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5 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.8.26.0072

Petição Inicial - TJSP - Ação por não Ser Contribuinte do Icms Incidente sobre os Custos no Fornecimento da Energia Elétrica Efetivamente Consumida , Vamos logo Afirmando - Procedimento do Juizado Especial Cível

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EXMO (A). SR (A). DR (A). JUIZ DE DIREITO DA VARA DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE BEBEDOURO - SP

PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL Nº. 0000000-00.0000.0.00.0000

REQUERENTE: Nome

REQUERIDO: Nome

A Nome, pela Procuradora do Estado que esta subscreve, nos autos em epígrafe, vem respeitosamente perante Vossa Excelência oferecer a sua CONTESTAÇÃO pelas razões de fato e de direto que passa a expor, inclusive trazendo à análise RECENTÍSSIMOS POSICIONAMENTOS DO STJ e TRIBUNAL DE JUSTIÇA abaixo relacionados QUE VÃO DANDO NOVOS CONTORNOS AO RECONHECIMENTO DE INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A TUST/TUSD E DEMAIS ENCARGOS, OS QUAIS CONFIGURAM INTEGRANTES DA BASE DE CÁLCULO DO REFERIDO IMPOSTO, por serem componentes do valor da operação, nos termos da legislação tributária, a saber:

I. DOS FATOS

A Autora pretende que seja declarada a inexistência de relação jurídico-tributária entre ela e o estado-réu quanto ao ICMS incidente sobre as tarifas denominadas "TUST" e "TUSD", encargos de conexão e encargos emergenciais, uso do sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica proveniente da rede básica de transmissão, da base de cálculo do ICMS lançado contra as contas mensais da parte autora, nos termos da Lei, bem como determinado à Concessionária a exclusão dos respectivos valores das faturas de energia elétrica futuras. Enseja a condenação da Ré à repetição do indébito dos valores pagos àquele título (tarifas denominadas "TUST" e "TUSD"), da base de cálculo do ICMS lançado contra as contas mensais da Autora, respeitada a prescrição quinquenal .

Entretanto, data venia, no mérito os pedidos são improcedentes e assim devem ser declarados por este D. Juízo.

II. PRELIMINARMENTE

DA ILEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR (CONTRIBUINTE DE FATO) PARA PLEITEAR RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO

A Autora não tem legitimidade para propor a presente ação por não ser contribuinte do ICMS incidente sobre os custos no fornecimento da energia elétrica efetivamente consumida , vamos logo afirmando, pois não figura no pólo passivo da obrigação tributária.

Ela apenas suporta o ônus de seu recolhimento como qualquer consumidor final do produto, alheio, portanto, à relação jurídico-obrigacional entre o Estado- tributante e o contribuinte de jure , responsável pela exação.

Os artigos 17 e 18, ambos do Código de Processo Civil são claros ao dispor que, para propor ou contestar uma ação é necessário ter interesse e legitimidade, salvo nos casos previstos na lei, o que, permissa venia , não acontece na presente ação.

Neste sentido, é de ser observado que o recolhimento do ICMS ao Estado de São Paulo é efetuado pelas companhias de energia elétrica. Por esse motivo, somente elas podem discutir a forma de recolhimento do imposto e não o chamado contribuinte de fato.

Note-se que, para o nosso sistema constitucional tributário, somente existem duas espécies de sujeitos passivos da obrigação tributária: o contribuinte e o responsável, conforme vem expresso no artigo 121, do CTN. Somente estas duas pessoas estão legitimadas para discutir a referida relação jurídico-tributária.

Disso resulta, necessariamente, que os não participantes dessa relação não podem ser titulares de qualquer vínculo obrigacional dela emergente e, se não são titulares da obrigação, consequentemente, não possuem legitimidade para discuti-la em Juízo e, assim, deve o feito ser extinto sem resolução do mérito nos termos do art. 485, VI, CPC.

DA AUSÊNCIA DOS DOCUMENTOS INDISPENSÁVEIS À PROPOSITURA DA AÇÃO

A parte autora requer a repetição dos pagamentos realizados nos últimos cinco anos a título de ICMS incidente sobre "TUST/TUSD", apresentando contas de energia em seu nome, mas sem os comprovantes de que quem efetuou o pagamento foi ela.

Ocorre que ações de repetição de indébito a prova dos pagamentos constituem documentos indispensáveis que devem acompanhar a petição inicial, nos termos do art. 320 do CPC.

Desta forma, faz-se evidente a inépcia da inicial, uma vez que não

instruída com os documentos indispensáveis à propositura da demanda e, assim, deve o feito ser extinto sem resolução do mérito ante a inépcia da petição inicial nos termos do art. 485, I, CPC.

IMPUGNAÇÃO AOS CÁLCULO APRESENTADOS

Os cálculos não foram elaborados na forma da legislação de vigor, ou seja, Lei 11.960/2009. Ou seja, no caso de eventual restituição deve ser utilizada a TR .

Lembramos que o direito tributário é específico em somente acolher a imposição de juros a partir do trânsito em julgado da ação, nos termos do art. 167, parágrafo único do CTN.

A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça e já sedimentada na Súmula nº 188, é clara ao estabelecer que os juros somente incidem a partir do trânsito em julgado da decisão. Este é o seu enunciado:

"Súmula 188 Os juros moratórios, na repetição do indébito tributário, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença."

Ressaltamos ainda, por excesso de cautela, e para fins de prequestionamento, que eventual restituição deve observar os termos da Lei 11960/09, art. - F,conforme nova redação dada à Lei 9494/1997.

Art. 5 o O art. 1 o -F da Lei n o 9.494, de 10 de setembro de 1997, introduzido pelo art. 4 o da Medida Provisória n o 2.180-35, de 24 de agosto de 2001, passa a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 1 o -F. Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança." (NR)

Esse artigo continua aplicável, no período que vai de 29.06.2009 (data da Lei 11.960/09) até a data da expedição do precatório (em 1º de julho do ano anterior ao da inserção no ano de ordem).

Quanto à constitucionalidade do art. 1º-F da Lei 11.960/2009, é tema de repercussão geral perante o STF, no RE 870.947.

Tema 810 - Validade da correção monetária e dos juros moratórios incidentes sobre as condenações impostas à Fazenda Pública, conforme previstos no art. 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009.

Relator: MIN. LUIZ FUX

Leading Case: RE 870947

Há Repercussão?

Sim

Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos arts. 102, caput, l, e 195, § 5º, da Constituição Federal, a validade, ou não, da correção monetária e dos juros moratórios incidentes sobre condenações impostas à Fazenda Pública segundo os índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança (Taxa Referencial TR), conforme determina o art. 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009.

Ressalte-se que, entre a redação original do artigo 1.º- F da Lei n.º 9.494/97, dada pela Medida Provisória n.º 2.180-35, e a redação que lhe foi atribuída pela Lei n.º 11.960, de 29.06.2009, houve substancial alteração do conteúdo normativo do dispositivo , pois: ( i ) deixou de disciplinar exclusivamente a incidência de juros moratórios e passou a disciplinar também a atualização monetária, a remuneração do capital e a compensação da mora; e ( ii ) deixou de ser aplicado exclusivamente às condenações impostas à Nomepara pagamento de verbas remuneratórias devidas a servidores e empregados públicos e passou a ser aplicado também a todas as condenações impostas à Nome, independentemente de sua natureza.

Em eventual procedência dos pedidos, os valores devidos deverão ser apurados em fase de liquidação, observando a legislação pertinente, até porque serão devidos valores vencidos e vincendos.

Diante disso já impugna os mesmos.

III. DO MÉRITO

III.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Efetivamente, a energia elétrica é um fenômeno físico categorizado pelo Direito como bem móvel.

Especificamente em relação ao Direito Tributário, três impostos devem incidir sobre as operações de energia elétrica: imposto de importação, imposto de exportação e ICMS, exatamente como previsto na Constituição Federal, como se vê.

"Art. 155: Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicações, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

(...)

Parágrafo 3º: À exceção dos impostos que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro tributo poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País."

As operações com energia elétrica são praticadas pelos agentes do sistema elétrico: geradores, transmissores, distribuidores energia elétrica.

A grande diferença entre a energia elétrica como mercadoria e outras mercadorias é a transparência exibida pelo setor que opera com a primeira, ao demonstrar seus custos operacionais e sua diluição no sistema para que todo consumidor seja onerado de acordo com sua capacidade, com a peculiaridade de que a energia elétrica é, por ficção jurídica, "mercadoria".

Para melhor elucidar a questão, valemo-nos de algumas notas técnicas produzidas no âmbito do CONFAZ:

DA TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO. 1

A transmissão e a distribuição de energia elétrica é o processo no qual a energia produzida no gerador é disponibilizada no ponto de consumo. Por questões de ordem operacional, esta energia sofre elevação ou redução do nível de tensão elétrica dentro destes sistemas de transmissão e distribuição para que possam ser entregues de forma eficiente nos pontos de consumo. Cada linha de transmissão possui um nível de tensão nominal, assim encontramos linhas de até 750 kV. Nos sistemas de geração a tensão produzida situa-se entre 10 kV e 30 kV e nos sistemas de distribuição para consumo as tensões são inferiores a 230 kV, sendo necessário portanto, a conversão entre níveis de tensão que são obtidas por meio dos transformadores instalados em subestações para elevar ou reduzir o nível de tensão.

De forma resumida, podemos descrever o processo de fornecimento de energia da seguinte forma: após deixar a usina, a energia elétrica trafega nas redes de transmissão e distribuição, em tensão que varia de 88 kV a 750 kV. Ao chegar às subestações das distribuidoras, a tensão é rebaixada e, por meio do sistema de distribuição urbano, chega à unidade final em 127 volts, 220 volts ou 360 volts. Exceção a essa regra são algumas unidades industriais que operam com tensões mais elevadas (de 2,3 kV a 88 kV) em suas linhas de produção e recebem energia elétrica diretamente da subestação da distribuidora (chamada rede de subtransmissão). Abaixo, segue uma ilustração de como funciona o sistema elétrico de potência.

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Todavia, por força do modelo de desverticalização do setor elétrico brasileiro, as atividades de geração, transmissão e distribuição foram separadas, assim, por força de regulamentação da Agência Nacional de Energia Elétrica ANEEL, cada uma destas atividades devem ser realizadas por pessoas jurídicas distintas. Também foram criadas as figuras do consumidor livre e do comercializador de energia. O consumidor livre pode adquirir energia elétrica de um comercializador dentro ou fora da área de concessão do distribuidor ao qual, originariamente estava vinculado. O consumidor cativo, por sua vez, só pode adquirir energia elétrica junto ao distribuidor de energia elétrica que possui concessão para atuar naquela localização.

É importante salientar que, na tarifa de energia elétrica estão incorporados os custos relativos à geração, transmissão, distribuição, tributos, encargos setoriais, despesas fixas e inclusive, o lucro operacional da distribuidora. Quando a aquisição de energia elétrica é realizada pelo consumidor cativo, todos esses valores que compõem o custo da energia elétrica adquirida é paga diretamente à distribuidora, que repassa os custos de cada fase da energia elétrica que foi consumida. Quando a aquisição da energia é realizada pelo consumidor livre, por determinação da ANEEL, aquele é quem deve pagar às pessoas jurídicas distintas, o custo total relativo à energia por ele consumida.

Assim, repisamos que cada valor de custo que ocorre na cadeia produtiva do setor de energia elétrica é um componente na formação do preço da tarifa de energia elétrica consumida, e que é suportado indistintamente por todos os consumidores, sejam eles cativos ou consumidores livres. A única diferença portanto, é que caso o consumidor seja cativo, ocorre um único pagamento, e caso o consumidor seja livre, o pagamento do valor da tarifa da energia elétrica é rateado proporcionalmente aos responsáveis pela fase da transmissão e distribuição.

Portanto, a tarifa de uso do sistema de distribuição (TUSD) e a tarifa do uso de sistema de transmissão (TUST) são custos componentes do valor da tarifa de energia elétrica consumida, pois a divisão destes valores se fazem necessários para remunerar cada responsável pelo fornecimento da energia elétrica até o ponto final de consumo. Complementarmente, em virtude do modelo elétrico adotado no Brasil, a TUSD existe quando o consumidor está conectado no sistema de distribuição e a TUST existe quando o consumidor está conectado no sistema de transmissão ( alta tensão ).

alcança as operações relativas à energia elétrica, não fazendo qualquer distinção a natureza destas operações. Este dispositivo é claro é não insinua que a tributação se dá pelo efetivo consumo de energia .

Portanto, as operações relativas à energia elétrica referidas no Artigo 155 da CF dizem respeito a todas aquelas necessárias para o posterior consumo de energia, e não apenas pelo seu efetivo consumo. Logo, se todas as operações foram necessárias, estas deverão ser tributadas inequivocamente pelo ICMS."

Para exaurir o tema, evidenciado o equívoco lançado pela Autora, apresentamos a nota técnica elaborada pela Secretaria da Endereçode maio de 2015).:

se, ainda, que o custo de uso do sistema sempre fez parte da base de cálculo do imposto. O fato novo é que a partir de setembro de 2012, por determinação da Aneel, as distribuidoras passaram a discriminar esse custo na conta enviada ao cliente.

Assim, o" fatiamento "da base de cálculo pleiteado pelos consumidores perante o Judiciário, ao pedirem a exclusão da TUSD do campo de incidência do ICMS, mostra-se uma iniciativa que afronta a legislação tributária vigente e a lógica do setor elétrico brasileiro; afinal, é impossível o consumo de energia elétrica sem a agregação de custos com a infraestrutura necessária para que a energia chegue ao ponto de consumo, ao mesmo tempo em que se deseja que tais custos deixem de integrar o valor final da operação. Finalmente, é importante que não se perca de vista o fato de que o ICMS não incide simplesmente sobre a energia elétrica, mas sobre operações relativas à circulação da mercadoria energia elétrica , o que altera significativamente o entendimento sobre que rubricas devem compor o valor da operação e, portanto, sua base de cálculo.

III. 2 DO DIREITO

A Autora, a par de confundir os critérios de materialidade, como núcleo do fato gerador (antecedente), e quantitativo (no caso, a base de cálculo), situada no subsequente da regra matriz de incidência consagrada por Nome, estranhamente afirma que o ICMS não incidiria sobre os custos (ainda que fracionados nas etapas antecedentes de transmissão e de distribuição) na energia elétrica efetivamente consumida por ele.

Até como consumidor final ele deveria arcar com todo esse montante.

Assim, a discussão diz respeito à inclusão, na base de cálculo do ICMS de um elemento utilizado para a formação do preço cobrado do consumidor da mercadoria, no caso energia elétrica, e se os custos foram desmembrados entre as fases de geração, transmissão e de distribuição, aqui denominados de preço público TUSD e TUST - forçoso reconhecer que tais parcelas (custos) integrem a base de cálculo do ICMS, inexistindo qualquer óbice para que isso ocorra.

Nesse passo, se as Cortes de Justiça são unânimes em reconhecer a inclusão na base de cálculo do valor cobrado de outras espécies tributárias, como espelham alguns julgados aqui colacionados:

STJ - RECURSO ESPECIAL Resp 675663 PR 2004/00000-00 (STJ)

Data de publicação: 30/09/2010

Ementa: TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO IPI. 1. A jurisprudência desta Corte é pacífica em proclamar a inclusão do ICMS na base de cálculo do IPI. Precedentes: Resp. Nº 610.908 - PR, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 20.9.2005, AgRg no REsp.Nº 462.262 - SC, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 20.11.2007. 2. Recurso especial não provido.

STJ - RECURSO ESPECIAL Resp 1312024 RS 2012/00000-00 (STJ)

Data de publicação: 07/05/2013

Ementa: TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL. LUCRO PRESUMIDO. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 31 DA LEI N. 8.981 /95. 1. O contribuinte de direito do ICMS quando recebe o preço pela mercadoria ou serviço vendidos o recebe integralmente, ou seja, o recebe como receita sua o valor da mercadoria ou serviço somado ao valor do ICMS (valor total da operação). Esse valor, por se tratar de produto da venda dos bens, transita pela sua contabilidade como"receita bruta", assim conceituada pela legislação que apura o IRPJ e a CSLL pelo lucro presumido, notadamente o art. 31 , da Lei n. 8.981 /95 e o art. 279, do RIR/99 (Decreto n. 3.000 /99). 2. A"receita bruta"desfalcada dos valores correspondentes aos impostos incidentes sobre vendas (v.g. ICMS ) forma a denominada"receita líquida", que com a"receita bruta"não se confunde, a teor do art. 12 , § 1º , do Decreto-Lei nº 1.598 , de 1977 e art. 280 do RIR/99 (Decreto n. 3.000 /99). 3. As bases de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo lucro presumido têm por parâmetro a aplicação de determinado percentual sobre a" receita bruta "e não sobre a" receita líquida ". Quisera o contribuinte deduzir os tributos pagos, no caso o ICMS, deveria ter feito a opção pelo regime de tributação com base no lucro real, onde tal é possível, a teor do art. 41 , da Lei n. 8.981 /95 e art. 344 do RIR/99 (Decreto n. 3.000 /99). 4."Não é possível para a empresa alegar em juízo que é optante pelo lucro presumido para em seguida exigir as benesses a que teria direito no regime de lucro real, mesclando os regimes de apuração"(AgRg nos Edcl no AgRg no AG nº - PR , Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 02.12.2010). 5. Recurso especial não provido.

Por que, então, a visão completamente equivocada de que os custos no fornecimento da energia elétrica em todas as suas etapas não poderiam ser incluídos na base de cálculo do ICMS?

Com efeito, o art. 155, inciso II e § 3º, da Constituição Federal, supracitado, encerra a descrição da norma padrão de incidência para o caso ora em debate fornecimento de energia elétrica.

É ponto fundamental destas alegações fixar também que, no caso do ICMS, integram a base de cálculo todos os insumos e serviços (não abrangidos pela lei complementar que disciplina o ISSQN tributo municipal ) segundo os dispositivos constitucionais a seguir elencados:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

(...)

§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

(...)

IX - incidirá também:

(...)

b) sobre o valor total da operação, quando mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;

O art. 13, da Lei Complementar 87/96, por sua vez, dispõe sobre a base de cálculo do ICMS, determinando que:

"Art. 13 A base de cálculo do imposto é:

I na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do artigo 12, o valor da operação ;

(...)". (g.n.)

Já a Lei 6.374/89, que disciplina o ICMS no Estado de São Paulo, estabelece que:

"Artigo 2º - Ocorre o fato gerador do imposto:

I - na saída de mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;".

[...]

III - no fornecimento de mercadoria com prestação de serviços:

a) não compreendidos na competência tributária dos municípios;

(...)

"Artigo 24 - Ressalvados os casos expressamente previstos, a base de cálculo do imposto nas hipóteses do artigo 2º é:

I - quanto às saídas de mercadorias aludidas nos incisos I, VIII e IX, o valor da operação ;". (g.n.)

Ressalte-se, ademais, que desde a promulgação da Constituição de 1988, a legislação determina que as empresas distribuidoras são responsáveis pelo pagamento do ICMS, desde a produção até a última operação, calculando o imposto sobre o preço praticado na operação final , consoante firmado originalmente no art. 34, § 9º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT. O Convênio ICMS 66/88, com base no mandamento do § 8º do mesmo artigo, também continha a previsão de que a base de cálculo seria o valor da operação mercantil realizada, in verbis:

" Art. 19 A base de cálculo do imposto devido pelas empresas distribuidoras de energia elétrica, responsáveis pelo pagamento do imposto relativamente às operações anteriores e posteriores, na condição de contribuintes substitutos, é o valor da operação da qual decorra a entrega do produto ao consumidor."( destacamos )

Ora, a base de cálculo do imposto é o valor da operação, e não o custo do consumo de energia isoladamente considerado.

Com efeito, o preço (tarifa), sobre o qual deve incidir a alíquota para a mensuração do montante do tributo, não considera apenas uma parte do valor relativo ao bem alienado, mas sim todos os elementos envolvidos na circulação econômica da mercadoria, como é o caso da parcela referente à TUST/TUSD.

Ainda que os custos denominados de TUST-TUSD sejam caracterizados como serviços, por não estarem abrangidos na lista do ISSQN e por serem indissociáveis do fornecimento da energia ao consumidor, devem compor o preço da energia elétrica efetivamente fornecida a residência da Autora ( CF, art. 155, § 2º, IX, b).

A Autora, portanto, confunde os critérios da regra matriz de incidência do ICMS e tenta forçar seu entendimento equivocado, ignorando que não se discute se houve o efetivo consumo da energia elétrica (ocorrência do fato gerador).

Essa discussão gera polêmica em relação à"demanda contratada"em que a reserva de uma determinada potência para regulação do mercado de grandes consumidores (indústrias, shopping centers, etc.) situação totalmente alheia ao que se discute nestes autos., s e encontra ainda em discussão, com a palavra final a ser dada pelo Supremo Tribunal Federal conforme acolhimento da repercussão geral publicada no Diário Oficial de 28 de agosto de 2009, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, atinente ao RE 593.824 RG/SC.

Mesmo na discussão que sedimentou o entendimento no Superior Tribunal de Justiça (mas não no Supremo Tribunal Federal), relativa à reserva de potência, não foi afastada a possibilidade de sua inclusão na base de cálculo do ICMS, pois a Corte expressamente ressalvou a possibilidade de sua inclusão na energia elétrica consumida.

É o que se depreende do RESP 960476/SC pelo voto condutor do Ministro Relator Nome, demonstrando a pertinência de inclusão na base de cálculo do ICMS dos encargos decorrentes da entrega da energia. Consignou o mencionado voto:

"A simples disponibilização da potência elétrica no ponto de entrega, ainda que gere custos com investimentos e prestação de serviços para a concessionária, pode constituir e efetivamente constitui fato gerador da tarifa do serviço público de energia, mas certamente não constitui fato gerador do ICMS, que tem como pressuposto indispensável a efetiva geração de energia, sem a qual não há circulação. Ora, é fenômeno da realidade física, já se disse, que não há geração de energia elétrica sem que haja consumo. Daí o acerto, mais uma vez, da jurisprudência do STJ: a demanda de potência de energia simplesmente contratada ou mesmo disponibilizada, mas ainda não utilizada, não está sujeita à incidência de ICMS, porque o contrato ou a disponibilização, por si sós, não constituem o fato gerador desse tributo.

Entretanto, isso não significa dizer que o ICMS jamais pode incidir sobre a tarifa correspondente à demanda de potência elétrica. Tal conclusão não está autorizada pela jurisprudência do Tribunal.

O que a jurisprudência afirma é que nas operações de energia elétrica o fato gerador do ICMS não é a simples contratação da energia, mas sim o seu efetivo consumo.

Por isso se afirma que, relativamente à demanda de potência, a sua simples contratação não constitui fato gerador do imposto.

Não se nega, todavia, que a potência elétrica efetivamente utilizada seja fenômeno incompatível ou estranho ao referido fato gerador.

Pelo contrário, as mesmas premissas teóricas que orientam a jurisprudência do STJ sobre o contrato de demanda, levam à conclusão (retirada no mínimo a contrario sensu) de que a potência elétrica, quando efetivamente utilizada, é parte integrante da operação de energia elétrica e, como tal, compõe sim o seu fato gerador." (grifamos)

No presente caso, é inequívoco que ocorreu o fato gerador em todas as suas vertentes (poderíamos falar dos núcleos do critério material de incidência: gerar, transmitir, distribuir e finalmente, consumir a energia elétrica), até porque, sem o consumo da energia, jamais a Autora poderia pleitear a restituição de indébito.

Sucede que os custos foram fracionados nas etapas de transmissão e de distribuição por imposição da agência reguladora, sendo inegável que os custos operacionais para o fornecimento de energia, semelhantemente aos insumos que integram as mercadorias, compõem a base de cálculo do ICMS como em repetidas ocasiões já decidiu a Corte Suprema.

Reforçando o tema, é pacifico este entendimento no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

AÇÃO ORDINÁRIA - Inexigibilidade de cobrança de ICMS incidente sobre Tarifa de Uso de Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - Tarifa destina-se ao custeio da transmissão de energia elétrica -Elemento integrante da mercadoria E legítima a incidência de ICMS Recurso não provido. (TJ-SP- AP: 714.376.5/4-00 Relator: Magalhães Coelho, Data de Julgamento: 18/03/2008, Terceira Câmara de Direito Público ).

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - Fornecimento de energia elétrica - Cobrança - TUST e TUSD, tarifas que incluem a base de cálculo do ICMS - Legalidade - Precedentes jurisprudenciais SEGURANÇA DENEGADA Sentença confirmada - Embargos acolhidos sem efeito modificativo. (TJ-SP, MS 0304650-08.2009.8.26.0000, Relator Burza Neto, data do julgamento 06 de novembro de 2010, 12º Câmara de Direito Público ).

III.3 DA JURISPRUDÊNCIA ANTIGA, que vinha dando amparo a tais pedidos

Essa avalanche que processos requerendo a exclusão da TUST e TUSD e demais encargos, da base de cálculo do ICMS, baseiam-se em resumo, no que segue:

SÚMULA: 166

NÃO CONSTITUI FATO GERADOR DO ICMS O SIMPLES DESLOCAMENTO DE MERCADORIA DE UM PARA OUTRO ESTABELECIMENTO DO MESMO CONTRIBUINTE.

Aqui tomamos a liberdade de repetir a perfeita conclusão da r. Sentença pelo MM Juiz de Palmeira D'Oeste, que excluiu a aplicabilidade da mesma, a saber:

PRIMEIRO porque o verbete diz respeito ao fato gerador , e não à base de cálculo, repise-se, cerne da controvérsia aqui travada.

SEGUNDO porque a geração, transmissão e distribuição da energia elétrica não necessariamente são realizadas pelo mesmo contribuinte, mas, ao revés, normalmente são levadas a efeito por pessoas jurídicas distintas.

E TERCEIRO porque a discussão que deu origem à ratio decidendi do enunciado é diversa, senão vejamos.

Questionou-se se a circulação de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte constituiria fato gerador do ICMS (p. ex. saída de mercadoria tangível de um centro de distribuição para uma loja física da mesma empresa de varejo). A resposta da jurisprudência foi negativa, especialmente porque não havia circulação jurídica, mas apenas física.

De se notar que, no exemplo citado, nada obstaria que a mercadoria tangível circulasse direto do centro de distribuição até o destinatário final, não sendo fisicamente indispensável o trânsito pela loja física.

Na hipótese dos autos , diferentemente, enquanto mercadoria economicamente apreciável, como já salientado, a energia elétrica necessariamente precisa transitar pela rede de transmissão e distribuição para chegar ao destinatário final.

Vale dizer, não há como consumir a energia diretamente da unidade geradora, sendo certo que as fases de geração, transmissão e distribuição constituem a essência da própria mercadoria, de forma que os custos a elas relativos não podem ser alijados da base de cálculo da exação.

Assim, dadas as peculiaridades da mercadoria ora examinada, não vislumbro subsunção do caso concreto à premissa sumular estabelecida, motivo pelo qual deixo de aplica-la ( distinguishing ).

SÚMULA N. 391

O ICMS INCIDE SOBRE O VALOR DA TARIFA DE ENERGIA ELÉTRICA CORRESPONDENTE À DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA.

Aqui também repetimos o contido na r. Sentença supra citada:

Ressalvo que a tese encampada pela jurisprudência sobre a não incidência do ICMS sobre a" demanda contratada ", mas não efetivamente consumida (grandes consumidores, como indústrias, centros comerciais, etc., que firmam contrato de fornecimento de energia, mas que acabam por não utiliza-la) também é inaplicável ao caso, pois aqui a energia foi efetivamente consumida pelo destinatário final (consumidor comum).

REPETITIVO RESP 222.810/MG

TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE EM DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA. INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE NA DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADA.

Repete a situação da Súmula 391.

ACÓRDÃOS SOBRE TUST/TUSD BASEADOS EM TAIS JULGADOS AMBOS BASEADOS NA SUMULA 166/STJ, 391/STJ e repetitivos baseados nesses

1. Ag. Reg. Resp 1278024/MG 1a Turma, DJe 14.2.2013;

2. Ag. Reg. Resp 1267162/MG 2a Turma- DJe 24.8.2012

III.4. DO PARECER PAT 2/2016

Ocorre que inicialmente não estava bem claro que referidas súmulas e o decidido no Resp citado referiam a situações diversas da ocorrida nos autos, razão das decisões anteriormente proferidas, que estão dando sustentação a essa massificação de demandas.

Com o estudo aprofundado feito através do PARECER PAT 2/2016, cuja cópia ora juntamos, pôde-se lançar melhores luzes sobre o caso.

Esclarece bem a questão o PARECER PAT 2/2016 , o qual ora juntamos, cuja ementa se deu nos seguintes termos:

EMENTA: TRIBUTÁRIO. ICMS. Incidência do ICMS sobre transmissão e distribuição de energia elétrica é constitucional, em conformidade com o art. 155, II, § 3º, da Constituição Federal, c.C. Artigo 34, § 9º do ADCT. As tarifas de uso do sistema de distribuição (TUSD) e de transmissão (TUSD) remuneram uso da rede, indispensável ao consumo de energia elétrica, e que, assim, se inclui na hipótese de incidência do imposto. Os sistemas de distribuição e transmissão de eletricidade identificam- se com o fornecimento e, portanto, incluem-se na operação relativa a energia elétrica, núcleo de incidência, definido na Constituição Federal. Teses desonerativas são fundadas em equívocos freqüentes sobre a tributação de energia elétrica pelo ICMS: a) tomar aspectos regulatórios do mercado de energia como fórmula hermenêutica tributária, resultando em confusão de base de cálculo com hipótese de incidência e b) encarar o fato energia elétrica como mercadoria, que se" desloca "pela rede, quando se sabe que energia elétrica está presente na rede como corrente elétrica, proporcionada por diferentes potenciais elétricos, apta para o uso. Impropriedade da tese desonerativa que aconselha atuação em tribunais superiores."

Por tal Parecer esclarece-se o mecanismo da energia elétrica, sua formação, manutenção, potência e propagação, e que a rede de transmissão e distribuição é partícipe do processo produtivo. A energia está na rede. A rede não é transportadora, como tem-se entendido, ela é partícipe do processo produtivo. Assim, integra seu preço.

III.5. DA JURISPRUDÊNCIA RECENTÍSSIMA PROFERIDA EM PRIMEIRA, SEGUNDA E ÚLTIMA INSTÂNCIA (STJ).

DO RECENTÍSSIMO VOTO PROFERIDO NO PROCESSO 2009/00000-00, DO STJ, 1a TURMA, no AgRg do Resp 1.163.020-RS, face à decisão proferida, ora juntada.

CERTIDÃO

"Certifico que a egrégio PRIMEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

Após o voto do Sr. Ministro Relator negando provimento ao recurso especial, pediu vista antecipada a Sra. Ministra Regina Helena Costa. Aguardam os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho, Benedito Gonçalves e Sérgio Kukina (Presidente).

REFERIDO JULGAMENTO vem ocorrendo em autos de Mandado de Segurança impetrado por consumidor final, face à NomeRio Grande do Sul, o qual foi julgado favorável ao Estado em primeira e segunda instância. O autor/consumidor final daquela ação ingressou com recurso especial, o qual foi provido em decisão monocrática proferida por desembargador convocado do TRF, 1a Região). Não se conformado com a decisao, o Estado do Rio Grande do Sul ingressou com Agravo Regimental, que reformou decisão para que fosse conhecido o recurso especial pelo Colegiado, por se tratar de matéria de natureza complexa, para fins de sustentação oral.

Feitas as sustentações orais, o voto acima proferido e ora juntado, entendeu por manter a sentença de primeira e segunda instância, acolhendo a tese fazendária de incidência do imposto, posto que referidas tarifas compõem o preço final do produto sendo portanto, base de cálculo do ICMS que incide sobre o valor da operação, e não sobre a taxa de energia elétrica, como querem fazer crer os autores de referidas ações.

27/09/2016: TRIBUNAL DE JUSTIÇA SÃO PAULO

VOTO Nº 13.453

APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO Nº 1012038-09.2015.8.26.0032 APELAÇÕES E REEXAME NECESSÁRIO Ação declaratória de inexistência de relação jurídica tributária c.c. repetição de indébito ICMS Energia elétrica Insurgência do contribuinte contra a incidência de ICMS sobre a TUST (Tarifa de distribuição do sistema) e a TUSD (Tarifa de uso do sistema), na tributação de energia elétrica Legitimidade ativa do consumidor final reconhecida Suficiência da prova documental para a propositura da ação ICMS devido e repetição de indébito inadmissível Incidência que recai sobre operações relativas à energia elétrica Inteligência dos arts. 153, § 3º, 155, § 2º, X, b, da CF, e art. 34, § 9º, do ADCT Feição monofásica (e não multifásica) da incidência tributária ante as características da corrente elétrica, que não é objeto de transporte e armazenamento, mas passa das usinas de geração, pelos sistemas de transmissão e distribuição de energia, e fica disponível ao consumidor final Estruturas e tarifas faseadas apenas para melhor desenvolvimento do sistema, flexibilizar a presença estatal na atividade e potencializar a eficiência econômica do serviço público Tarifas, enfim, que compõem o custo final da operação de energia elétrica e, assim, integram o preço final do consumo correlato Incidência monofásica do ICMS que não pode deixar de considerar a TUST e a TUSD Sentença reformada para a improcedência da demanda, realinhando-se os encargos de sucumbência RECURSO VOLUNTÁRIO DA FAZENDA E REEXAME NECESSÁRIO PROVIDOS.

PREJUDICADO O RECURSO DO AUTOR.

Vemos assim que o tema já começa firmar os contornos, consoantes à jurisprudência anterior, que reconhecia como fato gerador o valor total da operação e não somente a TARIFA DE ENERGIA, incidindo, portanto o ICMS também sobre a TUST e TUSD e demais encargos.

III.6 DOS JUROS DE MORA E DA CORREÇÃO MONETÁRIA

Subsidiariamente, e em atenção ao princípio da eventualidade, acaso procedentes os pedidos da parte autora, no que tange aos juros de mora e à correção monetária há que se fazer as seguintes ponderações:

Às Fazendas Públicas deve ser aplicada a Lei 11.960/09, visto que o decidido pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 4.357, especialmente na modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, não afeta os casos como o presente. Explicamos:

O referido art. , Lei n. 11.960/09, cuida da atualização monetária e juros nas duas fases processuais dentro do processo de execução, quais sejam:

- daquela que vai da data do dano efetivo ou o ajuizamento da demanda, da imputação de responsabilidade à Administração Pública, abrangendo a fase de conhecimento, até a liquidação do débito;

- e da execução propriamente dita, que vai da data da inscrição do crédito em precatório, até o seu efetivo pagamento.

Portanto, embora reconhecidamente inconstitucional a utilização da TR como índice de atualização monetária, a questão, nas ADIs, ficou solucionada apenas para a fase de execução após a expedição do precatório, em relação à qual a modulação de 25.03.2015 diz respeito. Nada se decidiu, no entanto, quanto à primeira fase da execução.

Assim, não tendo havido pronunciamento expresso do Supremo Tribunal Federal quanto à sua constitucionalidade, o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, na parte em que rege a atualização monetária das condenações impostas à Nomeaté a expedição do requisitório, continua vigente.

Esse entendimento, inclusive, restou explanado em sede Repercussão Geral n. 810/STF, em 27.03.2015, a qual se encontra ainda em andamento, para fins de decisão sobre o tema:

"Já quanto ao regime de atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública a questão reveste-se de sutilezas formais. Explico. Diferentemente dos juros moratórios, que só incidem uma única vez até o efetivo pagamento, a atualização monetária da condenação imposta à Fazenda Pública ocorre em dois momentos distintos. O primeiro se dá ao final da fase de conhecimento com o trânsito em julgado da decisão condenatória. Esta correção inicial compreende o período de tempo entre o dano efetivo (ou o ajuizamento da demanda) e a imputação de responsabilidade à Administração Pública. A atualização é estabelecida pelo próprio juízo prolator da decisão condenatória no exercício de atividade jurisdicional. O segundo momento ocorre já na fase executiva, quando o valor devido é efetivamente entregue ao credor. Esta última correção monetária cobre o lapso temporal entre a inscrição do crédito em precatório e o efetivo pagamento. Seu cálculo é realizado no exercício de função administrativa pela Presidência do Tribunal a que vinculado o juízo prolator da decisão condenatória.

Pois bem. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADIs nº 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade da correção monetária pela TR apenas quanto ao segundo período, isto é, quanto ao intervalo de tempo compreendido entre a inscrição do crédito em precatório e o efetivo pagamento. Isso porque a norma constitucional impugnada nas ADIs (art. 100, § 12, da CRFB, incluído pela EC nº 62/09) referia-se apenas à atualização do precatório e não à atualização da condenação ao concluir-se a fase de conhecimento. Essa limitação do objeto das ADIs consta expressamente das respectivas ementas, as quais, idênticas, registram o seguinte:

DIREITO CONSTITUCIONAL. REGIME DE EXECUÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA MEDIANTE PRECATÓRIO. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 62/2009. (...) IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DO ÍNDICE DE REMUNERAÇÃO DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO CRITÉRIO DE CORREÇÃO MONETÁRIA. VIOLAÇÃO AO DIREITO FUNDAMENTAL DE PROPRIEDADE ( CF, ART. , XXII). INADEQUAÇÃO MANIFESTA ENTRE MEIOS E FINS. (...) (...) 5. O direito fundamental de propriedade ( CF, art. , XXII) resta violado nas hipóteses em que a atualização monetária dos débitos fazendários inscritos em precatórios perfaz-se segundo o índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, na medida em que este referencial é manifestamente incapaz de preservar o valor real do crédito de que é titular o cidadão. É que a inflação, fenômeno tipicamente econômico- monetário, mostra-se insuscetível de captação apriorística (ex ante), de modo que o meio escolhido pelo legislador constituinte (remuneração da caderneta de poupança) é inidôneo a promover o fim a que se destina (traduzir a inflação do período). (...) 7. O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09, ao reproduzir as regras da EC nº

62/09 quanto à atualização monetária e à fixação de juros moratórios de créditos inscritos em precatórios incorre nos mesmos vícios de juridicidade que inquinam o art. 100, § 12, da CF, razão pela qual se revela inconstitucional por arrastamento, na mesma extensão dos itens 5 e 6 supra. ( ADI 4357, Relator (a): Min. AYRES BRITTO, Relator (a) p/ Acórdão: Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 14/03/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-188 DIVULG 25-09- 2014 PUBLIC 26-09-2014 sem grifos no original)

A redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, tal como fixada pela Lei nº 11.960/09, é, porém, mais ampla, englobando tanto a atualização de requisitórios quanto a atualização da própria condenação. Confira-se: Art. 1º- F. Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

As expressões uma única vez e até o efetivo pagamento dão conta de que a intenção do legislador ordinário foi reger a atualização monetária dos débitos fazendários tanto na fase de conhecimento quanto na fase de execução. Daí por que o STF, ao julgar as ADIs nº 4.357 e 4.425, teve de declarar a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97. Essa declaração, porém, teve alcance limitado e abarcou apenas a parte em que o texto legal estava logicamente vinculado no art. 100, § 12, da CRFB, incluído pela EC nº 62/09, o qual se refere tão somente à atualização de valores de requisitórios.

Na parte em que rege a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública até a expedição do requisitório (i.e., entre o dano efetivo/ajuizamento da demanda e a condenação), o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 ainda não foi objeto de pronunciamento expresso do Supremo Tribunal Federal quanto à sua constitucionalidade e, portanto, continua em pleno vigor."

Portanto, os índices da caderneta poupança continuam a ser aplicados para fins de atualização monetária nas condenações impostas à Nomeaté a expedição do requisitório visto que as ponderações lançadas na fundamentação e na parte dispositiva da r. Sentença, data venia , não encontram qualquer respaldo na jurisprudência do STF, motivo pelo qual a reforma da r. Sentença é medida que se impõe, acaso não afastada inicialmente a própria condenação.

Cabe deixar claro que pela sistemática atual fixada na Lei 11.960/09, a taxa de juros não é mais necessariamente de 0,5% ao mês ou 6% ao ano, mas sim aquela fixada para os juros aplicados à caderneta de poupança.

aos juros básicos da economia brasileira.

Com isto, a poupança passa a render 70% da taxa Selic, que é fixada a cada 45 dias pelo Comitê de Política Monetária do Banco Central - COPOM, mais a variação da Taxa Referencial (TR).

A regra, que vale desde de 04/05/2012, será aplicada somente quando os juros básicos recuarem para 8,5% ao ano, ou abaixo disso.

Assim, os juros a que se referem a Lei nº 11.960/09 passam a ser computados da forma acima, não mais sendo correta a determinação judicial que, apesar de determinar a atualização monetária nos termos da referida Lei, estipula os juros em 0,5% ao mês ou 6% ao ano.

VI. CONCLUSÃO

Por todo o exposto, vem requerer o acolhimento das preliminares, especialmente a impugnação ao valor da causa , com base no art. 17 e 18 NCPC, combinado com art. 121 CTN e 146, III,"as"da CF, art. da Lei 6374/89 e art. 320 do CPC, extinguindo-se o feito sem resolução do mérito, condenando-se a parte autora nos ônus decorrentes de sua sucumbência.

Em atenção ao princípio da eventualidade, acaso superadas as preliminares, no mérito requer-se sejam os pedidos julgados totalmente improcedentes , observando-se o contido no art. 155, II, § 2º e § 3º da CF, que dispõe sobre as operações relativas à energia elétrica, onde prevê que as operações relativas à energia elétrica referida no artigo diz respeito a TODAS as operações necessárias para o consumo da energia e não só o efetivo consumo como requerido pelo autor; o art. 34, § 9º da ADCT, que afirma que o preço sobre o qual incide o ICMS em se tratando de energia elétrica é o preço praticado na operação final; a Lei Complementar 87/96, art. 13, § 1º, II, a e b, que preconiza que integram a base de cálculo o valor correspondente a:"seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição"(alínea a), assim como o"frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem seja cobrado em separado"(alínea b); que portanto a base de cálculo é o valor da operação na saída da mercadoria do estabelecimento contribuinte, no caso a de Distribuição e transmissão. Assim sendo traz ínsito todos os custos essenciais e inerentes a sua circulação e não apenas a tarifa de energia (TE). Observe-se ainda o Convenio ICMS 66/88, e seu art. 19, no qual baseou-se a redação da Lei 6374/89, art. , I e III e também seu art. 24, I. Não bastasse isso, mesmo que serviço fossem a TUST e TUSD, essa pode compor o preço da energia elétrica, porque não está abrangida na lista de serviços do Município, conforme art. 155, § 2º, IX, b da CF; a desverticalização do setor elétrico operada pela Lei n. 10.848/2004 não pode implicar em alteração da base de cálculo do tributo, pois tal matéria é reservada à lei complementar (art. 146, III, a, da CF), isenção ou benefício relativo a tributo de competência estadual (art. 151, III, da CF), ou tratamento não isonômico em relação a contribuintes que se encontram em situações semelhantes consumidores livres e cativos (art. 150, II, da CF). Por fim, deve-se observar que o recurso repetitivo mencionado refere-se a outra questão sobre energia, que é a demanda contratada e não consumida, e não com tarifas de Distribuição e transmissão, que integram o preço da energia efetivamente consumida, situações bem distintas. E, nesta toada, dada a sucumbência da parte autora, a sua condenação nos ônus legais decorrentes.

Ressalta, por cautela, que em eventual procedência final dos pedidos, deverá ser apresentado o cálculo das parcelas vencidas e vincendas, em sede de liquidação de sentença, observando-se as normas legais acima mencionadas, que regem a matéria (Lei 11.960/2009 e art. 167 do CTN).

São os termos em que pede e espera deferimento, protestando pela produção de todas as provas em direito admitidas.

Ribeirao Preto, 13 de janeiro de 2017.

Nome

Procuradora do Estado

00.000 OAB/UF