jusbrasil.com.br
3 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.8.26.0053

Contrarrazões - TJSP - Ação Gratificação Incorporada / Quintos e Décimos / Vpni - Procedimento Comum Cível - contra Fazenda do Estado de São Paulo e Fazenda Pública do Estado de São Paulo

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 2a VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA CAPITAL:

PROCESSO N° 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome E OUTROS, por seu procurador, que a esta subscreve, nos autos da ação de Procedimento Comum que movem em face da FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO , vêm respeitosamente, à presença de V. Exa., apresentar suas inclusas CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO .

Nestes Termos,

P. Deferimento.

São Paulo, 2 de março de 2019.

Nome

00.000 OAB/UF

C O N T R A R R A Z Õ E S D E A P E L A Ç Ã O

APELANTE : FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO

APELADOS : Nome E OUTROS

E. Câmara de Direito Público,

1. Não merece acolhida o recurso interposto pela Ré, ora apelante.

2. Trata-se ação promovida por servidores estaduais, pertencentes ao quadro da Secretaria da Saúde, objetivando a inclusão do PRÊMIO DE INCENTIVO na base de cálculo da vantagem da SEXTA-PARTE , nos termos do artigo 129 da Constituição Estadual.

3. O D. Juiz " a quo ", julgou parcialmente procedente a ação, condenando a apelante ao recalculo da sexta-parte com a inclusão da parte fixa do Prêmio de Incentivo, bem como pagar as respectivas diferenças, devidamente corrigidas e acrescidas de juros de mora.

4. Insurge unicamente contra a inaplicabilidade dos critérios da Lei 11.960/2009 para fins de atualização do débito.

5. Entretanto, sem razão a apelante.

DA INCONSTITUCIONALIDADE DA APLICAÇÃO DA TR - TAXA

REFERENCIAL PARA FINS DE CORREÇÃO MONETÁRIA

6. Com efeito, entendem os apelados ser inconstitucional a aplicação do art. 5°, da Lei Federal n° 11.960/2009, na medida em que seria quebrado o princípio da isonomia, pois a TR é o índice que menos remunera o capital e a Fazenda Pública não aplica referido índice para a atualização de seus créditos.

7. De fato, ao atualizar os valores deferidos pelos índices da poupança, estaria desrespeitando os princípios que asseguram a justa indenização, bem como o que veda o enriquecimento ilícito das partes (artigo 884 do Código Civil).

8. Ora, conforme entendimento doutrinário e pacifico no Judiciário, a função da correção monetária é apenas e tão somente manter o valor de compra da moeda.

9. Todavia, adotando-se índice que não traduz a real inflação ocorrida no período, como é o caso da TR, a apelante estaria enriquecendo ilicitamente, em detrimento do direito dos apelados.

10. O C. Supremo Tribunal Federal já teve oportunidade de declarar que "... A taxa referencial (TR) não é índice de correção monetária , pois, refletindo as variações do custo primário da captação dos depósitos a prazo fixo, não constitui índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda ..." (trechos sem grifo no original e extraídos da ementa do v. acórdão proferido pelo D. Ministro Moreira Alves, nos auto da Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 493-DF).

11. Apenas a titulo de ilustração, vale conferir os índices acumulados no ano de 2009:

Acumulado

12. Analisando o quadro acima, verifica-se que a TR não pode ser considerada como índice de correção monetária, uma vez que não reflete a inflação ocorrida no período.

13. A aplicação da Taxa Referencial como correção monetária estipulada na Lei 11.960/2009 viola o direito de propriedade e os princípios da justa remuneração, coisa julgada e da moralidade administrativa, expressos nos artigos 5°, incisos XXII, XXIV e XXXVI e 37, "caput" da Constituição Federal:

Art. 5° - ...

...

XXII - é garantido o direito de propriedade ;

...

XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição; ...

XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada ;

...

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade , publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(grifou-se)

14. Ora, é imoral a Administração Pública pagar suas dividas com índice que não reflete a real inflação, como no caso da TR, ao passo que exige de seus devedores atualização integral da divida, como por exemplo a taxa Selic.

