Fazenda Pública é onerada diariamente com a incidência das astreintes , agravando ainda mais suas finanças que, como se sabe, já não são suficientes para atender a todas as necessidades da população.

Assim, na prática, o instituto das astreintes acaba sendo desnaturado, não servindo ao objetivo para o qual se destina.

Segundo as lições de Fredie Didier Jr., a multa diária possui natureza jurídica de medida coercitiva. Trata-se de coerção indireta, que existe unicamente para convencer o devedor a cumprir a prestação. Por isso, NÃO POSSUI caráter indenizatório, tampouco caráter punitivo.

No mesmo sentido é o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça:

Assim, o valor da astreinte deve encontrar limitação na razoabilidade e proporcionalidade, porque o seu objetivo é o cumprimento do decisum e não enriquecimento da parte .

Na realidade, a imposição de multa diária vem sendo comumente aplicada de forma tão onerosa a ponto de em inúmeros casos passar a ser mais vantajoso para a parte ver o seu pedido não atendido para fruir de valores crescentes. (RECURSO ESPECIAL 00.000 OAB/UF–PR – Min. Aldir Passarinho Junior).

Todavia, quando imposta contra a Fazenda Pública, na verdade, as astreintes acabam por se tornar muito mais uma verdadeira medida indenizatória (acarreta o enriquecimento sem causa da parte contrária) e punitiva (impõe penalidade à Fazenda Pública e, em última análise, à toda a sociedade) do que uma forma de coagir a Administração a cumprir a determinação judicial.

Repise-se: o Administrador não descumpre medida judicial por vontade própria, mas por inviabilidade administrativa enfrentada na prática, situação fora de sua governabilidade.

Ademais, a ineficácia da imposição de multa diária contra a Endereçoobserva que, ao onerar os cofres públicos, na verdade, a medida coercitiva onera toda a sociedade.

Nesse contexto, a oneração do tesouro público, além de afetar diretamente todos os cidadãos, em virtude da limitação orçamentária naturalmente sofrida pelo Estado, afeta as próprias políticas públicas , uma vez que desvia recursos que deveriam ser revertidos para a sociedade, os quais poderiam, por exemplo, ser investidos na Saúde.

Outrossim, é inconteste que pode provocar o enriquecimento sem causa da parte contrária, já que, em diversos casos, é mais vantajoso para a parte o descumprimento da obrigação pelo Estado do que a própria obrigação imposta.

Diante desses aspectos, fica claro que as astreintes são ineficientes para o fim a que se destinam. Contra a Fazenda Pública, perdem seu caráter coercitivo (acessório) e passam a ter um fim em si mesmo (principal) que é o de punir o Ente Público.

Neste ponto, é fundamental rememorar, com Humberto Ávila (Teoria dos Princípios), que o Princípio da Proporcionalidade é composto por três subprincípios, quais sejam: Adequação ; Necessidade ; Proporcionalidade em Sentido Estrito . Nesse contexto, a aplicação de multa diária contra a Endereçomostra como medida inócua, que, desnaturada, passa a ter caráter punitivo ao invés do caráter processual coercitivo. Outrossim, fere o subprincípio da necessidade, já que não é o meio coercitivo a causar menor restrição possível ao Ente Público.

Justamente pelos motivos anteriormente expostos que Vicente Greco Filho ensina que:

Entendemos, também serem inviáveis a cominação e a imposição de multa contra pessoa jurídica de direito público . Os meios executivos contra a Fazenda Pública são outros. Contra esta a multa não tem nenhum efeito cominatório, porque não é o administrador renitente que irá pagá-la , objetivamente, induzindo sua utilização como meio executivo. (Vicente Greco Filho, Direito Processual Civil Brasileiro, Saraiva, 2005, Vol III, pags.68/69).

Veja-se que o que se defende aqui não é a impossibilidade de aplicação dos arts. 497, 536 e 537 do CPC, contra a Endereçoaponta é a inadequação, imprestabilidade e ineficácia das astreintes para o

alcance do resultado prático almejado pela medida judicial, já que a eventual demora no cumprimento da ordem judicial não decorre de resistência ou recusa da Administração Pública, mas sim dos diversos fatores inerentes ao funcionamento da Administração.

