jusbrasil.com.br
27 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.8.26.0002

Petição - TJSP - Ação Planos de Saúde - Procedimento Comum Cível - contra Porto Seguro Saúde

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

SÃO PAULO - SP RIO DE JANEIRO - RJ 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF/2006

Endereço- Tel. (00)00000-0000Fax. (00)00000-0000

Endereço- Tel (00)00000-0000

Sylvio S. Fernandes Marcos Antonio F. Fernandes NomeLycia J. Mello de Carvalho Justiniano Proença Kélvia Fernandes Peruchi Nome Nome NomeB. Fernandes Lauana Barros de Almeida Nome Nome Nome NomeVinicius Feliciano T.S. dos Santos Tiago Soares Alves Sousa Nome Nome Nome Nome NomeViviane Rosolia Teodoro NomeCaroline Fernanda G. Gheorghiu Osvaldo Luiz N. Marmo Nome Nome NomeGabriel Ferraz de A. Sarti Nome

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 13 a VARA CÍVEL DO FORO REGIONAL II - SANTO AMARO - COMARCA DE SÃO PAULO/SP

Processo autuado sob o nº 0000000-00.0000.0.00.0000

PORTO SEGURO - SEGURO SAÚDE S/A , pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 00.000.000/0000-00, com sede localizada na Endereço, Campo Elíseos, São Paulo/SP, por meio de seus advogados devidamente constituídos, nos autos da AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA E/OU EVIDÊNCIA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS que lhe move Nome, já qualificado, vem, tempestivamente, à presença de Vossa Excelência, com fulcro no artigo 335 e seguintes do Novo Código de Processo Civil, apresentar sua CONTESTAÇÃO , pelas razões de fato e de direito abaixo aduzidas.

2

I - DA SÍNTESE DA INICIAL

1. Narra o Autor que é beneficiário de contrato de seguro saúde

fornecido pela Ré e que, durante a vigência do referido contrato, seu médico recomendou-lhe a realização de cirurgia para a correção de miopia e astigmatismo.

2. Alega que, em virtude da relação mantida com a Ré, acionou esta

para que custeasse a cirurgia que lhe foi recomendada, contudo, em 14/07/2016, recebeu negativa formal da Ré para o procedimento.

3. Assevera que a conduta da Ré, ao recusar a cobertura do

procedimento cirúrgico por não constar do rol da ANS (Agência Nacional de Saúde Suplementar), é abusiva e infringe a legislação consumerista.

4. Pleiteia, desta feita, (a) tutela provisória de urgência e/ou

evidência, a fim de que seja determinado que a Ré cubra imediata e totalmente o procedimento médico recomendado para correção de miopia e astigmatismo, bem como forneça todo o material necessário à realização da cirurgia, sob pena de multa cominatória; (b) a procedência da ação, para que seja confirmada, definitivamente, a tutela de urgência e/ou evidência requerida; para que a Ré seja condenada ao pagamento dos honorários médicos decorrentes do procedimento cirúrgico; e para que a Ré seja condenada ao pagamento de indenização por danos morais de R$ 00.000,00.

5. Por meio da decisão interlocutória de fls. 29-30, este MM. Juízo

indeferiu o pedido de concessão de tutela de urgência e/ou evidência, nos seguintes termos:

"O autor requer tutela de urgência ou de evidência para que a ré seja compelida a custear o procedimento cirúrgico a que precisa submeter- se. Indefiro, por ora, o pedido de tutela de evidência, vez que não se enquadra nas hipóteses de concessão de liminar (art. 311, parágrafo único do CPC). Indefiro também o pedido de tutela de urgência, porque não comprovado perigo de dano, requisito essencial para sua concessão (art. 300 do CPC). [...]"

3

6. E, conforme o que a seguir será demonstrado, nenhuma razão

assiste ao Autor ao propor a presente ação, motivo pelo qual esta deverá ser julgada inteiramente improcedente.

