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28 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.8.13.0702

Petição - Ação Icms/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias de Cocal Cereais

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 1a VARA DA Endereço

Mandado de Segurança

Autos n°. 0000000-00.0000.0.00.0000

Impetrante: Cocal Cereais LTDA

Impetrado: Delegado Fiscal da Receita Estadual de Minas Gerais em Uberlândia

O ESTADO DE MINAS GERAIS , por sua Procuradora, nos autos do Mandado de Segurança, inconformado com a sentença vem, tempestivamente, interpor RECURSO DE APELAÇÃO, com fulcro nos artigos 1.009 e seguintes do CPC, requerendo a remessa dos autos ao egrégio Tribunal, com as razões anexas, para apreciação e julgamento.

Pede deferimento.

Uberlândia, 17 de março de 2017.

Nome

Procuradora do Estado

00.000 OAB/UF - Masp 00000-00

Nome

Estagiária da Advocacia Geral do Estado

RAZÕES DE APELAÇÃO

Mandado de Segurança

Autos n°. 0000000-00.0000.0.00.0000

Apelante: Estado de Minas Gerais

Apelado: Cocal Cereais LTDA

EGRÉGIO TRIBUNAL,

COLENDA CÂMARA

I - DOS FATOS

A Impetrante ingressou com o presente mandado de segurança alegando ser grande consumidora de energia elétrica fornecida pela CEMIG Distribuição S/A. Assim, sustenta que o ICMS não está sendo cobrado somente sobre o valor da mercadoria (energia elétrica), mas, também, sobre as tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica proveniente da rede básica de transmissão (as chamadas TUST/TUSD)

Em sede de sentença, o pedido foi julgado procedente, sendo reconhecida a inexigibilidade da cobrança do ICMS sobre encargos setoriais, distribuição e transmissão de energia e outros valores que não correspondam ao efetivo consumo de energia elétrica, bem como declarando o direito da impetrante de obter a restituição/compensação dos valores indevidamente recolhidos a título de ICMS nos últimos cinco anos, corrigidos monetariamente a partir do recolhimento, determinando ao impetrado que se abstenha de autuar a impetrante em virtude da compensação, que será precedida de liquidação de sentença.

Ocorre que, a r. decisão merece ser reformada, pois decorre de interpretação equivocada acerca das normas aplicáveis ao caso em tela, conforme se demonstrará.

II - DAS RAZÕES PARA A REFORMA DA SENTENÇA

a) DA ILEGITIMIDADE AD CAUSAM DO IMPETRANTE

Em que pese a jurisprudência do STJ, é importante que se registre que a excepcionalidade para o acatamento da legitimidade do consumidor deveu-se ao fundamento de que " inexiste conflito de interesses entre a Fazenda Pública, titular do tributo, e as concessionárias, que apenas repassam o custo tributário à tarifa " (REsp n° 1.00.000 OAB/UF).

Ou seja, partiu o STJ do pressuposto de que, mantida a legitimidade apenas do contribuinte de direito , somente no caso das concessionárias, jamais seria a questão passível de decisão judicial, em razão de uma pressuposta relação de comunhão de interesses. Tanto é verdade que manteve o tribunal incólume o entendimento esposado no repetitivo REsp 903.394⁄AL, decidido pela Primeira Seção, no sentido de que "o 'contribuinte de fato' ( in casu , distribuidora de bebida) não detém legitimidade ativa ad causam para pleitear a restituição do indébito relativo ao IPI incidente sobre os descontos incondicionais, recolhido pelo 'contribuinte de direito' (fabricante de bebida), por não integrar a relação jurídica tributária pertinente".

Ocorre que o pressuposto fático que permitiu a excepcionalidade não ocorre em Minas Gerais. No caso da TUSD, a própria CEMIG demandou contra o Estado, tendo obtido êxito na ação no âmbito do TJMG (1.0024.05.779112- 1/001) .