Logo, resta claro que a medida coercitiva aplicada ao caso concreto é plenamente desproporcional, em virtude do exíguo prazo conferido para que o Estado do Acre cumpra a decisão ora recorrida sem que haja a incidência de multa – 10 (dez) dias.

Como já salientado alhures, o citado dispositivo legal autoriza o magistrado a adotar outras medidas coercitivas mais adequadas, eficazes e que assegurem a efetividade da prestação jurisdicional e que resultem em menor prejuízo à Fazenda Pública.

Enfrentando a questão, outros Tribunais de Justiça adotaram o mesmo entendimento aqui defendido. Veja-se:

APELAÇÂO CÍVEL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS PELO ESTADO. AUSÊNCIA DE DESCUMPRIMENTO. FIXAÇÃO DE ASTREINTE. IMPOSSIBILIDADE . HONORÁRIOS ADVOCATICIOS. CABIMENTO. REDUÇÃO. FIXAÇAO DE ASTREINTES. A Vigésima Segunda Câmara Cível tem entendimento dominante de que não é cabível a fixação de astreintes antes que haja concreto descumprimento da ordem judicial, sendo certo que, quando cominada contra a Fazenda Pública, penaliza toda a comunidade, que depende do Estado. A presunção é a do cumprimento da decisão judicial, comportamento exigível dos órgãos públicos. Não ocorrendo o cumprimento, caberá a adoção das providências que se julgarem cabíveis. HONORARIOS ADVOCATICIOS. Estando a parte vencedora patrocinada por procurador constituído, é cabível o arbitramento de honorários advocatícios, obrigação legal que decorre da sucumbência. Valor reduzido, diante das circunstâncias do feito, no qual sequer houve contestação. Exegese do art. 20, § 4o, do CPC.

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APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA”. (Apelação Cível no (00)00000-0000, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS , relatora a Senhora Desembargadora REJANE MARIA DIAS DE CASTRO BINS, j. em 29.10.2007). CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - PACIENTE À ESPERA DE TRANSPLANTE RENAL - FORNECIMENTO DE Imunoglobulina humana e Rituximabi PLEITEADO AO ESTADO - PRELIMINARES - CERCEAMENTO DEFESA E AUSÊNCIA DE PROVA DA HIPOSSUFICIÊNCIA - AFASTAMENTO - DIREITO À SAÚDE - EXEGESE DOS ARTS. 6o E 196, DA CF/88, E 153, DA CE/89 E DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL - OBRIGAÇÃO DO PODER PÚBLICO - AUSÊNCIA DE DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA - POSSIBILIDADE DE DISPENSA DE LICITAÇÃO DADA A URGÊNCIA (ART. 24 DA LEI N. 8.666/93)- OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES - INEXISTÊNCIA - MULTA DIÁRIA - RECOMENDAÇÃO PARA SUBSTITUIÇÃO POR SEQUESTRO DE NUMERÁRIO - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - MANUTENÇÃO. É inegável que a garantia do tratamento da saúde, que é direito de todos e dever dos entes públicos, pela ação comum da União, dos Estados e dos Municípios, segundo a Constituição, inclui o fornecimento gratuito de meios necessários à preservação a saúde a quem não tiver condições de adquiri-los. A falta de dotação orçamentária específica não pode servir de obstáculo ao fornecimento de tratamento médico ao doente necessitado, sobretudo quando a vida é o bem maior a ser protegido pelo Estado, genericamente falando. Nos termos do artigo 24 da Lei 8.666/93, em caso de comprovada urgência, é possível a dispensa de processo de licitação para a aquisição, pelo ente público, de medicamento necessário à manutenção da saúde de pessoa carente de recursos para adquiri-lo. Não há como falar em violação ao Princípio da Separação dos Poderes, nem em indevida interferência de um Poder nas funções de outro, se o Judiciário intervém a requerimento do interessado titular do direito de ação, para obrigar o Poder Público a cumprir os seus deveres constitucionais de proporcionar saúde às pessoas, que não foram espontaneamente cumpridos. O fornecimento de medicamento deve ser condicionado à demonstração, pelo paciente, da permanência da necessidade e da adequação do respectivo suplemento, durante todo o curso do tratamento, podendo o Juiz determinar a realização de perícias ou exigir a