II - DO MÉRITO

A) D O C ONTRATO DE S EGURO S AÚDE

7. MM. Juiz, entre a Estipulante "Contracta Engenharia Ltda." e a Ré

"Porto Seguro" foi celebrado um contrato de seguro de reembolso de assistência à saúde nos segmentos ambulatorial, hospitalar e obstétrico, do qual faz parte o Autor, como segurado, cujo objeto está limitado pelo comando da Lei 9.656/98, além das exclusões e limites estipulados no contrato :

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

8. Para enfatizar ainda mais este aspecto, as condições gerais assim

prescrevem, nas cláusulas em que pormenorizam as coberturas e as exclusões contratuais:

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

4

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

9. Feitas tais considerações, passa-se a demonstrar a inexistência de

abusividade na negativa de cobertura do procedimento cirúrgico requerido pelo Autor para correção de miopia e astigmatismo.

B) D A L EGALIDADE DA N EGATIVA DE C OBERTURA DA R É

10. O Autor aderiu ao contrato de assistência à saúde coletivo

estipulado por "Contracta Engenharia Ltda.", sua empregadora, com a Ré "Porto Seguro", por meio do qual esta se comprometeu a prestar todos os atendimentos médico-hospitalares cobertos no contrato, de acordo com a legislação vigente (Lei 9.656/98 e suas Resoluções e Diretrizes da ANS), cláusulas contratadas e normas regulamentadoras do setor da saúde suplementar.

11. Veja-se que o Autor alega na inicial que, após ter-lhe sido

recomendado cirurgia para correção de miopia e astigmatismo, acionou a Ré para que esta custeasse o procedimento médico, todavia, em 14/07/2016, recebeu negativa formal por parte do plano de saúde.

12. De fato, tal requerimento foi negado, uma vez que o grau

de miopia e astigmatismo do Autor está abaixo daquele previsto pela ANS (Agência Nacional de Saúde Suplementar) para cobertura obrigatória da cirurgia refrativa.

13. Destaca-se que o procedimento requerido, insta dizer cirurgia

refrativa, só possui cobertura obrigatória se o segurado estiver enquadrado

5

nos critérios definidos no item 13 "Cirurgia Refrativa - PRK ou LASIK" da DUT (leia-se: Diretrizes de Utilização) constantes do anexo II da Resolução Normativa 387 de 2015 da ANS , atualmente vigente.

14. Salienta-se que as Diretrizes de Utilização estabelecem os

critérios, baseados nas melhores evidências científicas disponíveis , a serem observados para que sejam asseguradas as coberturas de alguns procedimentos e eventos especificamente indicados no Anexo I da Resolução Normativa nº 387/2015, entre os quais se insere a "Cirurgia Refrativa - PRK ou LASIK".

15. A respeito de tal procedimento cirúrgico, assim dispõe o item 13

do anexo II da Resolução Normativa 387/2015:

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

16. Diante disto, é notório que Autor não faz jus ao custeio

obrigatório da cirurgia refrativa, uma vez que não detém as condições clínicas necessárias para tanto, pois o seu grau de miopia não se enquadra entre - 5,0 a - 10 DE.

17. Isso fica evidente ao observarmos o laudo médico de fls. 26, por

meio do qual se constata que o grau de miopia no olho direito do Autor é de -2,75 e no olho esquerdo de -1,50 , ou seja, abaixo do grau estipulado pela ANS como de cobertura obrigatória para o procedimento médico:

6

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

18. Apenas para esclarecer, em relatórios médicos como este acima,

os números que aparecem antes da abreviação ".esf" (de esférico) significam o grau de miopia (se for um grau com o sinal negativo antes do número) ou de hipermetropia (se o sinal for positivo). Resumindo: Esférico com sinal + é hipermetropia e com sinal - é miopia.

19. Por sua vez, o número que aparece antes da abreviação ".cyl" ou

".cil" (de cilindro) se refere ao grau de astigmatismo (em quem não tem astigmatismo esse campo ficará zero). O grau de astigmatismo não é colocado em toda a superfície da lente mas só em um determinado eixo. Por isso, ao lado desse número aparece um outro número que determina o eixo do astigmatismo . Ele varia de 0 a 180 graus. (Fonte: http://www.medicodeolhos.com.00.000 OAB/UF/07/entenda-receita-dos-seus- oculos.html).

