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28 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2013.5.04.0027

Petição - Ação Adicional Noturno

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ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PROCURADORIA-GERAL DO ESTADO

EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DO TRABALHO DA 27a VARA DO TRABALHO DE PORTO ALEGRE - RS

Processo N° 0000000-00.0000.0.00.0000

Reclamante: Nome

Reclamados: FASE

FUNDAÇÃO DE ATENDIMENTO SÓCIO-EDUCATIVO DO RIO GRANDE DO SUL - FASE , por seu representante judicial nos autos da reclamatória trabalhista em epígrafe, vem a Vossa Excelência interpor RECURSO ORDINÁRIO , nos termos do artigo 895, inciso I, da CLT, artigos 188 e 511 do CPC e artigo 1°, incisos III e IV, do Decreto-lei n° 779/69, requerendo seja recebido e processado, com as razões anexas, para, observados os trâmites de estilo, ser remetido à apreciação e decisão do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho.

Nesses termos, pede deferimento.

Porto Alegre, 26 de março de 2015.

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Nome

00.000 OAB/UF

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Processo N° 0000000-00.0000.0.00.0000

Reclamante: Nome

Reclamados: FASE

RAZÕES DO RECORRENTE

COLENDA TURMA

Reporta-se o recorrente à contestação, bem como ao integral conteúdo dos autos, para ver reformada a respeitável sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados pela parte reclamante, nos termos da argumentação a seguir exposta.

INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

1. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 71, § 1°, DA LEI N° 8.666/93

Impõe-se a reforma da sentença que concluiu pela existência de responsabilidade subsidiária do ente público por débitos trabalhistas de empresa contratada mediante regular processo de licitação.

A decisão que impõe responsabilidade subsidiária ao ente público pelos débitos trabalhistas da empresa contratada mediante licitação viola direta e literalmente o disposto no artigo 5°, inciso II e artigo 37, "caput" da Constituição Federal; artigo 265 do Código Civil; e artigos 70 e 71, § 1°, da Lei Federal 8.666/93.

A condenação imposta constitui violação do disposto no artigo 265 do Código Civil, posto que inexiste responsabilidade solidária ou subsidiária, pois não há previsão legal ou contratual neste sentido.

Art. 265. A solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes.

No presente caso, inexiste hipótese para configurar subsidiariedade, pois que tanto o contrato, como a legislação, dispõem expressamente no sentido contrário.

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O contrato de prestação de serviços prevê que a responsabilidade pelas obrigações trabalhistas é exclusiva da empresa contratada. A contratação é lícita, autorizada pelo Decreto-lei n° 200/67 e foi realizada mediante licitação pública.

A Lei Federal n° 8.666/93, em seus artigos 70 e 71, expressamente afasta a responsabilidade da Administração Pública. Os serviços que podem ser objeto da contratação encontram-se definidos no art. 6°, inciso II, da Lei n° 8.666/93. Por outro lado, os artigos 70 e 71, § 1°, regulam a responsabilidade da Administração Pública nos contratos administrativos efetuados mediante licitação:

Art. 70. O contratado é responsável pelos danos causados diretamente à Administração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato, não excluindo ou reduzindo essa responsabilidade a fiscalização ou o acompanhamento pelo órgão interessado.

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1° - A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

Dessa forma, obedecidos aos procedimentos legais para a celebração do contrato administrativo com o empregador, descabe a fixação pela Justiça do Trabalho, da responsabilidade do ente público, qualquer que seja ela (solidária ou subsidiária).

A competência normativa para legislar sobre contratos administrativos é da União, através do Congresso Nacional. A competência da Justiça do Trabalho sobre relações de trabalho, com todo o respeito, não compreende a fixação da responsabilidade subsidiária do ente público em contratos administrativos.

Assim, inaplicável a Súmula n° 331 do TST.

A Súmula n° 331 do TST não prevalece sobre o disposto nos artigos 70, 71, § 1° da Lei Federal n° 8.666/93. Ao aplicar-se a referida Súmula nos casos em que o tomador de serviços é a Administração Pública, através de licitação, estará a Justiça do Trabalho a julgar contra Lei Federal, consequentemente, contra o inciso XXI do art. 37 e o inciso XXVII do artigo 22 combinado com o artigo 48, todos da Constituição Federal.

Não se configura, no caso, a hipótese de culpa in eligendo , pois não pode o ente público escolher a empresa que deseja contratar, mas sim contratar com aquela que vencer o procedimento licitatório previsto em lei.

São inaplicáveis ao presente caso as disposições do artigo 9° da CLT e dos arts. 186 e 927 do Código Civil. Como resultou provado, o contrato foi celebrado através de licitação. Não houve fraude, nem cumplicidade.