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apresentação periódica de atestados médicos circunstanciados e atualizados. A multa cominatória (astreinte) destina-se a coagir o ente público a fornecer o medicamento como determinado na decisão judicial, podendo ser substituída por sequestro de numerário suficiente para a aquisição do remédio. Vencida a Fazenda Pública, os honorários advocatícios devem ser fixados com razoabilidade, nos termos do § 4o do art. 20 do Código de Processo Civil, sem descurar dos vetores do § 3o, de modo que não fiquem excessivos nem aviltem a profissão do Advogado. (TJSC, Apelação Cível n. 2014.014405-1, de Chapecó, rel. Des. Jaime Ramos, j. 11-09-2014). Agravo de instrumento. Ação civil pública Obrigação de fazer. Ausência programas de cumprimento de medidas socioeducativas a adolescentes. Inexistência de infraestrutura adequada. Liminar obrigando a municipalidade à adoção de providências. Alegada violação ao princípio da Separação dos Poderes, por invasão de atribuições exclusivamente administrativas no trato das políticas públicas. Inocorrência. Discricionariedade que não pode resultar em lesão a direitos individuais homogêneos, difusos e coletivos. Lesão in concreto configurada. Protagonismo judicial autorizado, na hipótese. Multa diária contra a Fazenda Pública. Possibilidade. Substituição ex officio da medida por sequestro de verbas públicas. Recurso desprovido. O controle judicial das políticas públicas é vedado quando o pleito deduzido em sede de ação civil pública reveste-se de caráter genérico, inespecífico e abstrato, hipótese inocorrente na espécie. Quando, porém, da execução de determinada política pública, seja por ação ou omissão, decorre prejuízo concreto a interesses individuais homogêneos, difusos ou coletivos, nasce a pretensão ao controle judicial de tais políticas por meio de ação coletiva. O protagonismo judicial, no Brasil, é fruto da ineficiência dos órgãos de execução legislativa na concretização de direitos fundamentais, especialmente nos casos em que sequer há previsão orçamentária para o atendimento de necessidades primárias da população, sem que daí se possa inferir qualquer vulneração ao princípio da Tripartição dos Poderes da República. (TJSC, Agravo de Instrumento n. 2013.014380-5, de Santo Amaro da Imperatriz, rel. Des. Pedro Manoel Abreu, j. 08-04-2014).

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No mesmo sentido, segue o entendimento do STJ:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. ADOÇÃO DE MEDIDA NECESSÁRIA À EFETIVAÇÃO DA TUTELA ESPECÍFICA OU À OBTENÇÃO DO RESULTADO PRÁTICO EQUIVALENTE. ART. 461, § 5o. DO CPC. BLOQUEIO DE VERBAS PÚBLICAS. POSSIBILIDADE CONFERIDA AO JULGADOR, DE OFÍCIO OU A REQUERIMENTO DA PARTE . RECURSO ESPECIAL PROVIDO. ACÓRDÃO SUBMETIDO AO RITO DO ART. 543-C DO CPC E DA RESOLUÇÃO 08/2008 DO STJ. 1. Tratando-se de fornecimento de medicamentos, cabe ao Juiz adotar medidas eficazes à efetivação de suas decisões, podendo, se necessário, determinar até mesmo, o sequestro de valores do devedor (bloqueio), segundo o seu prudente arbítrio, e sempre com adequada fundamentação.

2. Recurso Especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 08/2008 do STJ. (REsp (00)00000-0000/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/10/2013, DJe 06/11/2013) ADMINISTRATIVO – FAZENDA PÚBLICA – FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS – BLOQUEIO DE VERBAS PÚBLICAS – CABIMENTO – ART. 461, § 5o, E ART. 461-A DO CPC – DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.

1. A negativa de fornecimento de um medicamento de uso imprescindível, cuja ausência gera risco à vida ou grave risco à saúde, é ato que, per se, viola direitos indisponíveis, pois vida e a saúde são bens jurídicos constitucionalmente tutelados em primeiro plano. 2. O bloqueio da conta bancária da Fazenda Pública possui características semelhantes ao seqüestro e encontra respaldo no art. 461, § 5o, do CPC, uma vez tratar-se não de norma taxativa, mas exemplificativa, autorizando o juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as medidas assecuratórias para o cumprimento da tutela específica.