20. Com efeito, verifica-se que o grau de miopia do Autor não

se adequa àquele estipulado pela ANS como de cobertura obrigatória para a cirurgia refrativa, o que legitima a recusa da cobertura do procedimento médico requerido.

21. Nesse sentido, há precedentes na jurisprudência do E. Tribunal de

Justiça em caso análogo:

OBRIGAÇÃO DE FAZER - Plano de saúde - Pretensão de cobertura de cirurgia refrativa (lasik) - Improcedência - Insurgência da autora - Existência de cláusula expressa restringindo o procedimento -

7

Não preenchimento, por parte da autora, dos requisitos estabelecidos pela RN 338, da ANS - Ausência de abusividade na negativa da ré - Dano moral não configurado - Aplicação do art. 252, do Regimento Interno deste Tribunal - Desnecessária a repetição dos adequados fundamentos expendidos pela sentença, que ficam ratificados - Recurso desprovido.

(Apelação cível nº 4011347-95.2013.8.26.0554; Relator: Miguel Brandi; Comarca: Santo André; Órgão julgador: 7a Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 13/11/2015; Data de registro: 13/11/2015)

PLANO DE SAÚDE. OBRIGAÇÃO DE FAZER. Recusa de cobertura para cirurgia de miopia a e astigmatismo. Cláusula de exclusão nítida e de fácil compreensão, ausente a alegada abusividade. Resolução da ANS que somente obriga cobertura de cirurgia refrativa para miopia de grau moderado a grave, que não é o caso do autor. Adequada a verba honorária. Sentença mantida. Recurso Desprovido.

(Apelação nº 1002996-23.2014.8.26.0564; Relator: Moreira Viegas; Comarca: São Bernardo do Campo; Órgão julgador: 5a Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 12/08/2015; Data de registro: 14/08/2015)

22. Excelência, vê-se que a Ré agiu de maneira correta, não havendo

que se falar em abusividade ou afronta à boa-fé contratual, pelo contrário, agiu a operadora de planos de saúde em exercício regular de direito , não se admitindo falar-se em ato ilícito 1 .

23. Reitera-se que a pretensão do Autor em face da Ré é totalmente

descabida, sendo certo que a negativa quanto à cobertura do procedimento médico pleiteado encontra-se amparada na legislação pertinente, nas disposições contratuais e nas normas regulamentadoras do setor da saúde suplementar.

24. Com efeito, o artigo 10, § 4º, da Lei nº. 9.656/98, estabelece

que:

Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e

1 Art. 188. Não constituem atos ilícitos: I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito

reconhecido.

8 Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto:

[...]

§ 4 o A amplitude das coberturas, inclusive de transplantes e de procedimentos de alta complexidade, será definida por normas editadas pela ANS.

25. Além disso, prevê o artigo , III, da Lei nº 9.961/2000:

Art. 4º Compete à ANS: III - elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde , que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei nº 9.656, de 3 de junho de 1998, e suas excepcionalidades;

26. Destarte, restou consignado no Enunciado nº 14 da I Jornada

de Direito da Saúde , realizada nos dias 14 e 15 de maio de 2014 pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) , que:

ENUNCIADO N.º 21 Nos contratos celebrados ou adaptados na forma da Lei n.º 9.656/98, recomenda-se considerar o rol de procedimentos de cobertura obrigatória elencados nas Resoluções da Agência Nacional de Saúde Suplementar, ressalvadas as coberturas adicionais contratadas.

27. Diante disto, o Autor não faz jus ao custeio da cirurgia refrativa,

uma vez que não detém as condições clínicas necessárias para tanto, pois seu grau de miopia, com ou sem astigmatismo associado, não se insere entre - 5,0 a - 10 DE , o que não torna o procedimento cirúrgico obrigatório no caso em tela .

28. Ora Excelência, conforme se observa, a própria Agência Nacional

de Saúde Suplementar reconhece, de maneira expressa, que não existe obrigatoriedade de cobertura para o procedimento cirúrgico pleiteado pelo Autor diante do grau leve de miopia dele , de forma que não pode a Ré ser compelida a custeá-lo.

