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25 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.8.26.0100

Petição - STJ - Ação Indenização por Dano Moral - Agravo em Recurso Especial - contra Midway Crédito, Financiamento e Investimento e Lojas Riachuelo

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EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA 11a VARA CÍVEL - FORO CENTRAL CÍVEL DA COMARCA DE SÃO PAULO/SP

Ref. Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

LOJAS RICHUELO S/A, peoa jurídica de direito privado com sede na cidade de São Paulo/SP, .0Endereço56/0001-49 e S.NomeA - CRÉDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO , com sede em São Paulo/SP, .0Endereço32/0001-12, na conformidade de seus contratos sociais, por seus advogados, constituídos nos termos dos instrumentos procuratórios anexados, com endereço profissional constante do timbre, onde indicam para receber intimações e/ou notificações judiciais de estilo, vêm, à honrosa presença de V. Exa., com supedâneo nos arts. 300 e ssss. do Código de Processo Civil, bem como nos demais dispositivos legais aplicáveis à espécie, apresentar

CONTESTAÇÃO

aos fatos e pedidos formulados nos autos do processo em epígrafe, que lhe move NomeSARKIS JUNIOR, o que faz em consonância com os fundamentos de fato e de direito abaixo adunados para ao final requerer:

DAS PUBLICAÇÕES E INTIMAÇÕES

Inicialmente, requer que todas as publicações, intimações e demais notificações de estilo sejam realizadas, exclusivamente e independentemente de algum outro Causídico ter realizado ou vir a realizar algum ato processual neste caso, em nome do advogado Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF, ,com endereço profissional na EndereçoCEP: 00000-000, sob pena de nulidade, nos termos do art. 236, § 1º, do Códex Processual Civil e na conformidade do entendimento pacificado pela Corte Especial do STJ no E REsp. n. 812.041.

DAS ALEGAÇÕES AUTORAIS

Em síntese, a parte autora ingressa com a presente ação, alegando que foi surpreendido com o recebimento do envio de faturas de cobrança das rés. Posteriormente, teve a notícia que seu nome incluso nos órgãos de proteção ao crédito indevidamente, em razão de compras que jamais efetuou.

Alega que a referida cobrança, bem como negativação seriam indevidas, uma vez que não teria adquirido tais débitos.

Face ao exposto, buscou as vias judiciais requerendo liminarmente a exclusão do seu nome dos cadastros de proteção ao crédito, além de declaração de inexigibilidade de débito, bem como indenização por danos morais não inferior a R$ 00.000,00.

Deu-se a causa o valor de R$ 00.000,00.

Sabe-se, pois, que restará esclarecida a situação fática, vez que o que se busca no judiciário é a verdade formal, devendo o Estado-Juiz dizer o direito ao caso concreto, fazendo cair por terra, com esteio nas argumentações adiante expostas, os argumentos citados na petição inicial.

Tal pedido da empresa Ré, apoia-se no desejo de não ver uma crescente desestruturação do judiciário, incentivando que pessoas outras desvirtuem os dizeres da verdade, engrandecendo e distorcendo a realidade dos fatos para ludibriar os magistrados na busca incessante de uma indenização vultosa e em disparidade do que realmente lhe é devido.

PRELIMINARENTE

DA IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA

Como é fácil constatar, o autor pretende obter provimento liminar em seu favor, desconstituindo direitos adquiridos, dimanados de ato jurídico perfeito.

A lei, na verdade, impede-lhe o exercício de tal pretensão, haja vista que ninguém pode alegar em proveito próprio nulidade, iniquidade ou torpeza a que deu causa. Sim, porque tendo realizado compras em uma das lojas da demandada, vale dizer, por meio de livre processo volitivo, se tal negociação porventura configurasse ou portasse algum "vício" , é óbvio que a devedora a ele teria também dado causa.

Observe-se o que prescreve o Código Civil vigente:

Art. 150. Se ambas as partes procederem com dolo, nenhuma pode alegá-lo para anular o negócio, ou reclamar indenização.

Ademais disso, o artigo 422, também civil codificado, exige:

Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como na sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.

Não é o que se constata, lamentavelmente, da conduta do Acionante que, após efetuar compras livremente, pretende valer-se do Poder Judiciário para escusar-se de pagar e prejudicar o RÉU, vale dizer, pretende a incabível chancela de uma verdadeira e inconfessável iniquidade .

No particular, vá-se à jurisprudência do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal (destaques não originais):

ENUNCIADO 24 DO CEJ

Em virtude do princípio da boa-fé, positivado no art. 422 do novo Código Civil, a violação dos deveres anexos constitui espécie de inadimplemento, independentemente de culpa.

Pois é isso o que busca o Autor, ou seja, violar os deveres contratuais a que deve estrita obediência, em razão da lei e do princípio do pacta sunt servanda , com o que dão inequívoca demonstração e prova de descumprimento obrigacional.

A boa doutrina não se afasta dessa linha 1 (destaques também não necessariamente encontrados no texto original):

O princípio da boa-fé exige que as partes se comportem de forma correta não só durante as tratativas, como também durante a formação e o cumprimento do contrato. Guarda relação com o princípio de direito segundo o qual ninguém pode beneficiar-se da própria torpeza. Recomenda ao juiz que presuma a boa-fé, devendo a má-fé, ao contrário, ser provada por quem a alega. Deve este, ao julgar demanda na qual se discuta a relação contratual, dar por pressuposta a boa-fé objetiva, que impõe ao contratante um padrão de conduta, de agir com retidão, ou seja, com probidade, honestidade e lealdade, nos moldes do homem comum, atendidas as peculiaridades dos usos e costumes do lugar.A regra da boa-fé, como já dito, é uma cláusula geral para a aplicação do direito obrigacional, que permite a solução do caso levando em consideração fatores metajurídicos e princípios jurídicos gerais.

Assim, requer a V. Exa. que se digne de acolher esta preliminar, de modo a extinguir liminarmente a presente lide, sem resolução de mérito, ao espeque do disposto no artigo 267, inciso VI, do Código de Processo Civil, onerando o DEMANDANTE com todas as penas cabíveis da sucumbência, inclusive, honorários advocatícios ad valorem atualizado da causa.

1 GONÇALVES, Carlos Roberto. DIREITO CIVIL BRASILEIRO. Editora Saraiva, 5a edição,

página 33.

DA VERDADE DOS FATOS

Imperioso trazer ao conhecimento deste Juízo, antes de maiores considerações processuais e materiais acerca do caso, os acontecimentos fáticos, narrados de forma sucinta.

Cumpre registrar, após análise, restou constatado que a parte autora é titular de um cartão de crédito da Riachuelo/Nome, possuindo registro de compras realizadas na conta do referido cartão, conforme demonstram os documentos acostados na presente peça contestatória.

Após a realização da compra, esta ré enviou faturas de consumo para o endereço residencial informado em seu cadastro. Porém, tais faturas não foram pagas, motivo pelo qual houve o bloqueio no envio de faturas.

Ocorre Excelência, que esta ré não agiu de forma que ultrapasse o direito de uma empresa de cobrar os créditos que lhes são devidos, fato que ocorreu no presente caso, posto que a parte autora deixou de realizar o pagamento das faturas de consumo pertinentes as compras, bem como saque realizado, utilizando seu cartão de crédito, bem como documentos.

Desta forma passou então a ré a figurar como titular dos créditos mencionados, portanto, sendo legítima credora para cobrar o referido crédito.

Não houve qualquer pagamento pertinente ao débito contraído no CARTÃO RIACHUELO/Nome, acarretando o bloqueio do envio de faturas.

Ora V. Exa., não há que se falar em cobrança irregular por parte desta demandada, uma vez que, diante da inadimplência da parte Autora, no tocante ao cumprimento de suas obrigações, não restou alternativa para a empresa ré a não ser cobrar, o que lhe é devido.

Ad argumentandum, se não foi a parte autora quem realizou a compra, alguém, de posse de documentos pessoais originais, comprovantes de renda e residência formalmente perfeitos em seu nome, assim o fez.

Não obstante essa exigência, a Ré visando formar um cadastro seguro e minimizar as suas perdas quanto ao alto índice de inadimplência e golpes estelionatários praticados impunemente, é extremamente diligente no ato da conferência da identidade e idoneidade de seus clientes para a aprovação do cadastro.

IMPERIOSO INFORMAR, AINDA, QUE O DÉBITO QUESTIONADO FORA CANCELADO LOGO APÓS A RIACHUELO TER SIDO CIENTIFICADA DE UMA POSSÍVEL UTILIZAÇAO INDEVIDA, DEMONSTRANDO A BOA-FÉ DA INSTITUIÇÃO DEMANDADA, TENDO, INCLUSIVE, ESTORNADO OS VALORES COBRADOS, CONFORME DADOS ABAIXO:

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Portanto, já que a Ré não agiu em nenhum momento de forma culposa, mas apenas cobrou as faturas oriundas do serviço que prestou ao ser informado o titular do contrato, não pode ser responsabilizada por qualquer prejuízo supostamente suportado pelo Autor.

Ora, não houve ato culposo ou doloso praticado pela ré, como já ressaltado, pelo que é elementar não fazer o Autor jus a qualquer ressarcimento por danos morais supostamente cometidos pela mesma.