3. O direito à saúde deve prevalecer sobre o princípio da impenhorabilidade dos recursos públicos. Nas palavras do Min. Teori Albino Zavascki, pode-se ter por legítima, ante a omissão do agente estatal responsável pelo fornecimento do medicamento, a determinação judicial do bloqueio de verbas públicas como meio de efetivação do direito prevalente. (REsp 00.000 OAB/UF, Primeira Turma, julgado em 15.2.2007, DJ 23.4.2007)

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4. Não há que se sujeitar os valores deferidos em antecipação de tutela ao regime de precatórios, pois seria o mesmo que negar a possibilidade de tutela antecipada contra a Fazenda Pública, quando o Supremo Tribunal Federal apenas resguarda as exceções do art. 1o da Lei 9.494/97. Precedente. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp 00.000 OAB/UF, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/08/2007, DJ 15/08/2007, p. 268)

Por esses motivos, deve ser afastada a cominação da multa diária contra a Endereçoentenda necessário.

3.4 DO DESPROPORCIONAL VALOR FIXADO A TÍTULO DE ASTREINTES. NECESSIDADE DE DIMINUIÇÃO CASO NÃO SEJA AFASTADA. NECESSIDADE DE LIMITAÇÃO DA PERIODICIDADE.

Caso não se entenda pelo afastamento total da multa diária, deverá ser reduzido o valor da astreinte fixada no caso. Impor R$ 00.000,00por dia de atraso ao poder público é submeter o erário a grave risco de desequilíbrio e lesão.

Ora, tratando-se a multa de medida coercitiva e não punitiva, o efeito psicológico na fixação da multa de R$ 00.000,00ou R$ 00.000,00é o mesmo, principalmente tratando-se de Poder Público, onde a presunção de legitimidade e veracidade impera. A diferença será o grave impacto nas contas públicas, pagando toda a sociedade um valor desproporcional por um atraso, muitas vezes, justificado pelos trâmites administrativos, motivo pelo qual merece ser reduzida.

Inclusive, aplicando-se o postulad o da proporcionalidade,

verificar-se-ia que a multa não venceria o crivo do segundo critério, o da necessidade, haja vista que existem medidas com mesmo poder coercitivo e com menor dano, qual seja, a multa em menor valor.

Por fim, não se descuida do presente cenário de ativismo judicial no Poder Judiciário. No entanto, para que esse novo cenário apresente-se benéfico ao jurisdicionado, será necessário que o juiz atue com equilíbrio e bom senso. Assim, no caso, os prazos, o valor e a periodicidade arbitrados pelo juízo devem observar o devido processo legal substancial (art. 5o, LIV, da CF) e, mais especificamente, ao princípio da proporcionalidade que, segundo lição doutrinária:

[...] é um dos mais importantes instrumentos da hermenêutica constitucional [...] a sua principal finalidade é a contenção do arbítrio estatal, provendo critérios para o controle de medidas restritivas de direitos fundamentais ou de outros interesses juridicamente protegidos [...]. Um ato estatal qualquer só será considerado compatível com o princípio da proporcionalidade se satisfizer, simultaneamente, aos três subprincípios, que devem ser empregados seguindo um percurso estabelecido: primeiro, verifica-se se a medida satisfaz o subprincípio da adequação; se a resposta for positiva, passa-se ao subprincípio da necessidade; se, mais uma vez, o resultado for favorável à validade do ato, recorre-se ao subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito. Essa sequência de aplicação dos subprincípios é de observância compulsória e a violação a qualquer deles já basta para que se conclua no sentido da inconstitucionalidade da medida, por afronta ao princípio da proporcionalidade (SARMENTO, Daniel. Direito Constitucional. Teoria, história e métodos de trabalho. Belo Horizonte: Ed. Fórum, 2013, pp. 465/469).

Diante desse quadro, requer o Estado do Acre a REDUÇÃO do valor da multa a um parâmetro razoável, caso não se entenda pelo seu afastamento integral, bem com a LIMITAÇÃO de sua periodicidade a tempo

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determinado, com fundamento no artigo 461, parágrafo 6o, do Código de Processo Civil.

3 DO PEDIDO

Diante o exposto, o ESTADO DO ACRE requer a improcedência dos pedidos declinados na inicial, nos termos das razões acima delineadas.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Rio Branco/AC, 16 de setembro de 2016.

Nome

Procurador do Estado