15. Pode se dizer também que haveria violação ao direito de propriedade dos apelados e da justa indenização, já que o crédito que possuem - seu patrimônio - será sensivelmente diminuído.

16. Igualmente ocorreria violação a coisa julgada, pois fará com que os apelados recebam apenas parte do direito assegurado pelo Judiciário, isto é, com depreciação de 20, 40, 60, 80% ou mais.

EndereçoCep: 00000-000 Fone/fax : (00)00000-0000 - (00)00000-0000 - (00)00000-0000 - (00)00000-0000 - e-mail: email@email.com

17. A Carta da República em diversas situações assegura a atualização monetária integral, como por exemplo pode-se citar os artigos 40, § 8 e § 17, 128, § 4°, inciso III, 184 e 201, § 3° e § 4° .

18. Aliás, no julgamento proferido nos autos das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) n° 4357 e 4425, dentre outras questões analisadas, foi considerada inconstitucional a expressão que estabelece o índice da caderneta de poupança - TR - como taxa de correção monetária, por ficar entendido que ele não é suficiente para recompor as perdas inflacionárias .

19. Referido entendimento foi reafirmado pelo Plenário do C. Supremo Tribunal Federal ao julgar o Recurso Extraordinário n° 870.947 pelo Regime da Repercussão Geral (Tema 810), que por maioria de votos, decretou a inconstitucionalidade da Taxa Referencial - TR como fator de correção monetária, determinando a aplicação em seu lugar do IPCA-E , sendo importante conferir a noticia extraída do site do STF:

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

20. Portanto, não é possível que a correção monetária observe a Taxa Referencial - TR (11.960/2009) , devendo ser aplicado índice capaz de medir a inflação, como IPCA-E, acrescidas de juros legais.

21. Se não bastasse, ao contrário do que pleiteia a apelante, a preservação da Taxa Referencial - TR (Lei 11.960/2009) como fator de correção monetária até março de 2.015 , desrespeita o julgamento proferido do Plenário do C. Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário n° 870.947 pelo Regime da Repercussão Geral (Tema 810), que por maioria de votos, decretou a inconstitucionalidade da Taxa Referencial - TR como fator de correção monetária, determinando a aplicação em seu lugar do IPCA-E, e ao que parece, para todo o período a ser atualizado.

22. Necessário conferir a ementa e a tese de repercussão geral do v. acórdão:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 870.947 SERGIPE

RELATOR : MIN. LUIZ FUX

20/09/2017 PLENÁRIO

EMENTA : DIREITO CONSTITUCIONAL. REGIME DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS INCIDENTE SOBRE CONDENAÇÕES JUDICIAIS DA FAZENDA PÚBLICA. ART. 1°-F DA LEI N° 9.494/97 COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI N° 11.960/09. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DO ÍNDICE DE REMUNERAÇÃO DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO CRITÉRIO DE CORREÇÃO MONETÁRIA . VIOLAÇÃO AO DIREITO FUNDAMENTAL DE PROPRIEDADE (CRFB, ART. 5°, XXII). INADEQUAÇÃO MANIFESTA ENTRE MEIOS E FINS. INCONSTITUCIONALIDADE DA UTILIZAÇÃO DO RENDIMENTO DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO ÍNDICE DEFINIDOR DOS JUROS MORATÓRIOS DE CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA, QUANDO ORIUNDAS DE RELAÇÕES JURÍDICO- TRIBUTÁRIAS. DISCRIMINAÇÃO ARBITRÁRIA E VIOLAÇÃO À ISONOMIA ENTRE DEVEDOR PÚBLICO E DEVEDOR PRIVADO (CRFB, ART. 5°, CAPUT). RECURSO EXTRAORDINÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5°, caput), no seu núcleo essencial, revela que o art. 1°-F da Lei

EndereçoCep: 00000-000 Fone/fax : (00)00000-0000 - (00)00000-0000 - (00)00000-0000 - (00)00000-0000 - e-mail: email@email.com

n° 9.494/97, com a redação dada pela Lei n° 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, os quais devem observar os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito; nas hipóteses de relação jurídica diversa da tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto legal supramencionado.

2. O direito fundamental de propriedade (CRFB, art. 5°, XXII) repugna o disposto no art. 1°-F da Lei n° 9.494/97, com a redação dada pela Lei n° 11.960/09, porquanto a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.

3. A correção monetária tem como escopo preservar o poder aquisitivo da moeda diante da sua desvalorização nominal provocada pela inflação. É que a moeda fiduciária, enquanto instrumento de troca, só tem valor na medida em que capaz de ser transformada em bens e serviços. A inflação, por representar o aumento persistente e generalizado do nível de preços, distorce, no tempo, a correspondência entre valores real e nominal (cf. MANKIW, N.G. Macroeconomia. Rio de Janeiro, LTC 2010, p. 94; DORNBUSH, R.; FISCHER, S. e STARTZ, R. Macroeconomia . São Paulo: McGraw-Hill do Brasil, 2009, p. 10; BLANCHARD, O. Macroeconomia. São Paulo: Prentice Hall, 2006, p. 29).

4. A correção monetária e a inflação, posto fenômenos econômicos conexos, exigem, por imperativo de adequação lógica, que os instrumentos destinados a realizar a primeira sejam capazes de capturar a segunda, razão pela qual os índices de correção monetária devem consubstanciar autênticos índices de preços. 5. Recurso extraordinário parcialmente provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria e nos termos do voto do Relator, Ministro Luiz Fux, apreciando o tema 810 da repercussão geral, em dar parcial provimento ao recurso para, confirmando, em parte, o acórdão lavrado pela Quarta Turma

EndereçoCep: 00000-000 Fone/fax : (00)00000-0000 - (00)00000-0000 - (00)00000-0000 - (00)00000-0000 - e-mail: email@email.com

do Tribunal Regional Federal da 5a Região, (i) assentar a natureza assistencial da relação jurídica em exame (caráter não-tributário) e (ii) manter a concessão de benefício de prestação continuada (Lei n° 8.742/93, art. 20) ao ora recorrido (iii) atualizado monetariamente segundo o IPCA- E desde a data fixada na sentença e (iv) fixados os juros moratórios segundo a remuneração da caderneta de poupança, na forma do art. 1°-F da Lei n° 9.494/97 com a redação dada pela Lei n° 11.960/09. Vencidos, integralmente o Ministro Marco Aurélio, e parcialmente os Ministros Teori Zavascki, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes. Ao final, por maioria, vencido o Ministro Marco Aurélio, em fixar as seguintes teses, nos termos do voto do Relator: 1) O art. 1°-F da Lei n° 9.494/97, com a redação dada pela Lei n° 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5°, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1°-F da Lei n° 9.494/97 com a redação dada pela Lei n° 11.960/09; e 2) O art. 1°-F da Lei n° 9.494/97, com a redação dada pela Lei n° 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5°, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina .

(grifou-se)

23. Analisando a ementa e a tese do v. acórdão proferido no Tema 810 - Repercussão Geral, verifica-se que inexiste qualquer limitação temporal para aplicação do IPCA-E em lugar da Taxa Referencial - TR .

EndereçoCep: 00000-000 Fone/fax : (00)00000-0000 - (00)00000-0000 - (00)00000-0000 - (00)00000-0000 - e-mail: email@email.com

24. O v. acórdão apenas decreta a inconstitucionalidade da TR, mas em nenhum limita a aplicação do IPCA-E apenas partir de março de 2.015.

25. E assim, como a TR não é capaz de refletir a realidade inflacionária, e não tendo a ementa e o resumo da tese de repercussão geral limitado a aplicação do IPCA-E, acreditam os apelados que deve ser utilizado este índice - revelador da inflação - em todo o período de atualização do crédito dos servidores.

26. Mas não é só, a ementa do v. acórdão também é clara ao fundamentar que o débito deve ser " atualizado monetariamente segundo o IPCA-E desde a data fixada na sentença ".

27. Ora, se a intenção do Plenário do STF fosse aplicar o IPCA-E apenas a partir de março de 2.015, não teria sentido determinar que o débito fosse " atualizado monetariamente segundo o IPCA-E desde a data fixada na sentença ".

28. Ademais, o fato da C. Suprema Corte ter modulado o julgamento dos precatórios para utilizar a Taxa Referencial - TR até março de 2.015, com a devida vênia, não se aplica ao caso, já que tal validade apenas operou-se em razão do tumulto processual que seria apurar eventual insuficiência de pagamento dos precatórios.

29. No caso, inexistindo precatório, deve ser satisfeito o crédito dos apelados por índice que reflita a inflação, como o IPCA-E, em todo o período, já que ausente qualquer restrição quanto ao alcance do índice tanto na ementa, como no resumo da tese de repercussão geral.

30. Aliás, o próprio C. Superior Tribunal de Justiça igualmente já decidiu a questão em sede de recurso especial repetitivo , consoante se verifica da ementa transcrita a seguir:

RECURSO ESPECIAL N° 1.495.146 - MG (2014/00000-00)

RELATOR : MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES

DJe: 02/03/2018

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 02/STJ. DISCUSSÃO SOBRE A APLICAÇÃO DO ART. 1°-F DA LEI 9.494/97 (COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.960/2009) ÀS CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA. CASO CONCRETO QUE É RELATIVO A INDÉBITO TRIBUTÁRIO.

• TESES JURÍDICAS FIXADAS.

1. Correção monetária: o art. 1°-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza .

1.1 Impossibilidade de fixação apriorística da taxa de correção monetária. No presente julgamento, o estabelecimento de índices que devem ser aplicados a título de correção monetária não implica pré-fixação (ou fixação apriorística) de taxa de atualização monetária. Do contrário, a decisão baseia-se em índices que, atualmente, refletem a correção monetária ocorrida no período correspondente. Nesse contexto, em relação às situações futuras, a aplicação dos índices em comento, sobretudo o INPC e o IPCA-E, é legítima enquanto tais índices sejam capazes de captar o fenômeno inflacionário .

1.2 Não cabimento de modulação dos efeitos da decisão. A modulação dos efeitos da decisão que declarou inconstitucional a atualização monetária dos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, objetivou reconhecer a validade dos precatórios expedidos ou pagos até 25 de março de 2015, impedindo, desse modo, a rediscussão do débito baseada na aplicação de índices diversos. Assim, mostra-se descabida a modulação em relação aos casos em que não ocorreu expedição ou pagamento de precatório .

2. Juros de mora: o art. 1°-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à Fazenda Pública, excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico- tributária.

EndereçoCep: 00000-000 Fone/fax : (00)00000-0000 - (00)00000-0000 - (00)00000-0000 - (00)00000-0000 - e-mail: email@email.com

3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação .

3.1 Condenações judiciais de natureza administrativa em geral. As condenações judiciais de natureza administrativa em geral, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até dezembro/2002: juros de mora de 0,5% ao mês; correção monetária de acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) no período posterior à vigência do CC/2002 e anterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice; (c) período posterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E.

3.1.1 Condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos. As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E .

...

6. Recurso especial não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 1.036 e seguintes do CPC/2015, c/c o art. 256-N e seguintes do RISTJ. (grifou-se)

CONCLUSÃO

31. Por todo o exposto e mais o que dos autos constam, aguardam seja negado provimento ao recurso de fl. 364/375, com o que se estará fazendo JUSTIÇA .

São Paulo, 2 de março de 2019.

Nome

00.000 OAB/UF

EndereçoCep: 00000-000 Fone/fax : (00)00000-0000 - (00)00000-0000 - (00)00000-0000 - (00)00000-0000 - e-mail: email@email.com