29. Diante de outorga legal, a Agência Nacional de Saúde

Suplementar editou a Resolução Normativa nº. 387/2015, na qual o órgão regulador determina às operadoras a cobertura obrigatória dos itens constante dos anexos da resolução:

9

Art. 1º Esta Resolução atualiza o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, que constitui a referência básica para cobertura mínima obrigatória da atenção à saúde nos planos privados de assistência à saúde, contratados a partir de 1º de janeiro de 1999, e naqueles adaptados conforme a Lei nº 9.656, de 3 de junho de 1998.

30. Assim, deixando o Autor de atender aos critérios

necessários para a cobertura obrigatória da cirurgia refrativa prevista no anexo II da Resolução Normativa nº 387/2015, não há que se falar em impor à Ré a cobertura de tal procedimento médico.

31. Evidente que a negativa de cobertura realizada pela Ré foi

devidamente fundamentada e amparada pela lei, contrato e normas regulamentadoras do setor de saúde suplementar, não havendo que se falar, portanto, em conduta abusiva.

32. Nesse sentido, há precedente em nossa jurisprudência pátria:

"CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. ANS - AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR. AGÊNCIA REGULADORA. PODER NORMATIVO. LEIS NS. 9.661/00 E 9.656/98. RESOLUÇÃO NORMATIVA ANS Nº 167/08. ROL DE REFERÊNCIA BÁSICA. COBERTURA DE TRANSPLANTES DE FÍGADO, CORAÇÃO E DEMAIS ÓRGÃOS. PLANOS DE SAÚDE. APELAÇÕES PROVIDAS. 1. Sentença que determinou à ANS que complementasse o rol de procedimentos previstos na Resolução Normativa nº 167/08, pertinente ao plano de referência, inserindo os procedimentos e os eventos de saúde relativos ao transplante de fígado, coração e demais órgãos. 2. A despeito de a Constituição ter erigido a saúde como dever do Estado, também assegurou a prestação de serviços de saúde por meio de instituições privadas (art. 199), cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle. Nos termos da Lei nº 9.961/00, foi criada a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, autarquia especial, vinculada ao Ministério da Saúde, para fins de atuação no papel de promoção do interesse público na assistência suplementar à saúde, regulando as operadoras setoriais, inclusive quanto às suas relações com prestadores e consumidores, contribuindo para o desenvolvimento das ações de saúde no país. 3. Nos moldes do art. , III, da Lei nº 9.961/00, cabe à ANS - Agência Nacional de Saúde Suplementar a competência para 'elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde, que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei nº 9.656, de 3 de junho de 1998 e suas excepcionalidades'. 4. A Resolução Normativa ANS nº 167/07 atualizou o rol básico de procedimentos e eventos de saúde, ampliando coberturas para os beneficiários de planos de

10

saúde, cujo atendimento é obrigatório para todos estes. O rol básico teve o objetivo de estabelecer uma cobertura de procedimentos médico-hospitalares mínima e suficientemente ampla, mas que não comprometesse desmedidamente as finanças dos planos de saúde, acarretando um aumento consequente no preço pago pelos particulares, o que inviabilizaria a prestação privada da saúde, e ao mesmo tempo traria um acréscimo comprometedor ao tão sobrecarregado sistema único de saúde. 5. Apresenta-se inviável para o equilíbrio financeiro e atuarial dos planos de saúde a cobertura integral e irrestrita, tanto assim que o art. 10 da Lei nº 9.656/98, ao fazer a previsão de plano de referência de assistência à saúde, excluiu expressamente alguns procedimentos. 6. No § 4º do referido artigo existe previsão expressa no sentido de que 'a amplitude das coberturas, inclusive de transplantes e de procedimentos de alta complexidade, será definida por normas editadas pela ANS'. Assim, a disposição normativa em questão deixou à discricionariedade (e não ao arbítrio) da ANS a regulamentação dos procedimentos afeitos a transplantes, podendo esta excepcionar aqueles que sejam inviáveis diante da realidade técnica, econômica e social. 7. Os critérios valorativos adotados pela ANS para excluir da cobertura básica mínima dos planos de saúde transplante de coração e de fígado fundaram-se em razões técnicas e razoáveis, não se podendo catalogar a Resolução nº 167/07 como arbítrio científico, notadamente porque também geraria um excessivo ônus direto às empresas privadas que exploram atividade econômica no ramo da saúde, causando, consequentemente repercussão para os assistidos e para toda a coletividade em geral. 8. A regulamentação em questão não viola o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, e nem dispositivos legais do CDC, tendo em vista que se pauta na razoabilidade. 9. Apelações providas. Acórdão. Vistos e relatados os autos em que são partes as acima indicadas, decide a Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 5a Região, por unanimidade, dar provimento às apelações, na forma do relatório e voto constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Recife/PE, 17 de agosto de 2010 (Data do Julgamento). Desembargador Federal Manuel Maia (Relator convocado)." (TRF da 5a R., AC 2008.83.00000-00, 2a T., Rel. Des. Fed. Francisco Barros Dias, DJe 02.09.2010, p. 337) (sem grifos no original)

33. Note, Excelência, que não cabe a operadora de plano de saúde a

cobertura irrestrita de todos os procedimentos médicos, o que poderia gerar, por consequência, sua quebra no mercado, e tal fato acabaria por culminar na falta de assistência para outros milhares de beneficiários.

34. Diante disto, resta claro que não houve abusividade ou

ilegalidade na negativa efetuada pela Ré. De rigor, portanto, seja a presente ação julgada totalmente improcedente, como medida de direito.

11

C) D A I NEXISTÊNCIA DE D ANOS M ORAIS

35. Como não podia faltar, há o famigerado pedido reparatório por

danos morais, figura onipresente em quase toda e qualquer demanda judicial. Já virou quase um pressuposto de existência da ação, assim pensa a maioria das pessoas.

36. Excelência, avalia o Autor que faz jus a uma indenização por

danos morais, haja vista a negativa da Ré em autorizar a cobertura do procedimento cirúrgico para correção de miopia e astigmatismo. Acrescenta que tal conduta lhe ocasionou diversos transtornos em sua esfera extrapatrimonial.

37. Entretanto, tais argumentos não devem prosperar, pois

restou demonstrado que ele não faz jus à cobertura obrigatória da cirurgia refrativa, pois seu grau de miopia não se adequa aos critérios adotados no Anexo II da Resolução Normativa nº 387/2015.

38. Frise-se que não há que se falar no pagamento de um centavo

sequer a título de indenização por danos morais, uma vez que as alegações do Autor, que fundamentam o pedido, são genéricas, vazias e ocas de sentido jurídico.

39. Sabe-se que o dano moral é o prejuízo que afeta o ânimo

psíquico, moral e intelectual da vítima. Há de se identificar com o dano que ocasiona um distúrbio anormal na vida do indivíduo , um desconforto comportamental a ser examinado em cada caso 2 .

40. Para a ilustre professora Nome3 , o dano

moral é a lesão a qualquer dos aspectos componentes da dignidade humana, dignidade esta fundada em quatro substratos e, portanto, corporificada no conjunto dos princípios de igualdade, integridade psicofísica e da liberdade e da solidariedade.

41. Não será o simples sofrimento humano ou situação de tristeza,

constrangimento, perturbação, angústia ou transtorno, que ensejará a indenização por

2 "Direito Civil" - Nome- 4 a edição (Responsabilidade civil) - Ed. Atlas, p. 39.

3 "Dano à Pessoa Humana, uma leitura Civil-Constitucional dos Danos Morais", Editora Renovar, pág. 130/131.

12

danos morais, mas apenas aquelas situações graves o suficiente para afetarem a dignidade humana e, obviamente, esta não é a pauta do presente caso!

42. Os danos morais apenas são existentes quando o fato afetar a

essência do ser humano, causando-lhe dor extremada e não meros aborrecimentos e indignações corriqueiros a que todos estamos sujeitos.

43. Assim, não há que se falar em dever de indenizar pela "Porto

Seguro", tendo em vista que não houve qualquer demonstração de elementos ensejadores à indenização por danos morais. A Ré não cometeu qualquer ato ilícito, nos termos do artigo 186 4 e 927 5 do Código Civil, pois agiu pautada nos termos da lei, do contrato e das normas regulamentadores do setor da saúde suplementar.

44. Eventual discussão acerca de negativa de Seguradora, fundada

em cláusula de contrato de seguro-saúde, não gera o dever de indenizar por danos morais , conforme entendimento desse E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. RECUSA DE COBERTURA DE CIRURGIA POR SE TRATAR DE PRETENSÃO DE CORREÇÃO DE PROBLEMA ESTÉTICO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. INCONFORMISMO DO RÉU. DEMONSTRADA A FUNÇÃO REPARADORA DO PROCEDIMENTO CIRÚRGICO REALIZADO PELA AUTORA. COBERTURA DE DESPESAS DEVIDA. JUROS DA MORA QUE DEVE INCIDIR SOMENTE A PARTIR DA CITAÇÃO. SITUAÇÃO QUE NÃO AUTORIZA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. QUESTÃO CONTROVERTIDA QUE DECORRE DA INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

(Apelação cível nº 0005323-47.2010.8.26.0127; Relator: Coelho Mendes; Comarca: Carapicuíba; Órgão julgador: 10a Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 11/09/2012; Data de registro: 13/09/2012)

45. Por outro lado, também não há que se falar em dano moral

oriundo de inadimplemento contratual . Mesmo que se admita tal hipótese,

4 Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a

13

supostos danos advindos de eventual inadimplemento de contrato não configuram, por si sós, o dano moral, porque não agridem a dignidade humana. Ficam, assim, subsumidos aos danos materiais (danos emergentes e lucros cessantes) e não aos danos morais, nos termos do artigo 475 do Código Civil:

Artigo 475. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir-lhe exigir o cumprimento, cabendo em qualquer dos casos indenização por perdas e danos.

46. Sobre o tema, cite-se, mais uma vez, o pensar de Maria Celina

Bodin de Moraes 6 :

"Se tem do dano moral, porém, o entendimento de que só a lesão à dignidade humana - em seus principais substratos, isto é, a liberdade, a igualdade, a integridade - pode a ele dar ensejo, resolve-se trivialmente a questão. Dificilmente um contrato não cumprido chega a atingir tal profundidade."

47. O inadimplemento de uma obrigação assumida contratualmente

enseja danos morais quando há uma lesão à dignidade humana em seus principais substratos. Dificilmente um contrato não cumprido chega a atingir tal profundidade.

48. Embora a inobservância das cláusulas contratuais por uma das

partes possa trazer desconforto ao outro contratante, e normalmente o traz, trata-se, em princípio, de desconforto a que todos estão sujeitos, pela própria vida em sociedade 7 .

49. Em que pese o alegado dissabor sofrido, não se pode afirmar que

o suposto descumprimento do contrato mostrou-se suficiente para caracterizar o abalo psíquico, a aflição espiritual, a humilhação, de modo que seria equivocado afirmar a existência do dano moral.

50. Os danos morais devem ser ressalvados para as hipóteses mais

graves, suficientes para violar os direitos de personalidade, ou seja, nas situações em 6 "Danos à pessoa humana: uma leitura civil constitucional dos danos morais" - Rio de Janeiro - Renovar, 2003. p. 165. 7 STJ, RESP. 202.564, 4 a Turma, julgado em 02.08.01, publicado no DJ em 01.10.2001, Ministro Sálvio de Figueiredo

14

que as circunstâncias do caso concreto extrapolam os limites do mero aborrecimento, o que não é o caso.

51. Contudo, o que se depreende dos autos é a ocorrência tão

somente de um aborrecimento, que não tem o condão de gerar dano à esfera extrapatrimonial do Autor.

52. Não restou evidenciada ofensa anormal à personalidade do Autor,

de modo que não rende ensejo à indenização por dano moral, que pressupõe dor, sofrimento, gravame à imagem, à intimidade ou à honra da pessoa.

53. Nesta seara, mencione-se o brilhante acórdão proferido pelo

Relator Desembargador Vito Guglielmi, no julgamento da apelação de nº 4006413- 12.2013.8.26.0161, da 6a Câmara de Direito Privado do E. Tribunal de Justiça de São Paulo, julgado em 20/03/2015:

"Reconhecer-se, de maneira ampla, a possibilidade direta de indenização por dano moral a partir de qualquer suscetibilidade cotidiana é criar verdadeira fonte de enriquecimento sem causa. Para o descumprimento contratual existe a reparação do dano material e bem dos lucros cessantes. Basta que se os provem os interessados. Extrair, por outro lado, os danos morais de quaisquer descumprimentos contratuais é forma de se furtar a essa prova, de maior dificuldade, reconheça-se. O dano moral não é sucedâneo do dano material, e nem deve ser assim interpretado. Ademais, é preciso que o dano seja provado (e jamais presumido, como no caso dos autos)."

54. Logo, inexiste qualquer ofensa à dignidade do Autor que seja de

responsabilidade da "Porto Seguro", pois mero inconformismo não caracteriza dano moral. Nenhum comportamento da Ré que configurasse ato ilícito ou abuso de direito existiu, sendo o seu proceder pautado na lei, no contrato firmado entre as partes e nas normas regulamentadoras do setor da saúde suplementar.

D) S UBSIDIARIAMENTE P ARTE I - D O V ALOR DA I NDENIZAÇÃO POR D ANOS MORAIS

55. Na remotíssima hipótese deste MM. Juízo entender cabível a

indenização por danos morais, o que se admite por mera argumentação e por respeito ao princípio da eventualidade, o valor a ser arbitrado deve ser módico e razoável.

15

56. Excelência, desatenderá aos objetivos do dano moral a

indenização exagerada que se converta em enriquecimento injusto em prol da vítima, de modo a configurar uma mudança de vida para a mesma ou para sua família. 8

57. A mais abalizada jurisprudência tem se colocado longe dos

excessos e dos abusos, colhendo os melhores frutos, fixando as indenizações em valores razoáveis, punindo os exageros e justificando a fixação com critérios bem elaborados.

58. No caso, plausível é a citação dos artigos 884 e 885, no Capítulo

IV "Do enriquecimento sem causa", do Código Civil:

Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.

Art. 885. A restituição é devida não só quando não tenha havido causa que justifique o enriquecimento, mas se esta também deixou de existir.

59. Para que a reparação tenha cunho punitivo, é imprescindível lei

anterior definindo os limites aplicáveis. O arbitramento levado à condição de sanção fere os princípios constitucionais da legalidade e da segurança jurídica.

60. Pelo exposto, não se espera em hipótese alguma que seja

concedida indenização por dano moral, mas, se for, o que se admite por mera argumentação, seu arbitramento deve obedecer aos parâmetros fixados pela jurisprudência, indicando-se um valor módico, nos termos do que estabelece o artigo 944 do Código Civil 9 .

E) S UBSIDIARIAMENTE P ARTE II - D O S ISTEMA DE R EEMBOLSO DOS H ONORÁRIOS M ÉDICOS

61. Excelência, frise-se que, por se tratar de um seguro reembolso ,

a Seguradora coloca à disposição do segurado duas possibilidades de atendimento: (i)

8 Neste sentido, TJSP, Apelação Cível nº 218.449-1 - São José do Rio Preto - Relator: ANTONIO MANSSUR - CCIV 3 -

16

uma, na rede credenciada, onde o segurado receberá pleno e total atendimento, nada despendendo, efetuando a seguradora o pagamento diretamente ao prestador; e (ii) outra caracterizada pelo sistema de livre escolha, onde o segurado comparece a qualquer médico/hospital/laboratório/etc., arca com os seus honorários e despesas, sendo, posteriormente, reembolsado, dentro dos limites do contrato:

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

62. Embora prestador Centro Avançado de Oftamologia ((00)00000-0000)

seja credenciado junto à Ré, importante mencionar a questão do "Sistema de Reembolso dos Honorários Médicos", de modo subsidiário, caso o Autor realize as mencionadas sessões com Profissionais Não Credenciados .

63. Nesse sentido, caso sejam realizadas as r. sessões com

Profissionais Não Credenciados, o REEMBOLSO deverá ser feito segundo os ditames contratuais, o que está em consonância com a Lei 9.656/98, que assim dispõe:

"Artigo 12 - (...)

VI - reembolso, em todos os tipos de produtos de que tratam o inciso I e o Par.1º do art. 1º desta lei, nos limites das obrigações contratuais,

17

das despesas efetuadas pelo beneficiário com assistência à saúde , em casos de urgência ou emergência, quando não for possível a utilização dos serviços próprios, contratados ou credenciados pelas operadoras , de acordo com a relação de preços de serviços médicos e hospitalares praticados pelo respectivo produto , pagáveis no prazo máximo de trinta dias após a entrega da documentação adequada;"

64. Importante se faz salientar que inexiste no contrato cláusula que

estabeleça que os planos comercializados garantam 100% do reembolso na hipótese do segurado não ser atendido por nosocômio ou profissionais credenciados.

65. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em inúmeros casos, já

foi chamado a decidir questão similar a destes autos, tendo decidido que, no caso de utilização de profissionais não pertencentes à rede credenciada, o reembolso não é devido de forma integral, mas em consonância com os limites contratuais:

SEGURO SAÚDE - Despesas médicas - Limitação de reembolso de honorários médicos - Hipótese em que houve parcial devolução dos valores pagos pelo segurado - Validade - Previsão contratual expressa - Cláusula redigida de forma clara - Dever de informação atendido - Regularidade do reembolso parcial.

(Apelação nº 1022379-55.2013.8.26.0100 - 6a Câmara de Direito Privado - Des. Relator Paulo Alcides - Julgado em 26/02/2014).

Plano de saúde - Reembolso parcial de despesas médicas - Ação de ressarcimento - Procedência - Inconformismo - Acolhimento - Contrato que prevê reembolso de despesas em caso de escolha de prestadores não credenciados - Natureza da avença que possibilita cláusula limitando o valor de reembolso - Autor que não alega incorreção os valores utilizados no cálculo - Sentença reformada, para julgar a ação improcedente - Recurso principal provido; prejudicado o adesivo

(Apelação nº 0014390-88.2013.8.26.0011 - 5a Câmara de Direito Privado - Des. Relator Moreira Viegas - Julgado em 16/07/2014)

66. Portanto, equivocada eventual assertiva do Autor de que faz jus ao

reembolso integral das despesas médicos hospitalares, pois, tendo sido utilizado médico não integrante da rede credenciada, somente possui direito ao reembolso, adstrito aos limites contratuais, obedecendo, ainda os múltiplos de reembolso do plano contratado, vale dizer:

18

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

III - DA CONCLUSÃO

67. Ante o exposto, requer se digne Vossa Excelência :

a) de julgar, no mérito, a presente ação totalmente improcedente,

tendo em vista a ausência de cobertura obrigatória para a cirurgia refrativa requerida, condenando o Autor ao pagamento de custas e despesas processuais, além de honorários advocatícios;

b) em caso de procedência do pedido de condenação da Ré na

obrigação de fazer, o que se admite por mera argumentação e por respeito ao princípio da eventualidade, requer que seja reconhecido na r. sentença que a cobertura integral e direta ocorrerá somente aos profissionais e estabelecimentos credenciados junto à Ré, sendo que, no tocante aos não credenciados, estes terão direito a reembolso nos limites contratuais do seguro saúde, obedecendo ainda os múltiplos de reembolso do plano contratado;

19

c) caso entenda pela procedência da ação no tocante ao pedido de

indenização por danos morais, o que não se espera, requer que o valor da indenização a título de dano moral seja fixado com moderação, a fim de se atender aos princípios da eventualidade e razoabilidade;

68. Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito

admitidos.

69. Outrossim, requer que as publicações referentes à presente ação

sejam feitas em nome dos doutores Nome, 00.000 OAB/UF, e Nome, 00.000 OAB/UF, sob pena de nulidade.

Termos em que,

Pede deferimento.

São Paulo, 09 de dezembro de 2016.

Nome Nome 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

LAUANA BARROS DE ALMEIDA Nome 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

VIVIANE ROSOLIA TEODORO Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF