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4 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.8.26.0084

Petição Inicial - TJSP - Ação Revisional de Contrato de Crédito Cumulada com Repetição de Indebito e Danos Morias, com Pedido de Tutela Antecipada - Procedimento Comum Cível - contra Banco Itaucard

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ADVOCACIA (Cível e Trabalhista) Dr. Nome

EXCELENTÍSSIMO(a) SR.(a) DR.(a) JUIZ(a) DE DIREITO DA VARA CÍVEL DO FORO REGIONAL DE VILA MIMOSA- COMARCA DE CAMPINAS/SP

Nome, brasileira, casada, médica veterinária, portadora da cédula de identidade RG n° 00000-00 e do CPF/MF n° 000.000.000-00, residente e domiciliada na EndereçoCEP 00000-000 - Campinas/SP, através de seu advogado e bastante procurador, vem respeitosamente ante Vossa Excelência propor:

AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO DE CRÉDITO CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDEBITO E DANOS MORIAS, COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA

em face de BANCO ITAUCARD S/A , pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ n° 00.000.000/0000-00, localizado na EndereçoCEP 08.557-

105 - Poá/SP, consubstanciada pelos motivos de fato e de direito que articuladamente passa a expor, ponderar, para ao final requerer de Vossa Excelência o seguinte:

Endereço - Centro - Fone (00)00000-0000 - Campinas/SP

DOS FATOS

PRELIMINARMENTE:

DO PEDIDO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA

A requerente vem solicitar a Vossa Excelência, que lhe seja, nos termos da Lei n° 1.060/50 e demais legislações que regem a matéria em si, concedido o justo BENEFÍCIO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA , assumindo por verdade não ter condições reais de arcar com as custas do processo, ante o valor do objeto da presente ação, que em linhas seguintes se pretende discutir.

NO MÉRITO:

Informa-se que a autora já propôs ação idêntica anteriormente (processo 0001750-28.2013.8.26.0084 - 2a Vara de Vila Mimosa - Campinas/SP), a qual foi extinta sem julgamento do mérito, propondo novamente para regular conhecimento julgamento do mérito.

A autora, visando adquirir um veículo firmou com o Réu um contrato de financiamento, em 26/02/2010, cujo objeto é um veículo automotor FIAT/STRADA Adventure CD, vermelha, Ano 2010/2010, placa ABC0000.

Ao assinar os documentos de contratação foi-lhe informado que as taxas de juros seriam as melhores de mercado, afirmação esta em que acreditou o requerente.

Decorrido algum tempo, a autora recebeu em sua residência o bloco (carnê) contendo as prestações mensais a serem pagas (anexo cópias), que se diga está sendo devidamente quitadas.

Em análise mais apurada, percebeu então, que a somatória das parcelas representava um aumento de R$ 00.000,00, de vez que o valor financiado com os juros aplicados foi de R$ 00.000,00 sendo que o valor principal financiado sem os juros importou no montante de R$ 00.000,00.

Na prática, percebeu um acréscimo de 22,469%, para um prazo médio de 12 meses.

Essa taxa, ao contrário de suas expectativas, nada tem de módica, muito pelo contrario, pois a taxa básica de juros sancionada pelo Banco Central do Brasil que é de 8,75% aa, ou seja 0,7015% ao mês, sendo que a taxa mensal aqui aplicada foi de 2,16% a.m.

Ainda temos embutidos nestes valores cobranças indevidas de tarifas, quais sejam: Seguro Proteção de Financiamento, Tarifa de Avaliação de bens, Registro de contrato, Tarifa de Cadastro, cujo valor deverá ser apurado quando da juntada do contrato pela requerida, o qual foi solicitado e não houve o envio do referido contrato ao requerente.

Pior, apontadas no boleto de pagamento estão, ainda, a taxa de 1% de juros moratórios, mais comissão de permanência, girando em torno de R$ 00.000,00, ao dia, a titulo de mora e ainda a multa de R$ 00.000,00.

Ora, R$ 00.000,00 por dia, representam R$ 00.000,00 por mês, sobre o valor da parcela que é de R$ 00.000,00, traduzindo, assim, uma taxa de juros de 9,10 % ao mês, a título de mora !!!!

A multa de R$ 00.000,00, representa, ainda, 2% sobre a parcela.

Porém na mágica alquimista das instituições financeiras, essa multa pode ser cobrada a partir de um dia de atraso, o que, na sua ocorrência, significa que o incauto mutuário pagará adicionais 24% aa. sobre o saldo devedor já acrescido, inflado, pelos juros, se atrasar 30 dias.

Se o atraso for de um dia, tem-se que essa multa, cobrada sobre um dia de atraso significaria o percentual de 60% no mês (2% x 30)!!!

É juros, sobre juros, sobre juros.

Questionada a Ré em sua central de atendimento, foi informada a Autora que todas as taxas eram previstas no contrato de adesão.

Solicitou então a Autora, que lhe fosse fornecida uma cópia do referido contrato, assinado pelas partes, sendo que essa cópia nunca chegou em suas mãos .

Por força disso, nada mais resta a Autora do que recorrer às colunas da Justiça, para obter um justo equilíbrio nessa relação contratual totalmente desigual e abusiva por parte do lado economicamente mais forte, muito mais forte e poderoso.

A taxa correta a ser aplicada em financiamentos do tipo sub judice seria 8,61% aa.

Esta taxa é a aplicada para negócios de bancos para bancos, ou seja, quando sobram recursos em um banco ele os repassa para outro banco cobrando abaixo da taxa que o Banco Central sancionou como taxa básica que é de 8,75% aa. (Taxa SELIC).

Porém, ao captar depósitos dos poupadores brasileiros, os Bancos pagam sempre abaixo da taxa CDI, pela qual repassam para outros bancos.

Assim é que, através de Depósitos à Vista, Certificados de Depósitos, Fundos de Investimento, Caderneta de Poupança e Títulos de Capitalização, entre outros instrumentos que se comunicam dentro dos conglomerados financeiros, os custos de captação de dinheiro ficam bem abaixo da referida taxa do CDI.

Especialistas estimam que esse "mix" de captação proporcione aos bancos um custo inferior a 50% da taxa do CDI, ou seja, a Ré, captou recursos a uma taxa média de 4,30% aa.

Claro! se os bancos passam recursos para seus concorrentes a 8,61% aa. (taxa do CDI), é evidente que não o fazem por diletantismo ou por caridade, mas sim porque essa taxa já lhes proporciona um bom lucro !

No entanto, ao emprestar recursos para a Autora o Réu cobrou 22,2435% aa (sem considerar os incríveis custos de mora).

Ora, então o Banco Réu cobrou contratualmente 6,41 vezes o quanto lhe custaram os recursos. !!!

Bem disse Marcos Cintra "A sociedade já se convenceu que o problema da agiotagem praticada pelos bancos no Brasil tem muito a ver com a diferença entre o que eles pagam aos investidores e o que cobram de seus clientes. Não é a toa que os bancos têm lucros extraordinários todo ano."

(*) *Doutor em economia pela Universidade Harvard (EUA), professor titular e vice-presidente da Fundação Getulio Vargas. É secretário municipal do Desenvolvimento Econômico e Trabalho de São Paulo.

É verdade, em matérias publicadas pelo jornal "Folha de São Paulo" divulgando analise de renomados economistas, chegamos à triste constatação de que realmente em matéria de bancos, superamos a "eficiência" dos principais bancos do mundo.

Desse universo poderoso, a Ré, orgulhosa, faz parte!

DA AUDITORIA CONTRATUAL

Com base nos parcos informes que se tem sem a minuta contratual faz-se estudo das relações negociais havidas entre as partes e PRINCIPALMENTE, as efetivas práticas financeiras utilizadas nos negócios havidos e que doravante passamos a relatar:

Em análise contábil feita com os documentos que possui o autor, tentou aqui desvendar-se a "miscelânea" de lançamentos efetivados, cálculos, aplicação de juros, correções e comissões, enfim, toda a relação negocial havida, com o fito especial de se apurar a movimentação financeira, e após análise temos que fazer uma afirmação, no mínimo inquietante, qual seja, "...Constatou-se, da documentação analisada, que existem pelo menos um indicadores de juros capitalizados e que são: Anatocismo" .

É intrínseco do Sistema Price 3⁄4 que utiliza a soma de uma progressão geométrica, de razão 3⁄4 , que se a taxa de juros anual oferecida não for corretamente transformada em sua equivalente mensal, paga-se uma taxa de juros anual maior (EFETIVA), mas jamais cobrança de juros sobre juros (Anatocismo - Súmula n° 121 do S.T.F.), e neste quadro constatou o seguinte:

ANALISE DA TAXA DE JUROS

Número de períodos de pagamento 60

Valor dos Pagamentos 1.325,50

Valor Presente: 49.447,85

Montante (pagto X n) 79.530,00

Taxa mensal de juros 1,71

Taxa anual de juros (nominal) 22,6116%

Assim, constata-se que, pelos termos contratados, o Banco/Réu cobrou juros à maior do que o efetivamente devido.

DO DIREITO

1) DO ABUSO PRATICADO PELO RÉU

A relação jurídica entre as partes está regulada pelo Código de defesa do Consumidor, nos termos de seu artigo 2°, sendo claro que a Autora consumiu os serviços bancários do réu, como destinatário final dos recursos.

Dispõe o CDC :

ART. 51 - São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;

E ainda :

§ 1° - Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:

III - mostra-se excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e o conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.

Ora, a taxa de juros aplicada pelo Banco Réu que chega a mais de 07 vezes o custo de captação de recursos junto a investidores ou mesmo, representa 05 vezes a taxa pela qual o Réu empresta recursos a outros bancos através do CDI, é claramente abusiva, nos termos do art. 51 Inc. IV do CDC ou no mínimo exagerada conforme o Inc. III do parágrafo primeiro acima mencionado.

Restou faticamente, ab initio, demonstrada a onerosidade excessiva e abusiva, inclusive proporcionando elevado enriquecimento publicamente reconhecido pela Ré, destarte indevido, em vista de obtido em contumaz abuso contra seus clientes.

Tal enriquecimento é advindo do referido abuso - e por isso ilegal - junto aos seus clientes.

Ora, diz ainda o CDC :

ART. 6° - São direitos básicos do consumidor: B- a modificação das cláusulas contratuais

que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;

Mister se faz, portanto, a revisão das clausulas contratuais que estabeleceram abusivamente os juros aplicados à relação contratual trazida sub judice.

Justa seria a aplicação de taxas idênticas ou ao menos, próximas, das taxas aplicadas pelo Réu em suas operações de crédito efetuadas sob o título de Certificados de Depósitos Interbancários (CDI).

2) - DO ANATOCISMO

" Um penny posto a juros compostos do dia do nascimento de nosso Salvador a cinco por cento, até 1781, produz um crescimento equivalente a duzentos milhões de globos de ouro sólido, iguais ao do tamanho da terra. Mas se fosse posto a juros simples, no mesmo período, produziria uma quantia igual ou não maior do que sete shilings e seis pence.. ." (RICHARD PRICE, 1783, 4a ed., pg. 228)

Diz a Súmula 121 do Supremo Tribunal Federal :

"É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada."

Não é necessário ser um gênio em cálculos como o foi Richard Price, criador da chamada "Tabela Price" para se entender que a capitalização dos juros, ou a cobrança de juros sobre juros, é uma aberração econômica e se traduz em abominável favorecimento à parte que empresta capital.

Juros é a denominação jurídica sobre o preço de alguém tomar dinheiro (este sim um bem fungível) emprestado.

Cobrar juros sobre juros é obter injustificado e abusivo lucro por algo que não é um bem fungível, é simplesmente uma expectativa de recebimento desse bem (o valor em espécie a ser pago como juros) no futuro!

Mas manso e pacifico é o entendimento da ilegalidade do anatocismo.

Não obstante isso, o Réu faz uso descarado dessa pratica no contrato de adesão firmado com o autor.

Pobre Sr. Price quando ele fez seus cálculos os juros eram 5% a.a. capitalizados anualmente. Imaginem o resultado com as taxas da R. capitalizadas diariamente !!!!

Daí porque se faz mister, tornar nulas essas clausulas, com o consequente recalculo de valores, e a repetição do indébito a ser apurado em perícia.

3) - DA COBRANÇA ILEGAL DE JUROS E ENCARGOS

Para culminar sua abusividade, o Réu incluiu cláusulas ilegais a titulo de "JUROS E ENCARGOS MORATÓRIOS".

A Jurisprudência é pacifica e foi consolidada pela Sumula 379 do Egrégio STJ:

" Nos contratos bancários não regidos por legislação específica, os juros moratórios poderão ser fixados em até 1% ao mês"

A Ré. também utiliza o anatocismo na própria clausula de mora, pois cobra juros diários e sobre o valor da parcela que já embute os juros do empréstimo.

É juros, sobre juros, sobre juros! O abuso se insere, ainda com subterfúgios, pois aplica a multa moratória qualquer que seja o prazo do atraso!!!! Não é à toa que os Bancos Brasileiros são campeões de rentabilidade!!!

E os bancos estrangeiros quando aqui aportam se deliciam com as benesses que o cartel bancário implantou sob o beneplácito de nossas autoridades monetárias deixando de lado políticas monetárias de seus países de origem onde praticam juros módicos e sem anatocismos. E mesmo assim crescem e dão substanciais lucros aos seus acionistas.

Dessa forma, no caso vertente, verifica-se que o pagamento do débito exigido pela ré é indevido, pois cobra juros compostos, abusivos e encargos ilegais e acima da taxa aceita pelos tribunais brasileiros.

Pelo exposto acima, há de ser extirpado qualquer juro moratório do débito em discussão, porque o retardamento no pagamento do valor apresentado pelo banco foi justo, independente de culpa do Autor, por não se sujeitar ao arbítrio do Réu ao fixar encargos excessivamente onerosos e ilegais.

Para efeito de subsidiar o entendimento desse MM. Juízo, transcreve-se a decisão abaixo:

Acórdão N° (00)00000-0000 de Tribunal de Justiça do RS - Décima Quarta Câmara Cível, de 27 Março 2008 Resumo: APELAÇÃO CÍVEL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO REVISIONAL. CONTRATO DE FINANCIAMENTO. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR EXTRA PETITA. Prefacial rejeitada. Sentença que preenche os requisitos dos artigos 458 e seguintes do CPC.

APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, POSSIBILIDADE DE REVISÃO DO CONTRATO E DECLARAÇÃO EX OFFICIO DA NULIDADE DE CLÁUSULAS ABUSIVAS. O Código de Defesa do Consumidor é norma de ordem pública, que autoriza a revisão contratual e a declaração de nulidade de pleno direito de cláusulas contratuais abusivas, o que pode ser feito até mesmo de ofício pelo Poder Judiciário.

JUROS REMUNERATÓRIOS. Sendo inadmissível a excessiva onerosidade do contrato, a cobrança de juros abusivos é nula, especialmente em período de estabilidade econômica. Juros reduzidos para 12% ao ano. Aplicação do art. 51, IV, do CDC. Disposição de ofício.

CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. O anatocismo é vedado em contratos da espécie, por ausência de permissão legal e de pactuação expressa. Disposição de ofício.

ENCARGOS MORATÓRIOS.- Comissão de Permanência. É vedada a cumulação de correção monetária com comissão de permanência. Súmula n°. 30, do S.T.J. Também proibida a cobrança de comissão de permanência sem prévia estipulação de índice, em especial quando a sua apuração é contratualmente franqueada à instituição financeira.

- Inocorrência de Mora Debendi. Em virtude da não configuração da mora do devedor, são inexigíveis os ônus a título de mora.

CORREÇÃO MONETÁRIA. O I.G.P.-M. é o índice que melhor recompõe as perdas ocasionadas pela inflação.

COMPENSAÇÃO E REPETIÇÃO DO INDÉBITO. Diante da excessiva onerosidade e abusividade do contrato, é cabível a repetição simples de indébito ainda que não haja prova de que os pagamentos a maior tenham sido ocasionados por erro. I.O.F. Autorizada a cobrança de I.O.F., com base no Decreto n°. 4494/02. No caso concreto, em face da revisão do contrato, devem ser restituídos os valores decorrentes da cobrança excessiva.

TAXAS DE CADASTRO E DE ABERTURA DE CRÉDITO. É nula a cobrança. TAXA DE EMISSÃO DE CARNÊ. São nulas de pleno direito cláusulas que obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor. (grifos nossos)

Neste quadro MM. Juiz por força no disposto pelo art. 51, incisos IV e XV, § 1o., inciso III da Lei n° 8.078/90 combinado com o art. 12 da Lei n° 8.880/94 o Contrato Assinado em Branco, as cláusulas contratuais de reajuste, indexação, penalidades e obrigações SÃO NULAS DE PLENO DIREITO e assim devem ser declaradas, haja vista que, as expressas determinações legais e a violação, também expressa, de disposição legal como acima demonstrado, ante ao fato incontestável de que, tal disposição IMPOSTA PELO BANCO CRIA UMA OBRIGAÇÃO INÍQUA, LEONINA, DRACONIANA E EXCESSIVAMENTE ONEROSA , posto que, a "obrigação principal", que sequer existe, sofre progressão geométrica com a aplicação de correção composta sobre juros e correções e comissões de permanência e multa, tudo de forma minuciosa constatado no Laudo de Auditoria Particular, que reiteramos integralmente nesta, fato este que é vedado, inclusive pela Súmula 121 do Colendo Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:

Enunciado da Súmula 121:

E VEDADA A CAPITALIZAÇÃO DE JUROS, AINDA QUE EXPRESSAMENTE CONVENCIONADA.

Desta forma, permissa vênia, o Autor incide nos termos da chamada LEI DE USURA, que determina o seguinte:

DECRETO N° 22.626 - DE 7 DE ABRIL DE 1933 (Lei da Usura):

Art. 1°. É vedado, e será punido nos termos desta lei, estipular em quaisquer contratos taxas de juros superiores ao dobro da taxa legal (Cod. Civil, art. n. 1.062).

§ 1° Essas taxas não excederão de 10%. ao ano se os contratos forem garantidos com hipotecas urbanas, nem de 8% ao ano se as garantias forem de hipotecas rurais ou de penhores agrícolas.

§ 2° Não excederão igualmente de 6% ao ano os juros das obrigações expressa e declaradamente contidas para financiamento de trabalhos agrícolas, ou para compra dos maquinismos e de utensílios destinados á agricultura, qualquer que seja a modalidade da divida, desde que tenham garantia real.

§ 3° A taxa de juros deve ser estipulada em escritura pública ou escrito particular, e não o sendo, entender-se-á que as partes acordaram nos juros de 6% ao ano, a contar da data da propositura da respectiva ação ou do protesto cambial.

Art. 2° É vedado, a pretexto de comissão; receber taxas maiores do que as permitidas por esta lei.

Art. 3° As taxas de juros estabelecidas nesta lei entrarão em vigor com a sua publicação e a partir desta data serão aplicáveis aos contratos existentes ou já ajuizados.

Art. 4° E’ proibido contar juros dos juros: esta proibição não compreende a acumulação de juros vencidos aos saldos líquidos em conta corrente de ano a ano.

Art. 5° Admite-se que pela mora dos juros contratados estes sejam elevados de 1% e não mais. (Grifamos)

Assim sobram fundamentos para a decretação da nulidade dos Contratos e das Cláusulas inquinadas de vício, eis que eivadas de vício insanável em evidente detrimento ao Autor/aderente, é o que desde já fica requerido, posto que, pode-se constatar que os mesmos em todo o transcurso do "pacto" firmado vem auferindo vantagem ilegal e indevida com a cobrança de valores maiores do que os efetivamente devidos.

Está caracterizado o enriquecimento ilícito do Réu, que se frise NÃO TEM QUALQUER BASE LEGAL PARA TANTO , ao revés, é causa de EXCESSO DE DIREITO , o que, aliás, para o Ilustre Desembargador do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo Nome, em sua obra Dano Moral, pág. 354 é "... o exercício do direito deve acomodar-se nos limites do necessário ou razoável, sob pena de configurar-se procedimento abusivo e ilícito...". Resta claro, então, a relação negocial entre as partes está eivada de vício e foi alicerçada na má-fé do Réu, que além de "cobrar" de forma abusivo e cabalmente ilícita, tais assertivas prestam-se a formar cognição ampla sobre os fatos e sobre o direito ora pleiteado.

O que se constata pela Cláusula Contratual é que, fica ao livre arbítrio e critério do credor a estipulação da "penalidade" por mora debitoris com a aplicação de fórmulas mirabolantes que somente economistas de escol conseguem desvendar (Laudo Anexo), o que data vênia, afronta princípio basilar da Lei Consumerista (art. 51, inciso X, c.c. art. 54).

Não se compadece de justo e jurídico tal situação, pois neste caso seria necessário "andar com um matemático ou economista a tira-colo para a assinatura de um simples contrato bancário", e há também, em boa verdade ANATOCISMO, eis que de forma mascarada aplica cumulativamente Juros Moratórios e Correção Monetária cumulativa com Comissão de Permanência, ou seja, há desproporção na aplicação de penalidades contratuais, havendo clara e incontestavelmente NULIDADE DOS CONTRATOS E DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS, o que deverá ser de conhecimento e declaração por parte do Juízo em razão de se tratar de questão de ordem pública. Assim, as atitudes contratuais do Réu não podem ser acatadas, o contrato e as cláusulas dele decorrentes violam disposição da Lei n° 8.078/90, posto que o art. 52, § 1o. trata a questão da multa da seguinte forma:

Art. 52. No fornecimento de produtos ou serviços que envolva outorga de crédito ou concessão de financiamento ao consumidor, o fornecedor deverá, entre outros requisitos, informá-lo prévia e adequadamente sobre:

I - preço do produto ou serviço em moeda corrente nacional;

II - montante dos juros de mora e da taxa efetiva anual de juros;

III - acréscimos legalmente previstos;

IV - número e periodicidade das prestações;

V - soma total a pagar, com e sem financiamento.

§ 1° As multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigações no seu termo não poderão ser superiores a dois por cento do valor da prestação. (Redação dada pela Lei n° 9.298, de 1°.8.1996) Grifamos.

Assim é o assento Jurisprudencial na Corte Estadual:

"CONTRATO - Abertura de crédito em conta corrente. Aplicação das normas de ordem pública do Código de Defesa do Consumidor. Relativização do princípio do pacta sunt servanda pela cláusula rebus sic stantibus visando a compatibilização das cláusulas contratuais com os ditames legais. Recurso Improvido.

JUROS. Capitalização. Ocorrência. Prática não permitida. Recurso Improvido. CORREÇÃO MONETÁRIA. Afastamento da TR em virtude de sua incidência ensejar anatocismo. Substituição pela Tabela Prática do E. Tribunal de Justiça. Recurso improvido.

MULTA MORATÓRIA. Fixação. Redução para dois por cento. Art. 52, § 1°, do Código de Defesa do Consumidor, com a redação dada pela Lei n° 9.298/96. Aplicação imediata em virtude do princípio do benefício da parte mais fraca em matéria de interpretação contratual. Recurso improvido." (1° TACIVIL - 4a Câm.; AP. n° 837.896-9-SP; Rel. Juiz J. B. Franco de Godoi; j. 19/2/2003; v.u. - in BolAASP n° 2384, pág. 923, Ementário n° 08 -

No Colendo S.T.J:

EMENTA: Agravo Regimental. Recurso especial. Ação de Cobrança. Contrato de abertura de crédito em conta-corrente. Cumulação de comissão de permanência com juros moratórios e multa contratual. Precedentes da Corte.

Confirma-se a jurisprudência da Corte que veda a cobrança da comissão de permanência com os juros moratórios e com a multa contratual, ademais de vedada sua cumulação com a correção monetária e com os juros remuneratórios, a teor das Súmulas n° 30, n° 294 e n° 296 da Corte.

Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n° 712.801-RS (2004/00000-00) - Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito - 2a Seção do Superior Tribunal de Justiça - negaram provimento por unanimidade - Agravante: Banco do Brasil S/A ¬ Agravado: Ervateira Foletto Importadora e Exportadora Ltda. e outro - j. em 27/04/2005..

Assim, V. Excelência pode constatar que o Calculo exemplificativo anexo constatou que o Réu aplicou cumulativamente CORREÇÃO MONETÁRIA, JUROS DE MORA, COMISSÃO DE PERMANÊNCIA E MULTA CONTRATUAL, em "conformidade" com as "disposições contratuais", o que, permissa vênia, afronta a Jurisprudência de uma das mais Altas Cortes de Justiça do País, aliás se pode observar que o Réu é useiro e vezeiro nesta prática abjeta.

Como já visto o Colendo Superior Tribunal de Justiça já tem posicionamento Sumular sobre a questão, na Ementa do Agravo Regimental no Recurso Especial n° 00.000 OAB/UF suso transcrita, o I. Ministro Relator fez expressa menção aos Enunciados das Súmulas 30, 294 e 296 que pedimos vênia para transcrever:

Enunciado da Súmula 30:

A comissão de permanência e a correção monetária são inacumuláveis. (Grifamos)

Enunciado da Súmula 294:

Não é potestativa a cláusula contratual que prevê a comissão de permanência, calculada pela taxa média de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil, limitada à taxa do contrato. (Grifamos)

Enunciado da Súmula 296:

Os juros remuneratórios, não cumuláveis com a comissão de permanência, são devidos no período de inadimplência, à taxa média de mercado estipulada pelo Banco Central do Brasil, limitada ao percentual contratado. (Grifamos)

Nesta toada, emergem os arts. 478 e seguintes do Código Civil, que abrandaram o pacta sunt servanda e autorizam a resolução do negócio quando comprovada a extrema onerosidade, como no caso dos autos, ganhando vulto a cláusula rebus sic stantibus, posto que a norma assim define a questão:

"Art. 478. Nos contratos DE EXECUÇÃO CONTINUADA ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, COM EXTREMA VANTAGEM PARA A OUTRA, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, PODERÁ O DEVEDOR pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação." (Destacamos e Grifamos).

É o caso de verificação das nulidades e de redução/adequação eqüitativa das penalidades (art. 413 do Código Civil), para que haja equilíbrio econômico/financeiro/jurídico da questão posta nas mãos do Judiciário, ademais, cumpre ressaltar o que art. 412 do Código Civil determina:

" Art. 412. O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal."

Esta disposição regulamenta o art. 52, § 1o. da Lei n° 8.078/90 e vem sobre a proteção do art. 192, § 3o. da Constituição Federal e da Emenda Constitucional n° 40, como demonstramos acima. Tal situação é legal e diverge frontal e cabalmente da postura contratual do Réu, que tem ainda a faculdade inserta no art. 479 do Código Civil, amigavelmente modificar eqüitativamente as condições eivadas de vício e de nulidade, devendo para tal mister ser intimado a tanto. Caso prefira impor as condições objetivas do pacto, invocam os Autores o art. 480 do Código Civil, para a configuração da ONEROSIDADE EXCESSIVA, como resta demonstrado. Tais situações, em se tratando de ORDEM PÚBLICA, independem de quaisquer outras formalidades, podendo, até mesmo, ser conhecidas "ex officio" pelo Juiz, ante a clara e evidente violação de preceitos Constitucionais, Infraconstitucionais, Ordinários e Especiais, como acima discorrido.

4) - DO CONTRATO DE ADESÃO:

Os contratos bancários são por excelência, contratos de adesão. O princípio da "pacta sunt servanda" do direito Romano encontra restrição nestes contratos. Assim, a melhor doutrina, tem entendimento no sentido de que cabe ao Juiz impedir que os efeitos abusivos desses contratos prejudiquem o contratante.

Citamos doutrina de Orlando Gomes, nesse sentido, verbis:

"Mesmo que possua natureza contratual, a singularidade da sua estruturação não permite seja interpretado do mesmo modo que os contratos comuns, porque é relação jurídica em que há predomínio categórico da vontade de uma das partes. É de se aceitar, como diretriz hermenêutica, a regra segundo a qual, em caso de dúvida, as cláusulas do contrato de adesão devem ser interpretadas contra a parte que as ditou. Cabe, no entanto, uma distinção à raiz de ponderações feitas por Dereux entre duas espécies de cláusulas: "as cláusulas essenciais, que são comumente datilografada ou manuscritas, e as cláusulas acessórias, geralmente impressas". As primeiras estipulam-se particularizadamente e comportam, às vezes, certa margem de liberdade no seu ajuste e até uma variação. As outras São inalteráveis e uniformes, razão por que a parte aderente, geralmente, conhece mal o seu teor e alcance. Acontece que freqüentemente as cláusulas acessórias alteram profundamente a essência do contrato, tirando, muitas vezes, grande parte de sua utilidade, ou sendo muito rigorosas e, até draconianas. Cabe ao juiz impedir que seus efeitos se produzam, não permitindo que desvirtuem o espírito das cláusulas essenciais ou que tenham eficácia se não foram conhecidas suficientemente pela parte aderente. Aplica-se a regra de hermenêutica, segundo a qual devem ser interpretadas a favor do contratante que se obrigou por adesão". (GOMES, Orlando. 12 ed. Rio de Janeiro. Forense, 1991. p. 138-9)

Ainda, apenas "ad argumentandum tantum", é de se admitir discussão em torno da chamada cláusula "rebus sic stantibus", consoante o entendimento do Eminente Yussel Sahid Cahali, que diz, in verbis:

Nos últimos tempos, contudo, vem-se manifestando uma tendência permissiva da revisão das disposições contratuais; a doutrina moderna restaura toda aquela discussão em torno da chamada cláusula "rebus sic stantibus", de inspiração canonística e divulgação entre os glosadores, retomada principalmente a partir da Primeira Grande Guerra. Assim ajustada certa contraprestação - por uma das partes se, posteriormente, circunstâncias imprevisíveis e irresistíveis provocam a modificação da situação de fato vigente ao tempo do contrato, de tal modo que aquela se tenha tornado excessivamente onerosa para o prestante, a tendência dos nossos dias já se orienta no sentido da revisão dos contratos pelo Judiciário."(in "REVISTA DO ADVOGADO", editado pela Associação dos Advogados de São Paulo, n° 8, pág. 22).

Assim sendo, a Autora tem o direito de discutir os valores do contrato, suas cláusulas e condições bem como eventuais desdobramentos inquinados de ilegalidade, como no caso dos autos. Nesta toada, como já dissemos, emergem os arts. 478 e seguintes do Código Civil, que abrandou o pacta sunt servanda e autorizam a resolução do negócio quando comprovada a extrema onerosidade, como no caso dos autos, ganhando vulto a cláusula rebus sic stantibus.

5) - DO DANO MORAL

O dano moral faz referência à ofensa ou violação que não fere propriamente os bens patrimoniais de uma pessoa - o ofendido - mas os seus bens de ordem moral, como por exemplo, os que dizem respeito à sua liberdade, honra (à sua pessoa ou à sua família), sendo que dentro da idéia de honra estão presentes a boa fama, a reputação, O CONCEITO SOCIAL e a estima dos outros.

Clóvis Beviláqua afirma que dano moral ocorre "quando se refere a bens de ordem puramente moral, como a honra, a liberdade, a profissão, o respeito aos mortos". Para Nome, o dano moral vem a ser a lesão de interesses não patrimoniais de pessoa física ou jurídica, provocada pelo fato lesivo.

O dano moral se subdivide em dano moral direto e dano moral indireto:

a) DANO MORAL DIRETO : consiste na lesão a um interesse que visa à satisfação ou gozo de um bem jurídico extrapatrimonial contido nos direitos da personalidade (como a vida, a integridade corporal, a liberdade, a honra, o decoro, a intimidade, os sentimentos afetivos, a própria imagem) ou nos atributos da pessoa (como o nome, a capacidade, o estado de família).

b) Dano moral indireto : consiste na lesão a um interesse tendente à satisfação ou gozo de bens jurídicos patrimoniais, que produz um menoscabo a um bem extrapatrimonial, ou melhor, é aquele que provoca prejuízo a qualquer interesse não patrimonial, devido a uma lesão a um bem patrimonial da vítima. Provém, portanto, do fato lesivo a um interesse patrimonial.

Conforme a sistemática do Código Civil, o dano moral nem sempre é ressarcível, pelo entendimento de não se poder dar-lhe valor econômico. Há alguns casos especialmente capitulados no referido código de dano moral ressarcível, em que o próprio Código Civil prefixou o valor da indenização, a título de dano moral, ou seja, tomou por base a importância correspondente à multa prevista na pena criminal, conforme o ilícito praticado.

Pois bem, traçados estes lineamentos básicos se vê que toda a lesão moral somente é passível de indenização quando da ocorrência de lesão patrimonial, os Danos Morais tem expressa previsão legal, o art. 5°, incisos V e X da CF/88 combinado com o art. 186 do Código Civil abrangem a questão, senão vejamos:

Art. 5 - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

(...)

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Não exige a norma, como acima demonstrado, que haja prova da existência de desgosto, angústia ou aborrecimento, HÁ NECESSIDADE DE PROVA DE VIOLAÇÃO DO DEVER E QUE TAL TENHA REPERCURTIDO NO MUNDO. Como consumidores, ou como fornecedores, ou em ambos os polos, podem ver-se enredados todos os entes de direito, em múltiplas e seguidas relações, alcançadas pelo sistema protetivo do Código de Defesa do Consumidor, surgindo, daí, acidentes ou eventos danosos, que lhes causam prejuízos, morais ou patrimoniais, ou ainda, de ambas as ordens, reparáveis consoante à técnica mencionada e observadas as premissas de existência pelo fato da violação ( damnum in re ipsa ) e de desnecessidade de prova do dano moral em si.

Assim deve ser declarada, haja vista que as expressas determinações legais e a violação, também expressa, de disposição legal como acima demonstrado, haverá a desfavor do Autor, enriquecimento sem causa ou ilícito por parte do réu, situação esta estatuída no art. 884 da Lei n° 10.406/02, posto que, fica evidente que o mesmo auferirá vantagem manifestamente indevida, o que o faz incidir na norma sob cotejo, senão vejamos as previsões da legislação civil:

Art. 884. Aquele que, SEM JUSTA CAUSA, se enriquecer a custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita à atualização dos valores monetários. (Grifo nosso)

Veja-se MM. Juiz que na vertente moderna da Lei, o ato, neste caso, também é punível, posto que causa evidentes dissabores ao Autor, danos de ordem patrimonial e moral, em se considerando os fatos e fundamentos da demanda, a vantagem manifestamente ilegal, o que deverá ser objeto de severa reprimenda, com a CONDENAÇÃO DO RÉU sob a forma de danos morais em quantia NÃO INFERIOR A 100 (CEM) SALÁRIOS MÍNIMOS e que deverão ser apuradas em regular liquidação de sentença .

DOS PEDIDOS

a) - Que seja a ação revisional de contrato de crédito, cumulada com repetição de indébito e danos morais julgada totalmente procedente, para que seja declarada a nulidade do contrato e cláusulas referidas no corpo deste;

b) - Que sejam os DANOS MORAIS, julgados TOTALMENTE PROCEDENTES, com escopo de condenar o Banco Réu em indenização por tais danos em favor do Autor, ante ao tudo quanto alegado e demonstrado, devendo ser arbitrada a referida INDENIZAÇÃO, observando-se as condições econômicas do Réu, seus atos omissivos, delimitando a responsabilidade do mesmo em quantia não inferior a 10 (dez) SALÁRIOS MÍNIMOS, para dissuadi-lo de igual e novo atentado neste sentido (Teoria do Desestímulo);

c) - A declaração da repetição de indébito do valor cobrado além do que legalmente o deveria, considerando-se as prestações mensais e taxas cobradas indevidamente, necessitando-se para o referido cálculo da juntada do contrato de adesão cuja cópia se pede em tutela antecipada;

d) - que seja DECLARADO NULO DE PLENO DIREITO o Contrato de Abertura de Crédito por expressa determinação legal (art. 51, inciso VIII do Código de Defesa do Consumidor);

e) - que seja o Réu CONDENADO no pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios na ordem de 20% (art. 20, § 3°, alíneas "a" à "c" do C.P.C.) sobre o valor da efetiva condenação e com a aplicação de Juros e Correção Monetária na forma legal sobre o montante integral da condenação.

Protesta por todos os meios de prova em direito admitidos, sem exclusão de nenhum deles, especialmente:

pelo depoimento pessoal do Réu na pessoa de seu representante legal, que deverá ser nomeado e identificado quando da apresentação da eventual defesa, sob pena de confesso;

pela oitiva de testemunhas que tem conhecimento sobre o fato;

pela juntada de novos documentos;

pela realização de exames e perícias que se fizerem necessárias à elucidação da causa e serão requeridas posteriormente, mas já ficando requerida PERÍCIA TÉCNICA CONTÁBIL;

Que seja o Réu compelido a JUNTAR AOS AUTOS em forma de pedido de tutela antecipada (ARTS. 275 e 355 E SEGUINTES DO C.P.C. E ART. 1°, INCISO IV DA RESOLUÇÃO BACEN N° 2.878/01), os documentos relativos ao negócio jurídico (Contrato, Planilha Financeira, Planilhas de Pagamentos, Cópia de Cheques e etc.) que estão em seu poder;

Que seja o Réu compelido a JUNTAR AOS AUTOS (ARTS. 355 E SEGUINTES DO C.P.C.), o BALANÇO DE APURAÇÃO DE LUCROS AUFERIDOS PELO MESMO, nos 04 (Quatro) últimos anos fiscais, para que se faça prova dos lucros por ele auferidos e de sua capacidade de suportar a condenação sem inviabilização da atividade econômica que desenvolve, como também por imperativo legal COMPROVAR A SEPARAÇÃO PATRIMÔNIO ESPECIAL, FORMADO POR BENS E DIREITOS (ART.

5°, § 1° E § 2° DA LEI n° 10.214/01 c.c. o ART. 1°, INCISO IV DA RESOLUÇÃO BACEN N° 2.878/01), e para auxiliar o Juízo na constatação de tais fatos, sob pena de não o fazendo ser DETERMINADA A EXPEDIÇÃO DE OFÍCIO A SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL, BANCO CENTRAL DO BRASIL E FEBRABAN, para que tais órgãos tragam aos autos tais documentos, que deverão ficar arquivados em pasta própria é o que desde já fica requerido.

REQUERIMENTOS FINAIS:

Requer então que a presente seja distribuída, registrada e autuada, e após a apreciação do pedido de TUTELA ANTECIPADA, seja determinada a CITAÇÃO do Réu por CARTA REGISTRADA COM AVISO DE RECEBIMENTO, para querendo apresentar a defesa que tiver sob pena de revelia e confesso quanto a matéria de fato, para após ser a presente ação JULGADA TOTALMENTE PROCEDENTE, condenando o Réu em todo o pedido inscrito nesta inicial.

Requer o Autor, ab initio litis, que após a apreciação e deferimento do Pedido de Tutela Antecipatória supra requerida, que seja determinada a INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA COM BASE NO ART. 6° DA LEI N° 8.078/90 (CDC), ante a fundamentação acima.

Requer também, com base no art. 5°, § 1° e § 2° da Lei n° 10.214/01 c.c. o art. 1°, incisos IV e V da Resolução Bacen n° 2.878/01, que seja o Réu compelido a trazer aos autos a COMPROVAÇÃO SEPARAÇÃO PATRIMÔNIO ESPECIAL, FORMADO POR BENS E DIREITOS para que seja comprovado o cumprimento da Lei e a segurança do feito e o cumprimento das obrigações.

Requer por fim que seja a presente ação julgada TOTALMENTE PROCEDENTE com a condenação da Ré em todos os pedidos inscritos acima, mais as custas, despesas processuais e honorários advocatícios a ser arbitrados na forma do art. 20, § 3°, alíneas "a" à "c" do Código de Ritos sobre o valor total da condenação.

Dá-se à presente causa o valor de R$ 00.000,00, sendo este exclusivamente para fins fiscais e de alçada, requerendo-se a isenção e recolhimento de custas pela condição de hipossuficiência da requerente, a qual expressamente declara.

Termos em que,

Pede deferimento.

Campinas, 11 de novembro de 2016.

Dr. Nome Rovani Neves

00.000 OAB/UF