Não há também culpa in vigilando , posto que a fiscalização da execução do contrato prevista na Lei n° 8.666/93 refere-se somente ao objeto do contrato, ou seja, a efetiva prestação do serviço contratado pela empresa responsável pela execução. Não há qualquer obrigação de a

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administração fiscalizar os procedimentos do departamento de pessoal da empresa contratada. Tal atividade não está prevista no contrato, nem foi objeto da licitação. Não pode a Administração Pública fazer ingerência na contabilidade das empresas contratadas para saber de seus débitos para com os empregados e outros credores. É completamente equivocada a interpretação dada ao disposto no artigo 70 da Lei n° 8.666/93. Não cabe a administrador público verificar se a empresa privada está pagando corretamente seus empregados. Até mesmo porque não tem acesso à sua contabilidade. A obrigação imposta pela lei de licitações é verificar se o objeto do contrato está sendo corretamente executado. Ou seja, se a limpeza ou manutenção está sendo realizada, se a obra está sendo construída, se o serviço de vigilância está sendo corretamente prestado.

A competência para fiscalizar o cumprimento de obrigações trabalhistas é exclusiva da União Federal, conforme previsto no artigo 21, inciso XXIV, da Constituição Federal:

Art. 21. Compete à União:

(...)

XXIV - organizar, manter e executar a inspeção do trabalho;

Nesse sentido, o artigo 626 da Consolidação das Leis do Trabalho expressamente dispõe:

Art. 626. Incumbe às autoridades competentes do Ministério do Trabalho, ou àquelas que exerçam funções delegadas, a fiscalização do fiel cumprimento das normas de proteção ao trabalho.

O ente público estadual não tem poder para exercer fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa contratada. Tal competência é exclusiva da União Federal. Inexiste, pois, culpa in vigilando .

A respeito, salienta-se que o recorrente se desincumbiu satisfatoriamente da fiscalização que lhe incumbia e era de sua competência, conforme demonstram os documentos anexados aos autos, não podendo, diversamente do afirmado pela sentença recorrida, sofrer imputação de responsabilidade subsidiária por ausência de fiscalização. Não restou configurada, no caso concreto, a hipótese enumerada no inciso V da Súmula n° 331 do TST.

Não se trata de responsabilidade objetiva da Administração Pública, pois não configurada a hipótese do § 6° do art. 37 da Constituição Federal. A empresa contratada não está prestando serviço público, nem é agente da Administração.

O Dr. Toshio Mukai, na obra "Estatutos Jurídicos de Licitações e Contratos Administrativos", Editora Saraiva, página 117, ao analisar o artigo 61 do Decreto-Lei 2.300/86, assim observou:

Sabe-se que na jurisprudência trabalhista era comum a condenação da administração, solidária ou subsidiariamente, nas verbas pleiteadas pelos empregados da contratada. Agora, diante desse texto expresso de lei, essa jurisprudência não pode mais ter seguimento, pena de o Judiciário Trabalhista decidir contra legem.

Dessa forma, a condenação subsidiária, sem previsão legal ou contratual específica, conforme exigido pelo art. 265 do Código Civil, e até mesmo contra as disposições da Lei Federal n° 8.666/93, viola o princípio da legalidade expresso no artigo 5°, inciso II e artigo 37, caput , da Constituição Federal.

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2. DESRESPEITO À SÚMULA VINCULANTE N° 10 DO STF

A decisão, ao desconsiderar o disposto no artigo 71, § 1°, da Lei 8.666/93, afastando sua incidência ao presente caso, desrespeitou a Súmula Vinculante n° 10 do Supremo Tribunal Federal, adiante transcrita:

Súmula Vinculante n° 10 do Supremo Tribunal Federal: Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.

Ao decidir contra legem , deixando de aplicar ao caso concreto o disposto no artigo 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93, houve evidente violação à cláusula de reserva de plenário (artigo 97 da Constituição Federal).

Não pode prevalecer o entendimento contido na Súmula n° 331 do TST, pois revela contrariedade ao disposto na Súmula Vinculante n° 10 do Supremo Tribunal Federal, pois não observou o disposto no artigo 97 da Constituição Federal.

O Supremo Tribunal Federal tem julgado procedentes várias Reclamações, cassando decisões de Tribunais Regionais do Trabalho e do Tribunal Superior do Trabalho que negam a aplicação do disposto no artigo 71, § 1°, da Lei 8.666/93, contrariando a Súmula Vinculante n° 10 do STF.

Transcreve-se, por oportuno, trecho da decisão da Ministra Carmen Lúcia, do Supremo Tribunal Federal, no Agravo Regimental na Reclamação n° 7712, divulgada em 01/12/2010, publicada no DJE n° 233/2010 em 02/12/2010, página 58: " Assim, ao afastar a aplicação do § 1° do artigo 71 da Lei n. 8.666/93, com base na Súmula 331, inc. IV, o Tribunal Superior do Trabalho descumpriu a Súmula Vinculante n. 10 do Supremo Tribunal Federal, pois negou a vigência do dispositivo pretensamente por ser ele incompatível com a Constituição ".

3. DECLARAÇÃO DA CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 71, § 1°, DA LEI N° 8.666/93 PELO STF

Atualmente, não paira mais qualquer dúvida sobre a constitucionalidade do artigo 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93.

Na sessão plenária de 24/11/2010, o Supremo Tribunal Federal julgou procedente a Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 16 para declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93.

Assim, não pode o Judiciário Trabalhista desconsiderar a decisão do Supremo Tribunal Federal, nem pode persistir no equivocado e ilegal entendimento estampado na Súmula n° 331 do Tribunal Superior do Trabalho.

FGTS E MULTA DE 40%

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Discorda o recorrente da condenação subsidiária ao pagamento dos valores correspondentes aos depósitos do FGTS com acréscimo da multa de 40%.

Primeiramente, a reforma da sentença se impõe em razão da inexistência de qualquer responsabilidade da parte recorrente no caso em epígrafe.

Ainda, não há como ser mantida a responsabilidade do ente público pelo pagamento da multa de 40% do FGTS, uma vez que eventual decisão de despedir a parte recorrida foi de exclusiva responsabilidade da empregadora.

A parte recorrente não determinou a despedida, não havendo razão para que seja responsabilizada por situação que se encontra no âmbito administrativo da empresa empregadora.

Afora isso, a condenação ao pagamento da multa de 40% do FGTS não pode ultrapassar a pessoa do empregador, sob pena de flagrante violação ao art. 5°, XLV, da Constituição Federal.

Assim, impõe-se a reforma da sentença, seja para absolver o recorrente da condenação imposta.

MULTA DO ART. 467 DA CLT

Impõe-se a reforma da sentença a fim de absolver o ente estatal da condenação subsidiária ao pagamento da multa prevista no art. 467 da CLT.

Não há parcelas rescisórias incontroversas. Todos os pedidos foram devidamente contestados pelo ora recorrente.

Por outro lado, descabe a condenação subsidiária do ente público, pois vedada pelo parágrafo único do artigo 467 da CLT ( Art. 467. (...) Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios e as suas autarquias e fundações públicas ).

A penalidade aplicada não pode passar da pessoa do empregador, sob pena de flagrante violação ao art. 5°, XLV, da Constituição Federal, merecendo reforma.

MULTA DO ART. 477, § 8°, DA CLT

Impõe-se a reforma da sentença a fim de absolver o ente estatal da condenação subsidiária ao pagamento da multa prevista no art. 477, § 8°, da CLT.

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Descabe a condenação subsidiária em penalidades, pois a norma jurídica (artigo 477, § 8°, da CLT) é dirigida especificamente ao empregador.

Não haveria como o tomador fazer pontual pagamento de eventuais verbas rescisórias, observando-se o que dispõe o art. 100 da Constituição.

Assim, tal penalidade não pode ultrapassar a pessoa do empregador, sob pena de flagrante violação ao art. 5°, XLV, da Constituição Federal.

A responsabilidade subsidiária não se estende para albergar multas, como a prevista no artigo 477 da CLT, na medida em que, por encerrarem penalidade, cuja interpretação deve ser restritiva, dizem respeito exclusivo ao prestador de serviços.

DA MULTA NORMATIVA. OJ. 2 DA SDI2 DO TST.

Por fim, a condenação relativamente à indenização prevista na convenção coletiva em tela também não deve incidir em face do ora recorrente, uma vez que este não integrou o referido ajuste. Nesse sentido: "ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO SEÇÃO DE DISSÍDIOS COLETIVOS N°2 ACORDO HOMOLOGADO. EXTENSÃO A PARTES NÃO SUBSCREVENTES. INVIABILIDADE (inserida em 27.03.1998) É inviável aplicar condições constantes de acordo homologado nos autos de dissídio coletivo, extensivamente, às partes que não o subscreveram, exceto se observado o procedimento previsto no art. 868 e seguintes, da CLT".

Aduz-se, ainda, que a penalidade não pode ultrapassar a pessoa do empregador, sob pena de flagrante violação ao art. 5°, XLV, da Constituição Federal.

Desse modo, deve ser provido o presente recurso e afastada a multa aplicada em relação à entidade estadual.

DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA.

Provido o recurso, com a reforma do decisum na forma das razões acima alinhavadas, deve ser provido também quanto aos acessórios, absolvendo-se a parte recorrente do pagamento dos juros e da correção monetária.

Caso mantida alguma condenação, cabe seja expressamente determinada a aplicação da norma do artigo 1.°-F da Lei n.° 9.494/97, na redação dada pela Lei n.° 11.960/2009, quanto aos acessórios atualização monetária e os juros pleiteados na inicial, a contar do ajuizamento da reclamatória (artigo 883 da CLT), com a utilização do índice do mês do vencimento da parcela , e não o do mês da competência, nos termos da Súmula n.° 381 do E. Tribunal Superior do Trabalho.

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CONCLUSÃO

DIANTE DO EXPOSTO requer , o conhecimento e o provimento do presente recurso ordinário, a fim de absolver o reclamado da condenação subsidiária que lhe foi imposta ou, caso mantida a subsidiariedade, conforme referido nos itens próprios.

Nesses termos, pede deferimento.

Porto Alegre, 26 de março de 2015.

Nome

Procurador do Estado

00.000 OAB/UF

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