Pergunta-se:

a) na eventualidade de decisões judiciais contraditórias (inclusive futuras, movidas pela CEMIG), qual das decisões seria cumprida?

b) se em ambas as decisões fosse determinada a restituição, para quem será devolvido o tributo? Se ambas as decisões determinassem a devolução ao autor respectivo, haverá restituição em dobro?

Além disso, não prova de que efetivo recolhimento houve, exatamente pelo fato de que os documentos respectivos são os da CEMIG (nota fiscal prova o débito, não o recolhimento).

Em razão do exposto, pede-se que a r. sentença seja reformada, com o consequente reconhecimento da ilegitimidade ativa do impetrante.

b) CONSUMIDORES CATIVOS: A BASE DE CÁLCULO DO ICMS É O VALOR INTEGRAL DA OPERAÇÃO

O ICMS, segundo o entendimento doutrinário de melhor expressão, tem por hipótese de incidência constitucional a realização de um negócio jurídico de que resulte a circulação da mercadoria.

Portanto, as operações é que se constituem no fulcro de toda a preocupação constituinte, devendo, necessariamente, ser também o centro das preocupações, seja do legislador, seja dos aplicadores administrativos ou judiciais desse tributo, dado que o que se tributa é a operação que tenha a energia elétrica por objeto e não seu consumo.

Tratando-se a energia de um bem móvel por ficção legal, ter-se-á por ocorrido o fato gerador do imposto quando entregue no ponto de conexão. A cobrança é sobre energia efetivamente entregue ao consumidor (ocorre a tradição nos termos do inciso I do art. 116 do CTN) em razão do negócio jurídico celebrado (operação, nos termos do inciso II do art. 116 do CTN).

Como parcela que se incorpora, concorrendo para sua formação, é natural que, para a determinação da base de cálculo do ICMS, deva ser considerado o valor integral da tarifa cobrada pela concessionária, expressão financeira que é de seu fato gerador, vale dizer do negócio jurídico que tem o fornecimento da energia elétrica como objeto, pois, somente assim, a matéria tributável estaria guardando correspondência com a base impositiva do imposto, expressando a grandeza econômica de seu fato gerador.

Com efeito, o art. 13, da Lei Complementar 87/96, dispõe que a base de cálculo do imposto é, na saída de mercadoria prevista no inciso I, do artigo 12, o valor da operação, isto é, o valor do negócio jurídico de que resulte a venda da energia elétrica, que, consoante a esclarecedora dicção do art. 34, § 9°, do ADCT, é o preço praticado na operação final, por compreender todos os custos incorridos desde sua produção, pela empresa geradora, até sua entrega ao consumidor. O art. 9°, da Lei Complementar n° 87/96, contém idêntica previsão, quando autoriza a atribuição da responsabilidade pelo recolhimento do imposto à empresa geradora ou distribuidora de energia elétrica, hipótese em que o cálculo do imposto deverá também ser efetuado sobre o preço praticado na operação final.

Expressão financeira que é da materialidade da hipótese de incidência, o valor da operação, a que alude o texto constitucional (CF, art. 155, § 2°, IX, "b"), é o constante da fatura cobrada pela concessionária, que, como se sabe, inclui não só o valor da energia consumida no período, bem como os demais encargos necessários para o cumprimento do contrato de fornecimento. E assim deveria ser, mesmo porque, quando pretendeu excluir algum elemento da base de cálculo do imposto, a própria Constituição o fez (CF, art. 155, § 2°, XI).

Portanto, para fins de incidência do ICMS, importa apenas saber qual o valor da operação, isto é, o valor do negócio jurídico inscrito na fatura emitida e cobrada pela concessionária, tal como estabelecido na Lei Complementar n° 87/96 (art. 13, I), a quem a Constituição confiou a disciplina da matéria (CF, art. 146, III, "a" e art. 155, § 2°, XII, "i"). Trata-se, por conseguinte, de tema sujeito a reserva de lei complementar, de que o aplicador da lei não pode distanciar-se.

É importante destacar que a LC 87/96, no inciso II do § 1° do art. 13, determina que integre a base de cálculo os juros e os seguros (que nada têm a ver com o ICMS, quando considerado isoladamente). Portanto, nenhuma relevância tem a natureza jurídica da parcela paga, importando apenas se compõe o preço do contrato de fornecimento da mercadoria . O consumidor cativo contrata exclusivamente o fornecimento da energia; tudo o que é pago é em razão desse único negócio jurídico celebrado .

Assim, caso se reconheça que os valores não integram a base de cálculo da compra de energia por consumidores cativos, é necessário que idêntico tratamento seja dado aos juros e seguros, de todas as compras de mercadorias, quando cobradas ou debitadas pelo vendedor . Para tanto, será necessário declarar inconstitucional o art. 13, § 1°, II, da LC 87/96.

Já decidiu o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul:

TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. TUSD. TUST. GERAÇÃO. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO.

1. A base de cálculo do ICMS é o valor da operação de circulação de mercadoria. O ICMS relativo à energia elétrica consumida, no ambiente de consumo regulado, é o valor da tarifa paga pelo consumidor cativo, fixada pela ANEEL, que compreende os custos da geração, transmissão, distribuição, encargos setoriais e tributos, multiplicada pelos kWh consumidos. É induvidoso que o custo da operação de circulação de energia elétrica, desde a geração da energia elétrica até sua entrega na unidade consumidora do usuário final, abrange não só a geração da energia, mas, também, as fases de transmissão e distribuição, que são etapas indispensáveis desta cadeia produtiva à entrada de energia elétrica na unidade consumidora do usuário, que vai, então,

consumi-la. Portanto, tais custos integram a base de cálculo do ICMS, já que compõem o preço final. Art. 34, § 9°, do ADCT.

2 . Não se aplicam às operações de fornecimento de energia elétrica realizadas no ambiente de contratação regulado (consumidor cativo) por meio de distribuidora exclusiva os precedentes do STJ que consideram indevida a inclusão, na base de cálculo do ICMS, das tarifas relativas ao Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) e ao Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) de energia elétrica. É que o preço final pago pelo consumidor cativo abrange o custo de toda a cadeia produtiva (geração, transmissão e distribuição) por se tratar de um conjunto indissociável . [...].

Embargos infringentes rejeitados. (Embargos Infringentes N° (00)00000-0000, Décimo Primeiro Grupo Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nome Isabel de Azevedo Souza, Julgado em 20/11/2015. Destacamos)

Vale a repetição do que constou do acórdão acima:

Não se aplicam às operações de fornecimento de energia elétrica realizadas no ambiente de contratação regulado (consumidor cativo) por meio de distribuidora exclusiva os precedentes do STJ que consideram indevida a inclusão, na base de cálculo do ICMS, das tarifas relativas ao Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) e ao Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) de energia elétrica .

Pela eventualidade, por força da alínea "b" do inciso IX do § 2° do art. 155 da Magna Carta, o ICMS também incidirá sobre quaisquer serviços (ainda que não seja de transporte) não compreendidos na competência dos municípios que sejam fornecidos conjuntamente com mercadoria.

C) CONSUMIDORES LIVRES: INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A PRESTAÇÃO DO SERVIÇO DE TRANSPORTE - ISONOMIA E CAPACIDADE CONTRIBUTIVA

Quando se trata de "consumidor livre", há a aquisição da energia elétrica consumida, pagando-se ao titular da rede a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição e os encargos de conexão, para que a energia possa ser transportada até sua unidade consumidora.

Assim, ainda que se pudesse no presente caso tratar a distribuição e os demais encargos como se não compusessem o negócio jurídico celebrado para fornecimento de energia, legítima se apresentaria a incidência do ICMS sobre a prestação do serviço de transporte da energia que a autora adquire de terceiros.

A análise do art. 68 do Código Tributário Nacional, que, com base no direito pretérito, tratava do imposto da competência da União sobre a prestação de serviço de transporte, por qualquer via, salvo se o trajeto se contivesse internamente dentro do território de um mesmo Município, levou Aliomar Baleeiro (in Direito Tributário Brasileiro - 11a edição, Forense, 2000, p. 479) a observar que, salvo essa exceção, o campo de incidência federal era vasto, uma vez que tinha ele por objeto

(...) Qualquer que seja o meio da prestação de serviços de transportes: por superfície terrestre ou aquática, por ar ou por subterrâneo. Qualquer tipo de veículo. Mesmo por oleodutos, "pipelines" etc. Qualquer que seja o objeto do transporte: pessoas ou coisas. Uma condição única: transpor os limites do Município, entrando noutros ou penetrando em território estrangeiro, entrando noutros ou penetrando em território estrangeiro.

De acordo com o magistério de Sacha Calmon Navarro Coelho (in Comentários à Constituição de 1988 - Sistema Tributário, Forense, 1990, p. 225), externado quando ainda não se cogitava do transporte de energia elétrica como atividade autônoma,

os impostos sobre serviços de transportes e comunicações, transplantados da competência da União para os Estados- membros, estavam parcialmente implantados. O de transporte sobre serviços de cargas e pessoas por meio rodoviário e o de comunicações sobre a telefonia e telex. Há campo, teoricamente, para a expansão dos fatos jurígenos. A outorga constitucional permite sejam tributados os serviços de transporte por via ferroviária, aérea, lacustre, fluvial e marítima. Que o Estado-membro pode, querendo, alcançar tais fatos com o ICMS é indubitável. Mera questão de oportunidade e conveniência no exercício da competência constitucional"

O imposto, segundo Pontes de Miranda, compreendia não só o deslocamento de pessoas, como também "qualquer objeto (sólido, líquido, gasoso ou simplesmente de conteúdo de energia" (Comentários á Constituição de 1967, 2a Ed.

P. 585, destaque nosso).

Ademais, este serviço pode ser prestado por qualquer tipo de veículo: automóvel, caminhonete, caminhão, barco, avião, trem e assim avante. Quando dizemos qualquer tipo de veículo, não estamos nos olvidando mesmo dos oleodutos, dos vários tipos de encanamento ("pipelines"), das esteiras rolantes, dos "containers", dos veículos movidos a tração animal, etc. (Carraza, O ICMS na Constituição - 7a edição, p. 129).

Não obstante, é certo que até recentemente não se cogitava de tributar o transporte da energia elétrica, mesmo porque, não sendo autônomo o segmento da distribuição, o custo do transporte sempre esteve embutido no valor da tarifa de energia elétrica.

A Lei Complementar n° 87/96, reproduzindo o que a propósito já dispunha o Código Tributário Nacional, dispõe que o ICMS incide sobre "prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores" (art. 2°, II).

Nesse contexto, procurando não deixar desassistido financeiramente o novo segmento do setor elétrico e preservar o equilíbrio do contrato, a Lei n° 9.074/95, em seu art. 15, § 6°, ao mesmo tempo em que assegura ao consumidor eletro-intensivo livre acesso ao sistema elétrico, reconhece que o uso dos meio físicos para a condução do bem intangível até a unidade consumidora é transporte de coisa móvel, ao impor-lhe o pagamento da contraprestação devida à concessionária, in verbis :

"É assegurado aos fornecedores e respectivos consumidores livre acesso aos sistemas de distribuição, mediante ressarcimento do custo de transporte envolvido, calculado com base em critérios fixados pelo poder concedente". (destaque nosso)

O reconhecimento veio a ser enfatizado no Decreto n° 4.562/2002, ao dispor que "na definição do valor das tarifas para os contratos de conexão e de uso do sistema de distribuição serão consideradas as parcelas apropriadas dos custos de transporte da energia elétrica" (destaque nosso).

Vê-se, então, que o disposto no § 6°, do art. 15, da Lei n° 9.074/95, ao utilizar-se da expressão ressarcimento do custo de transporte envolvido, espanca qualquer dúvida a respeito do fato de que o uso da rede de distribuição, para que a energia elétrica adquirida de terceiros chegue até a instalação consumidora, possa ser tributado como transporte e que, por conseguinte, possa incidir sobre a prestação desse serviço o ICMS.

A seu turno, a dicção genérica contida no art. 2°, II, da Lei Complementar n° 87/96, é imperativa no que dispõe inscrever-se no âmbito de abrangência do imposto qualquer prestação de serviços que realize transportes intermunicipais e interestaduais de mercadoria, e a energia elétrica é, desenganadamente, coisa móvel, mercadoria, para fins constitucionais e tributários.

Inexistiria, então, em face da generalidade do enunciado legal, necessidade de específica e casuística previsão de determinado meio de transporte para legitimar sua tributação, eis que optou o legislador complementar por abranger, de forma genérica, todas as modalidades de transportes sujeitas à incidência do ICMS, entre as quais, por conseguinte, o transporte de energia elétrica. Houvesse ele discriminado, sob a forma de numerus clausus , as prestações sobre as quais incidiria o imposto, diversa seria a conclusão.

Sendo assim, a expressão transporte é semanticamente capaz de compreender tudo quanto tenha a virtude de propiciar o deslocamento de alguma coisa de um ponto a outro no espaço, uma vez que o termo não pode ser interpretado no seu sentido meramente literal, mesmo porque a Constituição não se revelou infensa à expressão "transporte de energia elétrica", já que consagrou sua equiparação a coisa móvel. Aliás, as energias que tenham valor econômico, segundo o inciso I do art. 83 do atual Código Civil, são bens móveis.

É inegável, por outro lado, o caráter de essencialidade de que se reveste o transporte no contexto da operação que envolve a aquisição da energia elétrica, uma vez que não é só necessário, como também indispensável ao consumo. Daí porque não é um serviço acessório, que pudesse ser dispensado sem comprometimento da realização da operação. É, ao contrário, um serviço essencial desse sistema de fornecimento.

De resto, mostra-se oportuno registrar que a reestruturação já foi objeto de ricas manifestações doutrinárias. Nesse sentido, veja-se o que diz Marcello de Mello Corrêa (in "Ponderações sobre a dinâmica do ICMS no Comércio de energia Elétrica no Brasil", RDA 225/299-326), quando examina cada um dos segmentos do setor elétrico, resultantes do novo modelo, assim se expressando sobre o segmento da distribuição, que compreende o transporte da energia elétrica:

"O segundo segmento que devemos apresentar é o do transporte. Essa atividade compreende todas aquelas destinadas a levar a energia produzida nas usinas até o seu consumidor. Esse segmento se subdivide em transmissão e distribuição, onde, a grosso modo, podemos dizer que a transmissão ocorre pelo transporte da energia das usinas até os centro de carga e a distribuição ocorre dentro desses centros. (...)

A característica principal das atividades de transporte, na concepção do modelo atual, é que ela deve ser uma atividade neutra, não competitiva e não comercial (mercantil). Nesse sentido, as empresas que transportam a energia elétrica não compram, não vendem e não a geram, apenas transportam. Esta é, deste modo, uma atividade meio, cujas tarifas (tabeladas pela ANEEL) são cobradas pelo serviço de transporte da referida energia. (...)

Por fim, cabe tecer alguns comentários sobre a distribuição. Essa atividade é com a qual tomamos contato mais corriqueiramente, ou seja, é o transporte de energia até os consumidores finais, sejam eles industriais, comerciais ou residenciais. Essa atividade se caracteriza pelo rebaixamento da tensão, isso quer dizer que na maioria das vezes o consumidor (por questões técnicas) não pode receber a tensão que passa pelas linhas de transmissão. Assim, a distribuição é o serviço público de abastecimento de energia elétrica executado mediante a concessão.

Cabe destacar que, no atual modelo, o concessionário dessa atividade também pode comercializar energia (operação mercantil), desse modo, está inserida dentro de um ambiente competitivo.

Em resumo temos: se a venda de energia for realizada por pessoa diversa do distribuidor, esse cobrará a tarifa de transporte (serviço), conforme os valores fixados pela ANEEL, cabendo ao vendedor a cobrança do preço ajustado com o comprador pela energia consumida. Entretanto, se a venda de energia for realizada pelo distribuidor, esse cobrará o preço do fornecimento mais a tarifa de transporte do consumidor. Essa última operação será corriqueiramente observada nas hipóteses de fornecimento de consumidor cativo. Dessa maneira, o distribuidor tanto pode se limitar a agir como transportador quanto atuar como transportador e fornecedor de energia elétrica. Essa última forma de atuação é a mais comum, em face das diversas concessionárias de serviços públicos de abastecimento de energia elétrica no país. (...)

O ICMS devido, é apenas um, ou seja, só há uma incidência possível, que se origina na operação realizada entre o produtor e o consumidor, onde as fases de transmissão e distribuição são meras prestadoras do serviço de transporte, mas não comerciantes da energia gerada".

O tema não é estranho a David A. M. Waltenberg ("O Direito da Energia e a ANEEL", in Direito Administrativo Econômico - Malheiros -1a edição, 2a tiragem, p.358): "as atividades de energia Elétrica, como definidas no novo modelo jurídico-institucional vigente, estão bastante segmentadas, mais do que no passado, até porque essa segmentação foi resultante do processo histórico evolutivo setorial".

É dele a observação no sentido de que toda energia produzida necessita ser levada a seus usuários, até o ponto de consumo, deixando consignado que, enquanto a transmissão é feita em tensões elevadas, que não são normalmente utilizadas pelos destinatários finais da energia, há necessidade de rebaixamento da tensão, que possibilite o trânsito da energia até os consumidores finais (destacamos):

"Nesse segundo nível de transporte da energia elétrica há a caracterização de outro segmento setorial: a distribuição. Existem, então, dois segmentos de transporte: o transporte pesado, o transporte no atacado, digamos assim, que é feito pela transmissão; e o transporte mais leve, o transporte no varejo, que é feito pela distribuição, composta pelas redes de distribuição..."

Nesse contexto, se a venda da energia for feita por outro fornecedor, a concessionária de distribuição só cobra os valores correspondentes ao ressarcimento dos custos incorridos, vale dizer, o valor da execução do transporte, pois o preço do fornecimento da energia cabe a quem é dela o fornecedor.

Data venia, para ser repelida a posição do Estado é necessário que seja refutada a tese de que a TUSD remunera o transporte da energia. Se de transporte se trata, incide inexoravelmente o ICMS.

Pela eventualidade, ainda que se considere que a TUSD não remunera o transporte, ainda assim, por força da alínea "b" do inciso IX do § 2° do art. 155 da

Magna Carta, o ICMS também sobre ela incidirá, já que se trata de serviço não compreendido na competência dos municípios e é fornecido conjuntamente com mercadoria.

Por fim, se o consumidor cativo deve suportar o ônus do ICMS sobre o valor integral da operação, o consumidor livre, em razão da isonomia e da capacidade contributiva, também deve se submeter a igual ônus, não sendo a segmentação de mercado e de contratos causa idônea para tratar desigualmente iguais.

D) SÚMULA 391 DO STJ - DEMANDA CONTRATADA NÃO UTILIZADA

Primeiramente, há de se ressaltar que a matéria é constitucional, já que se relaciona com a própria hipótese de incidência, em especial com os conceitos de operação e de prestação contidos no inciso II do art. 155 da Constituição da República.

No Recurso Especial n° 960.476, que tramitou no regime previsto no art. 543-C do Código de Processo Civil, entendeu o ilustre Ministro Castro Meira, com brilhantismo, que:

(...)

Sob esse prisma, a simples colocação da energia elétrica à disposição do consumidor no ponto de entrega já é suficiente para aperfeiçoar o fato gerador do imposto. (...)

Nesses termos, a destinação dada à potência contratada, seja ela efetivamente utilizada ou não, é circunstância irrelevante para a incidência do ICMS.

Dá-se a circulação do bem quando disponibilizada a energia no ponto de entrega indicado no contrato de fornecimento. A partir desse momento, pode-se dizer que a empresa fornecedora já não detém titularidade sobre a demanda contratada.

(...)

Ademais, o art. 9°, § 1°, II, da LC 87/96, ao fixar como base de cálculo do imposto nas operações com energia elétrica o valor praticado na 'operação final', indiscutivelmente, autoriza a cobrança do ICMS sobre a 'demanda contratada'. Na operação final, a energia elétrica ingressa no estabelecimento consumidor onerada tanto pelo consumo efetivo quanto pela demanda de potência elétrica reservada pelo usuário junto ao operador do sistema.

Como a base imponível do imposto deve resultar da valorização de todos os elementos que integram o núcleo material da hipótese de incidência do ICMS, a tarifa binômia, por abrigar componentes distintos do custo diretamente afetos ao fornecimento da energia elétrica, deve necessariamente integrar sua base de cálculo, pois, somente assim, estará exprimindo a real dimensão financeira do fato gerador do imposto.

(...)

Data venia , a posição do STJ nos termos da Súmula 391 encontra-se em choque com outras decisões tomadas em relação à relações de direito privado:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. TARIFA DE ENERGIA ELÉTRICA. REGIME DE TARIFA BINÔMIA. TAXA DE DEMANDA. COBRANÇA ABUSIVA. NÃO-OCORRÊNCIA. 1. A prestação de serviço de energia elétrica aos usuários chamados "Grupo A" - os ligados em tensão igual ou superior a 2.300 volts - é tarifada com base no binômio: demanda de potência disponibilizada e energia efetivamente medida e consumida.

2. Não é abusiva a cobrança pela disponibilização de um potencial de energia aos usuários, fato que, na verdade, determina o equilíbrio contratual, já que a operação envolve altos custos e investimentos. Precedentes: REsp 00.000 OAB/UF, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 5.9.05; REsp 1.00.000 OAB/UF, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe 30/4/2009; AgRg no REsp 1.00.000 OAB/UF, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe 22.9.09.

3. Agravo regimental não provido. (AgRg no RECURSO ESPECIAL N° 1.121.617 - PR - (DJE n.

797, Public. 27.04.2011)

Não é exatamente sobre este negócio jurídico que incide o ICMS?

O ICMS, segundo o entendimento doutrinário de melhor expressão, tem por hipótese de incidência constitucional a realização de um negócio jurídico de que resulte a circulação da mercadoria.

Portanto, as operações é que se constituem no fulcro de toda a preocupação constituinte, devendo, necessariamente, ser também o centro das preocupações, seja do legislador, seja dos aplicadores administrativos ou judiciais desse tributo, dado que o que se tributa é a operação que tenha a energia elétrica por objeto e não seu consumo.

O Decreto n° 62.724, de 17 de maio de 1968, com as alterações introduzidas pelo Decreto n° 3.653, de 7.11.2000, ao estabelecer normas gerais de tarifação para as empresas concessionárias de serviços públicos de energia elétrica:

Art. 11. As tarifas a serem aplicadas aos consumidores do Grupo A serão estruturadas sob forma binômia, com uma componente de demanda de potência e outra de consumo de energia

Art. 12. A demanda de potência faturável para as unidades consumidoras do Grupo A será a maior dentre as seguintes :

I - a maior demanda medida , integralizada no intervalo de quinze minutos durante o período de faturamento;

II - a demanda contratada , observado o disposto no art. 18 deste Decreto e no art. 3° do Decreto n. 86.463, de 13 de outubro de 1981.

§ 1° A demanda de potência, bem como o consumo de energia de cada usuário desse grupo, deverão ser verificados, sempre por medição.

Portanto, para fins de incidência do ICMS, importa apenas saber qual o valor da operação, isto é, o valor do negócio jurídico .

III - EVENTUALMENTE

A) DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA

Pelo princípio da eventualidade, na hipótese de manutenção da sentença, por proêmio, cioso fazer uma retrospectiva da situação jurídica discutida em relação ao índice a ser utilizado para fins de juros e correção monetária.

Segundo o art. 1°-F da Lei n. 9494/97 (redação pela Lei n° 11.960/2009), nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

Portanto, esse o índice a ser atualizado após o trânsito, considerando que o índice da poupança compreende atualização pela TR e juros. Até o trânsito, a atualização se fará pela TR.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 493/DF, entendeu inconstitucional da aplicação da TR como índice de atualização monetária apenas para os contratos anteriores à Lei n° 8.177/1991, sendo que em diversas oportunidades afirmou a sua legitimidade 1 .

Em recente julgamento, o STF, em sua decisão, modulou os efeitos das ADI 4357 e 4425, determinando que

(...) fica mantida a aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR), nos termos da Emenda Constitucional n° 62/2009, até 25.03.2015, data após a qual (i) os créditos em precatórios deverão ser corrigidos pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) e ( ii ) os precatórios tributários deverão observar os mesmos critérios pelos quais a Fazenda Pública corrige seus créditos tributários; e 2.2.) ficam resguardados os precatórios expedidos, no âmbito da administração pública federal, com base nos arts. 27 das Leis n° 12.919/13 e Lei n° 13.080/15, que fixam o IPCA-E como índice de correção monetária; (...). (Relator Min. Luiz Fux, Data da Publicação: 25/03/2015). (g.n.)

Entretanto, importante registrar que a decisão de inconstitucionalidade nas Ações Diretas n°s 4.357 e 4.425, relativamente ao mencionado art. 1°-F, cuidou tão somente da impossibilidade de atualização de requisitórios expedidos. Permanece válido o art. 1°-F para as condenações em decisões judiciais.

No que concerne à incidência da TR às condenações pecuniárias do Estado, a questão está sendo analisada pelo RE n° 870.947 , com repercussão geral reconhecida, sem liminar.

Em voto-vista no referido RE, o Ministro Dias Toffoli votando pelo integral provimento do Recurso Extraordinário, assim entendeu:

Penso que eventual modificação por este Plenário do texto do art. 1°-F da Lei n° 9494/97, decorrente do art. 5° da Lei 11.960/09, estará a afastar de forma inconstitucional a interpositio legislatoris, indo de encontro ao que foi decidido no julgamento do RE n° 388.312, por violar política macroeconômica e monetária do governo.

Nem mesmo a sedutora tese da vulneração do direito fundamental de propriedade procede, visto que, além do direito à propriedade, o Estado há também de garantir a estabilidade monetária e econômica do país, por meio dos competentes poderes estabelecidos constitucionalmente.

Para o Ministro, não se pode aplicar automaticamente o entendimento de que o dispositivo da Lei 9.494/97 também foi considerado inconstitucional por arrastamento no julgamento da Emenda Constitucional 62/2009. Ainda segundo ele, a imposição de um índice de correção monetária alternativo pelo Judiciário pode ter impactos no orçamento público e até na inflação.

Assim, não há, no momento, decisão judicial que impeça a incidência da TR nos débitos contra o Estado, até a expedição da RPV ou do Precatório.

Eventualmente, caso mantida a decisão, pugna pela aplicação de juros e correção monetária nos termos da redação do art. 1° F da Lei 9.494/97, dada pela Lei n.° 11.960, de 29 de junho de 2009.

IV - CONCLUSÃO

Ex positis , requer o Apelante o provimento do presente recurso , reformando-se ou cassando-se, in totum , a r. sentença, à luz das relevantes razões de fato e de direito declinadas.

Pugna, outrossim, pela manifestação expressa de Vossas Excelências acerca das matérias constitucionais e legais acima levantadas, para fins de acesso às instâncias excepcionais, na remota e abstrusa hipótese de manutenção da r. sentença.

Nestes termos, pede deferimento.

Uberlândia, 17 de março de 2017.

Nome

Estagiária da Advocacia Geral do Estado Procuradora do Estado

00.000 OAB/UF Masp 00000-00