O ora demonstrado já seria suficiente, por si só, para que o pedido do Autor fosse julgado totalmente improcedente, haja vista ser insofismável a ausência de culpa da ré, quer objetiva quer subjetiva, assim como de nexo de causalidade, de danos e de provas.

Desta feita devem restar impugnadas as pretensões autorais em face desta empresa independentemente de ter havido fraude ou não, porque a ora ré agiu no exercício regular do direito.

DO DIREITO

É de sabença de todos que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, de acordo com o artigo V, inciso II da nossa Carta Magna.

O princípio da legalidade é nota essencial do Estado de Direito. É, também, por conseguinte, um princípio basilar do Estado Democrático de Direito. Por isso não pode o Estado, ou o Poder Público, ou os administradores exigir qualquer ação, nem impor qualquer abstenção, senão em virtude de lei.

Percebe-se, pelo exposto, que a empresa ora demandada atuou apenas no exercício regular de direito, cobrando o que lhe era devido.

DO EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO

Na ideia de ato ilícito exige-se o procedimento antijurídico, de modo que não há ilícito quando inexiste prática de um procedimento contra o direito.

Nosso Código Civil, em seu artigo 188, enuncia a inexistência de ato ilícito quando o "dano" é causado no exercício regular de um direito reconhecido.

O respectivo crédito foi adquirido através de contrato de compra e venda, firmado após a apresentação de documentos pessoais e utilização de cartão com senha de conhecimento apenas do Autor, devidamente autorizado pela legislação vigente, não tendo havido qualquer ilegalidade por parte desta empresa Ré.

ORA V. EXA., NÃO PODE ESTA RÉ SER RESPONSABILIZADA AINDA QUE HOUVESSE FRAUDE, UMA VEZ QUE ADQUIRIU O CRÉDITO DE BOA-FÉ, TENDO AGIDO NO EXERCÍCIO REGULAR DO SEU DIREITO AO COBRAR O QUE ERA DEVIDO.

Sendo o contrato lei entre as partes. Esta, pois, a premissa basilar sobre a qual se verga o ordenamento jurídico, em se tratando de direito contratual. Assinado o contrato, deve o mesmo ser cumprido nos termos em que é estipulada a avença, salvo se nula for à contratação por ofensa à lei.

Assim, se válido e eficaz é o contrato, opera-se a irretratabilidade unilateral da vontade das partes, de sorte, ainda que seja prejudicial a um dos contratantes, ou por demais benéfico para o outro, ele obriga os contraentes ao cumprimento, vez que importa em restrição voluntária à liberdade das partes envolvidas. Esta, pois, é a essência do princípio pacta sunt servanda.

Por tudo, deve-se obediência ao princípio pacta sunt servanda , não revogado pelo Código de Defesa do Consumidor, não podendo a Demandante alegar uma suposta cobrança indevida, tendo a demandada agido em pleno exercício regular de direito quando efetivou todas as cobranças.

DA AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DA CONTESTANTE

O próprio Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 14, § 3º, inciso II, prevê o fato imputável a terceiros como causa excludente da responsabilidade objetiva.

A jurisprudência nacional já sedimentou a ausência de culpa do comerciante vítima de estelionatários e induzido a erro pelo uso de documentos falsos, verbis:

"(...) Utilização, por falsário, de documentos pertencentes ao autor , propiciando até abertura de conta bancária e emissão de vários cheques sem provisão de fundos (...)

Vê-se, assim, que, afora o autor, os réus também foram vítimas do crime. (...)

Justa e razoável, portanto, a conclusão de que, igualmente vítimas de estelionato e induzidas em escusável erro, acabaram, em razão da inadimplência de quem se apresentou como mau pagador, na mais estreita boa-fé e firme certeza de exercitar regular direito, comunicando o seu nome para registro nos assentamentos dos órgãos de proteção ao crédito (...)" (TJ SP - 02a Câmara Cível - Apelação Cível nº 352.877-4/9 - Relator Desembargador José Roberto Bedran) (grifos nossos)

E ainda:

"(...) Não comete ilícito aquele que, vítima de estelionato, induzido em erro pelo uso de documentos falsos, concede financiamento a terceiro e, após, em razão de inadimplência, inclui o nome do suposto financiado no rol dos inadimplentes. Pois, de boa-fé, agiu na certeza de que estaria exercendo um direito seu, não podendo, por isso, responder pelas conseqüências do crime do qual foi a maior vítima. Recurso provido" (TJ RJ - Apelação Cível nº 2001.001.06360 - 14a Câmara Cível - Relator Desembargador Marlan Marinho, j. 21.08.2001) (grifos nossos)

"(...) se os atos da empresa decorreram de erro, em virtude de estelionato de terceira pessoa, se dano houve, será esta pessoa que teria que indenizar e, não a empresa que também foi vítima. O estelionato é razão de força maior, extraordinária, estranha a vontade da ré, que a levou a praticar um ato que, se conhecimento tivesse dele, não o faria. Álea excludente de responsabilidade civil. (...)" (TJ DF - Ap. 199907101366882 - DJU 06/11/2000) (grifos nossos)

Assim também, vêm se posicionando a magistratura pernambucana, vejamos:

"(...) Com relação ao mérito, extrai-se que o ponto fulcral consiste em saber se o (a) Autor (a) manteve alguma relação jurídica com o (a) Requerido (a) de forma que eventual inadimplência tenha dado causa a negativação de seu nome nos órgãos de proteção ao crédito e seu reflexo no mundo jurídico, especialmente para o fito de autorizar indenização por dano moral.

(...) Embora reconheça que grande parte se incline para o reconhecimento de dano moral pela simples inscrição, como risco do negócio jurídico da parte demandada e/ou teoria objetiva da responsabilidade do Código de Defesa do Consumidor r, neste mesmo sentido se posicionando a doutrina e jurisprudência majoritariamente, todavia, filio-me a corrente, ainda, minoritária no sentido e conclusão adiante consignada, observando que tudo depende do caso concreto e das provas carreadas aos autos.

(...) Analisando a peça de defesa constante dos autos e os documentos a ela colacionados, verifico que o (a) Requerido (a) comprovou a relação jurídica havida com a pessoa do (a) Autor (a), ou outrem que assim se identificou com tal, advindo deste contrato débitos não honrados, razão pela qual entendo que a ação de informar o banco de dados do SPC/SERASA, por contrato não adimplido, decorreu do exercício regular de seu direito em recuperar o crédito devido.

(...) A meu sentir, todas as cautelas necessárias, e disponíveis dentro do bom senso, foram adotadas pela p. requerida , conforme se percebe da juntada de ficha de cadastro, cópia de documentos pessoais, comprovante de residência, contra-cheque, documento de veículo e autorização para pagamento de contrato.

(...) Apenas à título de ilustração, coloco à reflexão de todos na sociedade, que qualquer pessoa está sujeita a ser vítima de golpe de estelionatários, seja pessoa física, jurídica ou o próprio Estado . Nos autos, não foi diferente. Ao que tudo indica, e assim concluo, uma terceira pessoa se passando pelo (a) Autor (a), portando documentos pessoais públicos falsificados se apresentou perante representantes da p. demandada e contratou serviços ou adquiriu produtos. Esta mesma pessoa (estelionatário) poderia ter se apresentado perante o Advogado, Magistrado ou qualquer pessoa para fim de conseguir alguma pretensão pessoal de forma ilícita. E pergunto: Será que estaríamos imunes? Certamente não! A parte reclamada foi tão vítima de terceiro estelionatário como a demandante.

(...) Por fim, observe-se que, no caso em tela, o (a) Autor (a) sequer cogitou a hipótese de prévio contato com o (a) Requerido (a), optou pela via mais fácil e lucrativa ao ajuizar diretamente ação judicial de reparação de danos, desta forma, sequer dando oportunidade de uma solução amigável a lide.

POSTO ISSO, após tudo ponderado, JULGO, parcialmente, PROCEDENTE O PEDIDO, apenas para o fim de determinar que a p. demandada, no prazo de 20 (vinte) dias, promova a exclusão do nome do (a) Autor (a) do SPC/SERASA, referente ao objeto discutido nestes autos, imprimindo a esta decisão efeito de tutela antecipada parcial, conforme faculdade prevista no art. 273 do CPC, sob pena de multa diária no valor de R$ 100,00 (cem reais), limitada trinta dias-multa (R$ 3.000,00), por conseguinte , fica rejeitado o pedido de indenização por dano moral. (...)" (TJPE - Ordinária Indenizatória nº 0000441- 53.2007.8.17.1370 - 01a Vara Cível da Comarca de Serra Talhada - Juiz Dr. Artur Teixeira de Carvalho Neto, j. 19.12.2008) (grifos nossos)

DESTA FORMA RESTA DEMONSTRADO QUE, CASO SEJA CONSTATADA QUALQUER FRAUDE, ESTAS RÉS NÃO PODEM SER RESPONSABILIZADAS POR UM FATO, NÃO IMPUTÁVEL A ESTAS, QUE FORA PRATICADA POR TERCEIRO, DEVENDO ESTE SIM SER RESPONSABILIZADO PELOS SEUS ATOS.

DA AUSÊNCIA DE PROVA DOS DANOS

Não há falar em responsabilidade sem prejuízo. Em nenhuma hipótese a condenação a indenizar pode prescindir da prova do evento danoso. Isso porque, sem a ocorrência do dano, não haveria o que indenizar e, consequentemente, responsabilidade. É dizer:

Sabemos todos que, com o passar do tempo, o legislador consagrou a responsabilidade civil objetiva nas relações de consumo. Portanto, para responsabilizar o credor pelos danos materiais e morais que vier a sofrer, o postulante deve fazer prova dos prejuízos sofridos e demonstrar que não deu causa. Nesse sentido:

JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS. CONSUMIDOR. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. COBRANÇA VIA TELEFONE. ABORRECIMENTOS E TRANSTORNOS. DANO MORAL NÃO CARACTERIZADO . RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

SENTENÇA MANTIDA. 1. A COBRANÇA DE DÍVIDA POR MEIO LIGAÇÕES TELEFÔNICAS, SEM NEGATIVAÇÃO EM CADASTRO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO, EMBORA CAUSE ABORRECIMENTOS E TRANSTORNOS AO CONSUMIDOR, DEVE SER CONSIDERADO MERO ABORRECIMENTO QUE A PRINCÍPIO NÃO CONFIGURA DANO MORAL. 2. NÃO FICOU CONFIGURADO NOS AUTOS QUALQUER CONSTRANGIMENTO QUE TAIS COBRANÇAS TENHAM PROVOCADO NA AUTORA, EXCETO O ABORRECIMENTO DE DAR EXPLICAÇÕES EM RAZÃO DESTAS COBRANÇAS. 3. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. CONDENO A RECORRENTE VENCIDA AO PAGAMENTO DAS CUSTAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS QUE FIXO EM 10% DO VALOR ATUALIZADO DA CAUSA QUE, NO ENTANTO FICAM SUSPENSAS POR SER A MESMA BENEFICIÁRIA DA JUSTIÇA GRATUITA. Grifos acrescidos. (TJ-DF - ACJ: 00000-00 0024687-97.2013.8.07.0007, Relator: LEANDRO BORGES DE FIGUEIREDO, Data de Julgamento: 11/03/2014, 1a Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do DF, Data de Publicação: Publicado no DJE : 17/03/2014 . Pág.: 302)

Não basta que a parte autora demonstre o fato de que se queixa: deve ter tal fato natureza prejudicial. É preciso que prove o dano concreto, assim entendida a realidade do dano que experimentou.

Nessa esteira, cumpre mencionar o entendimento da jurisprudência pátria a este respeito:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO COMINATÓRIA C/C INDENIZATÓRIA - DANO MORAL - MERO TRANSTORNO - ATO ILÍCITO E DANO - NÃO DEMONSTRAÇÃO - DEVER DE INDENIZAR - AUSÊNCIA - Não é qualquer inconveniente que enseja o dever de reparação por danos morais. Os aborrecimentos e transtornos individuais são incapazes de repercutir na esfera subjetiva do indivíduo, a ponto de configurar dano moral. Recurso não provido.(TJ-MG - AC: 10290080543496002 MG , Relator: Nilo Lacerda, Data de Julgamento: 29/01/2014, Câmaras Cíveis / 12a CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 06/02/2014).

APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. Meros aborrecimentos em nada justificam reparações extrapatrimoniais, uma vez que são insuficientes para causar verdadeiros transtornos à personalidade. É entendimento pacificado da 20a Câmara Cível que meros aborrecimentos ou transtornos não geram dano moral, justificando sua ocorrência apenas em circunstâncias extraordinárias, devidamente provadas. (Apelação Cível Nº (00)00000-0000, Vigésima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Cini Marchionatti, Julgado em 27/08/2014 Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 01/09/2014).

Dessa forma, sem prova do dano, não há que se cogitar de responsabilidade civil, não devendo, pois, o presente pedido de indenização prosperar.

À luz da Constituição, o dano moral é nada mais do que a violação do direito à dignidade. E por considerar a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem corolários do direito à dignidade, é que a Constituição inseriu, no art. , incs. V e X, a plena reparação do dano moral. Este é o novo enfoque constitucional pelo qual deve ser examinado o dano moral.

Nessa mesma linha de raciocínio, no que diz respeito a indenização por danos morais, para sua caracterização, ensina Sérgio Cavalieri:

"só se deve reputar como dano moral a dor, vexame sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do individuo, causando-lhe aflições, angustia, desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de se fazerem parte da normalidade do nosso dia a dia, no trabalho, no trânsito, entre os amigos e até no âmbito familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do individuo"(Programa de Responsabilidade Civil, p.78).

Nessa esteira, a jurisprudência pátria entende ser cabível a repetição do indébito na sua forma simples, afastando o pleito de danos morais, uma vez que não há configuração do dano, um dos pressupostos da responsabilidade civil. Neste sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.421.911 - RJ (2011/00000-00) RELATORA : MINISTRA MARIA ISABEL GALLOTTI AGRAVANTE : GILZA MARIA PRADO DE MORAES CARNEIRO ADVOGADO : FREDERICO DE MOURA LEITE ESTEFAN E OUTRO (S) AGRAVADO : BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S/A ADVOGADO : LIA DAMO DEDECCA E OUTRO (S) DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento interposto por Gilza Maria Prado de Moraes Carneiro contra decisão que negou seguimento a recurso especial, fundamentado nas alíneas a e c do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Nona Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim ementado (fl. 432): AGRAVO LEGAL. DIREITO DO CONSUMIDOR. DESCONTO INDEVIDO EM CONTRACHEQUES. SÚMULA 75 TJRJ. ART. 557 DO CPC. O Código de Proteçâo e Defesa do Consumidor é aplicável ao caso dos autos, uma vez que, em seu art. 17, ampara aqueles que vêm a sofrer os efeitos danosos do defeito do serviço, não obstante não serem partícipes diretos na relação de consumo. O conjunto probatório carreado aos autos demonstra que a Ré descontou indevidamente do contracheque da autora o valor de R$ 1.217,68, no mês de julho de 2006, referente a primeira parcela de contrato de empréstimo da quantia de R$ 25.560,00, sendo certo que inexiste o negócio jurídico celebrado entre as partes. Em assim sendo, impõe- se a restituição dos valores pagos, mas de forma simples, uma vez que o art. 42, parágrafo único do CDC se refere à cobrança indevida, ressalvando a hipótese de engano justificável, o que de fato ocorreu. Por outro turno, o inadimplemento contratual embora proporcione aborrecimentos e transtornos, por si, só, não constitui causa de pedir de danos morais. O simples descumprimento, em princípio, não configura dano moral, salvo se da infração advém circunstância que atenta contra a dignidade da parte. [...] Anote-se que "a Segunda Seção desta Corte firmou o entendimento de que a devolução em dobro dos valores pagos pelo consumidor somente é possível quando demonstrada a má- fé do credor" ( AgRg no AREsp 557.326/RS, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 02/10/2014, DJe 23/10/2014). De outro lado, no que se refere aos danos morais, a recorrente aponta o art. 14 do CDC, sob o entendimento de que a responsabilidade da instituição financeira é objetiva. Ocorre que, no presente caso, o acórdão recorrido concluiu que não houve dano indenizável, apenas descumprimento contratual sem maiores desdobramentos capazes de caracterizar o dano extrapatrimonial. Quanto ao ponto, o acórdão consignou que "o fortuito interno conduz ao dever de indenizar, se existente o dano. Como de conhecimento notório, o fortuito interno liga-se ao nexo de causalidade, um dos pressupostos da responsabilidade civil, que não se confunde com o dano, outro pressuposto" (fl. 447). Desse modo, o texto da legislação federal apontado (art. 14 do CDC) não é suficiente para amparar a tese recursal de que estão configurados os danos morais. Não sendo o imperativo legal destacado apto a amparar a tese recursal, aplica-se o enunciado n. 284 da Súmula do STF. Ressalte-se, por fim, o entendimento antigo e consolidado desta Corte no sentido de que "o mero descumprimento contratual não acarreta dano moral indenizável" . Grifos acrescidos ( AgRg no REsp 1444549/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 08/05/2014, DJe 20/05/2014).

Vale deixar registrada aqui, data vênia , uma crítica mais contundente ao pedido de indenização por dano moral. Com efeito, diariamente, um grande número de ações é ajuizado, na Justiça Comum e nos Juizados Especiais Cíveis, com pedidos de indenização por danos morais, quando, na verdade, a causa de pedir não ultrapassa os limites dos meros transtornos diários, inerentes ao cotidiano de uma sociedade complexa como a nossa.

É certo que tais fatos são, muitas vezes, desagradáveis. Não se nega, outrossim, que causam certa espécie de desconforto. Porém, diante de pequenos reveses assim, o melhor a fazer é seguir adiante, procurar dar continuidade à vida, tendo como certo que novos dissabores ocorrerão no futuro, pois são da natureza mesma das relações intersubjetivas que permeiam nosso dia a dia tão plural.

Tais transtornos, aborrecimentos ou dissabores por certo não ensejam qualquer espécie de indenização por dano extrapatrimonial. É dizer: meros reveses da vida não constituem dano moral. Pensar diferentemente é abrir as portas para o total colapso do Estado e a completa inviabilização da convivência em sociedade.

A rigor, entende-se por dano moral apenas aquela dor subjetiva, dor interior que, fugindo à normalidade dos infortúnios diários do homem médio, venha a lhe causar ruptura em seu equilíbrio emocional, interferindo de maneira intensa em seu bem-estar. Qualquer coisa aquém disso representa tão somente um desgosto cotidiano, incapaz de gerar direito a qualquer reparação.

POR EXTREMA CAUTELA - DO VALOR DA INDENIZAÇÃO POR DANO

MORAL

Ainda que ausente à ofensa moral, ad argumentandum tantum, passa- se a discorrer que deverá, acaso V.Exa. entenda diferentemente do supra aventado, o valor pretendido a título de indenização, ser fixado de acordo com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, a seguir devidamente esposados, vejamos.

A fim de nortear o Estado - Juiz em seu mister de arbitrar o quantum justo como satisfação dos padecimentos morais, o sistema jurídico pátrio prescreve critérios específicos para aferir e valorar, por aproximação, o montante reparatório adequado. São as denominadas pautas de mensuração de dano moral, as quais podem ser identificadas como sendo:

a) Grau de reprovação da conduta lesiva; quanto maior o grau de culpa e reprovação da ofensa, maior será a austeridade da indenização pecuniária;

b) Intensidade e durabilidade do dano sofrido pela vítima; há de ser considerada a gravidade do prejuízo e duração do dano, aferindo-se a repercussão e a proporção do mesmo, considerando-se o tempo pelo qual perdurou o ataque à honra da vítima;

c) Capacidade econômica do ofensor e ofendido; considera-se o perfil econômico da vítima e ofensor;

d) Condições pessoais da vítima; necessário considerar o status moral da vítima antes e após o procedimento lesivo; Neste sentido, o escopo da indenização como forma de reparar o dano moral, é proporcionar ao ofendido um eficaz instrumento para purgar ou ao menos atenuar os efeitos dos prejuízos extrapatrimonais suportados.

É sabido que o instituto dos danos morais transformou-se em objeto de inúmeras ações que abarrotam o Poder Judiciário, muitas delas, absolutamente descabidas, como o são no presente caso, revelando o intento pernicioso dos autores em busca de indenizações absurdas.

Ao contrário do que pretende a Autora da presente demanda, o pedido indenizatório deve estar pautado pela razoabilidade e conveniência, devendo ainda, ser levado em consideração que a instituição resolveu o problema de pronto do conhecimento do fatídico episódio, vindo a excluir o seu nome logo após conhecimento do ocorrido, baixando as restrições existentes em seu nome.

Por essas razões e visando coibir o enriquecimento sem causa, é que os Tribunais Pátrios vem coibindo a manutenção de indenizações elevadas, pois a vítima deve encontrar na reparação, um meio de satisfação do dano e não a melhora de suas condições de vida.

O entendimento proferido pelos Tribunais, com significativa redução dos valores fixados pelas sentenças de origem, espelham a rigidez com que o Superior Tribunal de Justiça vem dando a matéria, enquanto órgão controlador e supervisor das indenizações fixadas a título de dano moral.

Objetivando comprovar tal tese, destaca-se recente decisão abaixo transcrita:

"Resp 738347/ RJ; Recurso Especial 2005/00000-00

Relator: Ministro Jorge Scartezzini (1113)

Órgão Julgador: T4 - Quarta Turma

Data do Julgamento: 19/05/2005

Data da publicação: DJ 01/07/2005, pág. 560

Ementa - Processo Civil. Recurso Especial. Ação de indenização. Danos Morais.

Ocorrência. Inclusão indevida em Registros de proteção ao crédito. Constrangimento previsível. Débito quitado. Indenização. Valor excessivo. Redução."...3- Inobstante a efetiva ocorrência do dano e o dever de indenizar, há de se considerar, in casu, na fixação do quantum indenizatório, as peculiaridades que envolvem o pleito - vale dizer: o valor da suposta dívida que originou a indevida inscrição (R$ 678,42 - seiscentos e setenta e oito reais e quarenta e dois centavos); o fato de que a repercussão do ocorrido limitou-se a uma recusa de solicitação de um cartão de crédito junto ao Supermercado Sendas, não tendo sido demonstrado pelo autor a superveniência de embaraços de maior vulto por conta da anotação restritiva; o fato de que as três primeiras parcelas do débito foram pagas com atraso, como reconhece o próprio autor. 4- Diante das particularidades do caso em questão, dos fatos assentados pelas instâncias ordinárias, bem como observados os princípios da moderação e da razoabilidade, o valor fixado pelo Tribunal a quo, a título de danos morais, em R$ 40.800,00 (quarenta mil e oitocentos), mostra-se excessivo, não se limitando à compensação dos prejuízos advindos do evento danoso. Assim, para assegurar ao lesado a justa reparação pelos danos sofridos, sem, no entanto incorrer em enriquecimento ilícito, reduzo o valor indenizatório para fixá-lo na quantia certa de R$ 3.000,00 (três mil reais) 5- Recurso conhecido parcialmente e, nesta parte, provido."

Trata-se de decisão recentemente proferida pelo STJ, observando-se considerável redução do montante fixado a título de indenização decorrente de inscrição indevida no Serasa, de R$ 00.000,00para R$ 00.000,00.

Em que pese o teor da Súmula 07, que veda o reexame de fatos e provas pelo STJ, nota-se que no caso trazido à colação, houve minuciosa re-análise das condições que envolveram a demanda proposta, o que evidencia a preocupação do órgão superior com a industrialização dos danos morais e enriquecimento ilícito das vítimas.

Dessa maneira, caso cabível alguma indenização, o que se discute por mera questão processual, esta deve ser fixada em obediência aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, com esteio na construção jurisprudencial do STJ, sempre em observância ao julgamento de casos análogos, conforme o que determina o artigo da Lei de Introdução ao Código Civil ("quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com analogia, os costumes e os princípios gerais do direito" ), devendo, em razão de tais fatos, a fixação da indenização ora perseguida atender a referidos princípios e pressupostos, sob pena de penalizar o Banco Réu além do devido, o que é, sem sombra de dúvidas um descalabro.

DO ÔNUS DA PROVA

É sabido ainda, que à parte autora incube o ônus da prova quanto ao fato constitutivo do seu direito (art. 333, I, do CPC). A doutrina pátria mostra-se pacífica quanto à questão suscitada:

"Quando a Ré contesta apenas negando o fato em que se baseia a pretensão do autor, todo o ônus probatório recai sobre este. Mesmo sem nenhuma iniciativa de prova, a Ré ganhará a causa, se o autor não demonstrar a veracidade do fato constitutivo do seu pretenso direito."( HUMBERTO THEODORO JR. curso de direito processual Civil, vol. 1, 27a ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 1999, p. 424).

"Pode-se, portanto, estabelecer como regra dominante no nosso sistema probatório, o princípio segundo o qual à parte que alega a existência de determinado direito incumbe o ônus de demonstrar sua existência. Em resumo, cabe-lhe o ônus de produzir a prova dos fatos por si mesmo alegados como existentes."( OVÍDIO A. BAPTISTA DA SILVA. Curso de Processo civil, vol.1, 4a ed. São Paulo, Ed., Revista dos Tribunais, 1998, p.344 ).

" O ônus da prova é conseqüência do ônus de afirmar. "( MOACYR AMARAL SANTOS. Comentários ao Código de Processo Civil, § 18 ).

No entanto, admite o nosso ordenamento jurídico exceções em relação a qual das partes deva recair o onus probandi , como se observa no texto da Lei n.º 8.078, de 11 de Setembro de 1990 ( CDC), art. , VIII:

" a inversão do ônus da prova em favor do consumidor, sempre que for hipossuficiente ou verossímil a alegação ".

Descarta-se a hipossuficiência no caso concreto, uma vez que a autora é pessoa instruída.

Os fatos, sob a carência de provas, também descartam qualquer possibilidade da presença da verossimilhança no que tange à quantia exorbitante dada ao valor da causa.

Bem claro está, pois, que a Autora incube o ônus da prova no presente feito , devendo demonstrar cabalmente fatos que comprovem o contrário do que ora se expõe.

DOS PEDIDOS

Diante do exposto, a demandada requer o acolhimento da preliminar aduzida, extinguindo o feito sem julgamento de mérito no que lhe diz respeito.

Outrossim, caso não seja esse o entendimento de Vossa Excelência, o que se argui em respeito ao princípio da eventualidade, requer que a presente ação seja julgada completamente improcedente.

Protesta provar o alegado por todos os meios em Direito admitidos, sem exceção, e mais especificamente, pela prova documental, testemunhal, técnica e depoimento pessoal da demandante, sob pena de confissão.

Por fim, requer que todas as publicações, intimações e demais notificações de estilo sejam realizadas, exclusivamente e independentemente de algum outro Causídico ter realizado ou vir a realizar algum ato processual neste caso, em nome do advogado Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF, com endereço profissional na EndereçoCEP: 00000-000, sob pena de nulidade, nos termos do art. 236, § 1º, do Códex Processual Civil e na conformidade do entendimento pacificado pela Corte Especial do STJ no REsp. n. 812.041.

Termos em que,

Pede deferimento.

São Paulo/SP, 17 de Fevereiro de 2016.

Nome

00.000 OAB/UF

HUGO NEVES DE M. ANDRADE

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF