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2 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.8.26.0114

Petição - TJSP - Ação Anulação de Débito Fiscal - Procedimento Comum Cível

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EXCELENTÍ SSI MO SENHOR JUI Z DE DI REI TO DA 2a VARA DA Endereço

PROC. Nº : 1 04 7 22 3-2 2 .20 1 6.8 .2 6.0 1 14

AÇÃO ANULATÓRI A DE AUTO DE I NFRAÇÃO E DE MULTA ADMI NI STRATI VA CUMULADA COM PEDI DO DE CONCESSÃO ANTECI PAÇÃO DE TUTELA

MUNI CÍ PI O DE CAMPI NAS, Pessoa Jurídica de Direito Público interno, com Paço Municipal localizado na Endereço, nesta cidade e Comarca, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, por seu Procurador infra-assinado, nos autos de AÇÃO ANULATÓRI A DE AUTO DE I NFRAÇÃO E DE MULTA ADMI NI STRATI VA CUMULADA COM PEDI DO DE ANTECI PAÇÃO DE TUTELA , em epígrafe, que lhe promove I NSTI TUTO EDUCACI ONAL JAGUARY - I EJ , apresentar CONTESTAÇÃO, conforme fundamentos de fato e de direito a seguir aduzidos:

Intenta a presente ação ordinária o Autor, alegando em síntese, que foi multado pelo NomeCAMPINAS em virtude da reclamação da consumidora, processo nº 1217/ 2015 em virtude do descumprimento aos artigos 4º incisos I e III; 14 e 39, V do Código de Nome.

Aduz que o litígio entre o consumidor e a autora foi solucionado na esfera judicial e que agiu com total boa fé, bem como, requer seja anulada a multa aplicada pelo órgão administrativo, uma vez que o Autor prestou todas as informações e esclarecimentos à consumidora.

É o que passamos a rebater.

Totalmente equivocada as alegações do autor, sendo verificável por simples leitura a improcedência da presente ação.

Primeiramente, insta esclarecer que a função precípua do Nomeé orientar, educar, encaminhar reclamações e denúncias, fiscalizar, intermediar conciliações e, por fim, aplicar as sanções administrativas previstas no artigo 56 do CDC. Ou seja, a visão do NomeCampinas não é arrecadatória, entretanto a aplicação de multa é a consequência da inobservância pelo fornecedor ao CDC. Resta claro, nos documentos juntados aos autos, que a aplicação de multa na decisão recorrida ocorreu devido à inércia da empresa recorrente quanto aos fatos trazidos pelo consumidor em reclamação protocolizada, que ignorou, assim, os ditames legais previstos no Código de Nome. Tal conduta, reitera-se, deve ser coibida com a aplicação das sanções administrativas previstas em Lei.

Quanto ao acordo noticiado e o atendimento da pretensão do consumidor, ressalto que a transação em processo judicial não exime a reclamada da responsabilidade pela penalidade imposta pelo Órgão Municipal de Nome, uma vez consumada a infração às normas consumeristas.

No mesmo sentido, o julgado abaixo transcrito:

Segunda Câmara Cível Apelação Voluntária N.º 024.070.235.346 Recorrente: Município de Vitória Recorrido: Banco BMG S/ A Relator: Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho ACÓRDAO EMENTA: DIREITO ADMI NISTRATIVO. AÇAO ANULATÓRIA DE DECISAO ADMINISTRATIVA. APELAÇAO VOLUNTÁRIA. APLICAÇAO DE MULTA PELO PROCON. CARÁTER PEDAGÓGICO E SANCIONATÓRIO. ACORDO CELEBRADO NO PROCESSO JUDICIAL. INDEPENDÊNCIA ENTRE AS ESFERAS ADMINISTRATIVA E JUDICIAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1 - A multa administrativa é sanção de caráter pedagógico e sancionatório, não visando à reparação do dano sofrido pelo consumidor, mas, sim, à punição pela prática de ato vedado por lei, a fim de coibir a sua reiteração, em típico exercício do poder de polícia administrativa. 2 - O Recorrido, em Processo Administrativo tombado sob o nº 1153/ 2005, ajuizado por uma consumidora insatisfeita junto ao PROCON Municipal de Vitória, foi penalizado com a aplicação de multa no valor de R$(trinta e quatro mil, duzentos e setenta e nove reais e trinta e sete centavos), em 25.05.2007, nos termos da Decisão Administrativa de fls. 59/ 68.3 - É cediço que podem tram itar, concom itantem ente, o pedido de indenização por danos morais e m ateriais deduzido em Juízo pelo consum idor lesado e o procedim ento adm inistrativo instaurado pela Adm inistração para im posição de m ulta à infratora, pela não observância do Código de Defesa do Consum idor, não existindo dupla penalidade nem bis in idem , tendo em vista que são processos distintos, vez que as esferas adm inistrativa e judiciária são independente entre si. 4 - Recurso de Apelação Voluntária conhecido e provido. ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, por unanimidade dos votos, dar provimento ao Recurso de Apelação Voluntária, nos termos do voto do Eminente Desembargador Relator.(TJES, Classe: Apelação Civel, (00)00000-0000, Relator : NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/ 11/ 2011, Data da Publicação no Diário: 22/ 11/ 2011)

Ademais, analisando todo o protocolado administrativo verifica-se que a recorrente teve várias oportunidades para atender a pretensão do consumidor, informando tal fato nos autos, entretanto não foi o que ocorreu.

Portanto, até o proferimento da decisão administrativa de 1 a instância, não houve notícia nos autos de eventual atendimento da reclamação ou composição entre as partes, sendo que somente em grau de recurso a recorrente alega que atendeu o solicitado pelo reclamante, recurso este que foi apresentado fora do prazo legal estipulado por lei.

Desta feita, além da ocorrência de preclusão administrativa, o desrespeito ao consumidor já enseja a aplicabilidade de sanção ao infrator, que tem a dupla finalidade de punir e impedir novos casos de desrespeito, razão pela qual afastada a arguição de eventual perda do objeto.

Em relação a competência do Nome, o mesmo encontra respaldo legal nos artigos inciso XXXII e 170, inciso V, da Magna Carta, os quais tutelam a Nome, inclusive no âmago de seus princípios fundamentais.

De tal sorte, o Código de Nome, Lei Federal nº 8.078/ 90, veio regular a matéria, passando a proteger o consumidor contra práticas abusivas e desleais recorrentes nas relações de consumo, estando o Nomeexpressamente autorizado a fiscalizar as relações de consumo, conforme previsão legal dos artigos e , do Decreto 2.181/ 97, os quais conferem também aos Municípios a prerrogativa.

Para Hely Lopes Meirelles, os poderes administrativos se apresentam diversificados segundo exigências do serviço público, o interesse da coletividade e os objetivos a que se dirigem, de modo que são classificados em poder vinculado e poder discricionário, conforme seja livre a Administração para praticá-los.

Diz-se do vinculado aquele que a lei confere à Administração Pública para a prática de ato de sua competência, determinando os elementos e requisitos necessários à sua formalização.

"Nesses atos, a norma legal condiciona sua expedição aos dados constantes de seu texto. Daí se dizer que tais atos são vinculados ou regrados, significando que, na sua prática, o agente público fica inteiramente preso ao enunciado da lei, todas as suas especificações (...) O seu poder administrativo restringe-se, em tais casos, ao de praticar o ato, mas de o praticar com todas as minúcias especificadas na lei. Omitindo-as ou diversificando-as na sua substância, nos motivos, na finalidade, no tempo, na forma ou no modo indicados, o ato é inválido" (...) (in obra citada).

Enfim, ninguém poderá exercer poder administrativo sem valer-se de competência legal, desviado de seu objetivo público, ou com omissão de requisitos ou do procedimento estabelecido em lei, regulamento ou edital. Daí decorre o poder vinculado da administração em exigir o estrito cumprimento da Lei.

Nesse passo, o interesse da coletividade resultou na promulgação de lei que exige determinada forma para a sua execução e assim, na medida em que existe à disposição do mercado de consumo produtos ou serviços que serão adquiridos por um consumidor final, é dever do Nomefiscalizar e exigir do estabelecimento o cumprimento da legislação consumerista e, da parte deste, cumprir a lei integralmente, não lhe cabendo divergir ou flexibilizar a forma legal de acordo com a sua conveniência, convencimento ou oportunidade.

De mais a mais, como se depreende das assertivas acima, a legislação é bastante cerceadora, não havendo que se ponderar qualquer outra condição que não a que estritamente foi imposta pela Lei: nem o percentual reduzido de infrações, nem a reparação dos atos infrativos, nem a boa fé da em presa infratora , nem a inocorrência do prejuízo ao consumidor, nenhum desses argumentos afasta a irregularidade que, em última instância, carrega o fator da eventualidade do dano ou do perigo abstrato.

Por fim, a autora impugna o valor da multa aplicada, no qual figura como autuada e que a multa deve ser anulada. Tal alegação que não merece guarida. Cumpre esclarecer que a multa aplicada pelo Nomese gradua pelos princípios da proporcionalidade e razoabilidade além dos quesitos apontados pelo artigo 57, caput do CDC:

Art. 5 7. A pena de multa, graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, será aplicada mediante procedimento administrativo, revertendo para o Fundo de que trata a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, os valores cabíveis à União, ou para os Fundos estaduais ou municipais d e proteção ao consumidor nos demais casos.

Pois bem. O órgão de Nome, em virtude de seu propósito, o qual é proteger e resguardar os direitos daqueles que possuem inquestionável vulnerabilidade e hipossuficiência técnica, fática e jurídica em relação às empresas fornecedoras de produtos e serviços, não poderia se abster de analisar todos os requisitos para graduação, quais sejam além da graduação conforme a gravidade da infração, a vantagem auferida com a não prestação dos serviços devidos e principalmente a condição econômica do fornecedor.

Além disso, o Código do Consumidor é norma de ordem pública e de interesse social, conforme dispõe a Constituição Federal em seu Artigo , XXXII e 170, inciso V. Considerando que o CDC visa manter a relação consumerista segura para aqueles que possuem inquestionável hipossuficiência, o fornecedor deve zelar pela maneira como seu serviço é oferecido. Desse modo, verificamos que, em sendo um princípio basilar, ferida a prestação de serviços e informações, a aplicação de multa deve se perfazer considerando a gravidade de tal ato.

Outrossim, a jurisprudência é farta quanto à aplicação de penalidades advindas dos Departamentos e Órgãos de Proteção ao Consumidor, sendo que a graduação se pauta principalm ente em relação ao último requisito, qual seja a "condição econômica do fornecedor":

"TJ/ SP: (...) a multa deve ser graduada conform e a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econôm ica do fornecedor, será tanto m ais alta quanto m aior o terceiro aspecto. A lei está correta, por um lado protege 'o consumidor’ genericamente considera, não apenas aquele que denunciou a infração ao PROCON, o que indica que a gravidade e a vantagem auferida não se limitam ao caso concreto mas a lesão potencial de conduta (...); e a contraposição à condição econômica se faz necessária para que a multa tenha algum efeito de intimidação sem estrangular o fornecedor..." AC nº 538.950-5/ 1).

Em razão disso, o órgão de proteção ao consumidor deve pautar o arbitramento de multa na gravidade da infração, a qual fica claro diante do exposto, na vantagem auferida pelo autuado com a não prestação adequada do serviço e, principalmente, em sua condição econômica, uma vez que caso não considere este último aspecto, as punições poderiam se tornar desproporcionais não compelindo os fornecedores de produtos ou serviços a prestarem o atendimento adequado ao consumidor, uma vez que o arbitramento da multa fora irrisório em comparação a sua condição econômica.

Assim, resta claro que o arbitramento da multa, se utilizou de parâmetros razoáveis e não deve ser sequer questionada, vez que a infração foi cometida pela autora.

Por fim, a partir da análise feita, fica clara a legalidade da aplicação da multa pelo órgão de Nome. Ressalta-se que o intuito da lei é proporcionar segurança nas relações de consumo.

Nenhuma razão cabe à autora, pela que a presente ação deve ser julgada improcedente.

Protesta provar o alegado por todos os meios em direito admitidos, especialmente por meio da reclamação consumerista 1217/ 2015 , que digitalizado junto ao processo (Fls. 22 / 86).

Diante do exposto, requer o Nome, que a presente ação intentada por Nome, seja julgada improcedente, condenando-se o autor nas custas, juros e honorários advocatícios.

Campinas, 23 de junho de 2.017

NomeMI CHELOTTO

PROCURADOR DO MUNI CÍ PI O

OAB 13 6 .1 2 5