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5 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.8.26.0003

Petição Inicial - TJSP - Ação Sucessões - Abertura, Registro e Cumprimento de Testamento

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA __ VARA DA FAMÍLIA E SUCESSÕES DO FORO REGIONAL III - JABAQUARA/SAÚDE - SP

Nome, portuguesa, casada, do lar, portadora da cédula de identidade RG nº 00000-00, inscrita no CPF/MF sob o nº 000.000.000-00, residente e domiciliada na EndereçoCEP 00000-000, Nome, brasileira, casada, portadora da cédula de identidade RG nº 00000-00, inscrita no CPF/MF sob o nº 000.000.000-00, Nome, brasileiro, portador da cédula de identidade RG nº 00000-00, inscrito no CPF/MF sob o nº 000.000.000-00, Nome, brasileira, solteira, portadora da cédula de identidade RG nº 00000-00, inscrita no CPF/MF sob o nº 000.000.000-00e Nome, brasileira, viúva, portadora da cédula de identidade RG nº 00000-00, inscrita no CPF/MF sob o nº 000.000.000-00, todos residentes e domiciliados na EndereçoCEP 00000-000, por sua advogada ( doc. 01 ), vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fulcro no artigo 319 do Código de Processo Civil, propor a presente

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEFICÁCIA DE TESTAMENTO

pelas razões de fato e fundamentos jurídicos adiante expostos:

I - FATOS

Nome era portuguesa, natural de Fornotelheiro - Portugal, nascida aos 10 (dez) de janeiro de 1920, do lar, portadora da cédula de identidade RG nº 00000-00, inscrita no CPF/MF sob o nº 001.962.908/72, tendo como último endereço a Endereço, casa 01, Jardim Aeroporto, São Paulo, SP.

Era viúva de Albano Paulino e são frutos dessa união a Autora Nome, nascida aos 22 de setembro de 1947 e Agostinho Paulino, nascido aos 19 de janeiro de 1950 ( doc. 02 ).

Cumpre esclarecer que o herdeiro Agostinho Paulino faleceu aos 24 de junho de 2016, conforme certidão de óbito ( doc. 03 ). Era casado com Nomedesde 29 de julho de 1978 ( doc. 04 ). São frutos dessa união Nome, Nomee Nome, ora Autores.

II - DO ÓBITO DA TESTADORA

Nome, ora testadora, faleceu com 95 anos de idade, no dia 24 de junho de 2015 no Hospital Sancta Maggiore, conforme assento de óbito lavrado no livro C-077, fls. 091-V sob o nº 14123, deixando bens a inventariar, bem como testamento ( doc. 05 ).

III - DO TESTAMENTO

A ora testadora realizou um testamento público perante o 30º Tabelião de Notas da Comarca de São Paulo - SP em 06 de abril de 1987, registrado no livro/pasta nº 215, paginas 267/269 ( doc. 06 ), pelo qual:

i) instituiu seu marido ALBANO PAULINO herdeiro da metade disponível de seus bens, reservando-se a outra metade a seus herdeiros necessários;

ii) impôs cláusula de incomunicabilidade vitalícia sobre tudo quanto venham seus filhos a herdar, seja por força da legítima, seja eventualmente na parte disponível;

iii) nomeou seu marido ALBANO PAULINO como testamenteiro.

Mencionado testamento foi o único realizado pela testadora, conforme se extrai da certidão expedida pelo Colégio Notarial ( doc. 07 ).

Ocorre, porém, que mencionado testamento, lavrado apenas para contemplar as disposições de vontade supracitadas, que não mais vigoram, tendo ocorrido a sua caducidade.

IV - DO MÉRITO

IV.1. DA CADUCIDADE DO TESTAMENTO - CASO DE PREMORIÊNCIA DO LEGATÁRIO - INCISO V DO ARTIGO 1.939 DO CÓDIGO CIVIL

Conforme se extrai da cláusula 3a, a testadora houve por bem constituir seu marido Albano Paulino herdeiro da parte disponível de seus bens, ante a existência de herdeiros necessários.

Contudo, tal disposição é ineficaz, ensejando a caducidade do testamento. Vejamos:

Albano Paulino faleceu em 29 de novembro de 1997, conforme assento de óbito ( doc. 08 ), ou seja, 18 (dezoito) anos antes da testadora, falecida aos 24 de junho de 2015.

Verifica-se, portanto, a ocorrência do que a doutrina denomina de premoriência , hipótese em que o herdeiro ou legatário falece antes do autor da herança, ensejando a caducidade da cláusula ora em comento, nos termos do inciso V do artigo 1.939 do Código Civil:

Art. 1.939. Caducará o legado:

V - se o legatário falecer antes do testador.

Em que pese a validade da disposição testamentária, esta não pode prevalecer em razão da ocorrência de obstáculo superveniente, qual seja a morte do Senhor Albano Paulino, operando-se assim a caducidade e, portanto, a perda da eficácia do testamento. Inclusive esse é o entendimento adotado pelo E. Tribunal de Justiça de São Paulo ("TJ/SP"):

Agravo de Instrumento inventário insurgência contra decisão que impôs a apresentação de certidão testamentária dispensável - configurada a caducidade do testamento diante da premoriência do legatário não se admite direito de representação em sucessão testamentária, aplicação do disposto no art. 1.939, V do CC Recurso provido. (Relator (a): Moreira Viegas; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 5a Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 12/03/2014; Data de registro: 13/03/2014).

Ação de Abertura, Registro e Cumprimento de Testamento - Premoriência da legatária - Caducidade do legado - Não cabe direito de representação na sucessão testamentária - Inteligência do art. 1.939, V, do Código Civil - Recurso improvido. (Relator (a): Luiz Antonio Costa; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 7a Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 03/10/2012; Data de registro: 05/10/2012).

Desta feita, requer-se o reconhecimento da caducidade do testamento, nos termos do inciso V do artigo 1.939, ante a comprovada premoriência, com a consequente subsistência da sucessão legítima, nos termos do artigo 1.788 do Código Civil.

IV.2 DA IMPOSIÇÃO DA CLÁUSULA DE INCOMUNICABILIDADE VITALÍCIA SOBRE A LEGÍTIMA SEM JUSTA CAUSA - VEDAÇÃO DO ARTIGO 1.848 DO CÓDIGO CIVIL

a testadora impôs cláusula de incomunicabilidade vitalícia os bens herdados por seus filhos, seja por força da legítima, seja eventualmente na parte disponível.

Note-se Excelência que o estamento fora realizado em 06 de abril de 1987, na vigência do Código Civil de 1916, ocasião em que era desnecessária apresentação de justa causa nas cláusulas restritivas.

Contudo, com a entrada em vigor do Novo Código Civil, verificou-se a necessidade de atribuir justa causa à imposição de cláusula de incomunicabilidade sobre os bens da legítima, conforme se extrai do artigo 1.848, in verbis:

Art. 1.848. Salvo se houver justa causa , declarada no testamento, não pode o testador estabelecer cláusula de inalienabilidade, impenhorabilidade, e de incomunicabilidade, sobre os bens da legítima. (grifou-se).

Por esta razão, o artigo 2.042 das Disposições Transitórias estipulou o prazo de 01 (um) ano para que o testador justificasse a imposição de cláusula de incomunicabilidade, adequando-se ao novo texto legal :

Art. 2.042. Aplica-se o disposto no caput do art. 1.848, quando aberta a sucessão no prazo de um ano após a entrada em vigor deste Código, ainda que o testamento tenha sido feito na vigência do anterior, Lei no 3.071, de 1o de janeiro de 1916; se, no prazo, o testador não aditar o testamento para declarar a justa causa de cláusula aposta à legítima, não subsistirá a restrição (grifou-se). Contudo, não houve qualquer aditamento do ora testamento

pela testadora no prazo estipulado pelo artigo 2.042 do Código Civil de 2002 notadamente para atribuir justa causa às clausulas restritivas.

Assim, ante a ausência de justa causa à imposição contida na cláusula 4a do referido instrumento, de rigor o reconhecimento de sua invalidade.

Nesse sentido, vale mencionar a decisões proferidas pelo E. TJ/SP que reconheceu a nulidade das cláusulas de incomunicabilidade sem a menção da justa causa:

Anulação de cláusulas testamentárias. Intempestividade do recurso afastada, vez que suspensos os prazos processuais no período de sua interposição. Cláusulas testamentárias que afrontam disposição legal e são declaradas nulas. Imposição de inalienabilidade, impenhorabilidade e de incomunicabilidade que necessita ser justificada. Nomeação do representante do espólio como tutor da Autora para administrar e gerir seu patrimônio que não subsiste. Genitora da Autora no exercício do poder familiar, que por expressa disposição legal é a administradora do patrimônio da filha. Honorários advocatícios arbitrados em R$ 5.000,00, em observância ao artigo 20, parágrafo 4º, CPC. Sentença de procedência mantida. Aplicação do artigo 252 do RITJSP. Preliminar rejeitada e recurso não provido. (Relator (a): João Pazine Neto; Comarca: Ribeirão Preto; Órgão julgador: 3a Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 01/04/2014; Data de registro: 02/04/2014) (grifou-se).

INVENTÁRIO Testamento Cláusulas de incomunicabilidade, impenhorabilidade e inalienabilidade Decisão de primeiro grau que, aplicando o disposto no artigo 2.042 do Código Civil, reconhece a caducidade Ausência de justa causa determinante da restrição à legítima Disposição de última vontade que não prevalece Testador não efetivou o devido aditamento no prazo legal Agravo desprovido. (Relator (a): Carlos Henrique Miguel Trevisan; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 4a Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 11/10/2012; Data de registro: 18/10/2012) (grifou-se).

Assim, a cláusula restritiva constante no testamento sobre os bens da legítima não deverá subsistir, uma vez que o testamento não foi aditado para o fim de declarar a justa causa no prazo estabelecido no Novo Código Civil.

Isto considerado requer-se o reconhecimento da caducidade do testamento ante a invalidade da cláusula 4a, uma vez que a imposição da cláusula de incomunicabilidade à legítima preteriu solenidade que a lei considera essencial para a sua validade, qual seja, a indicação de justa causa para imposição das cláusulas restritivas sobre os bens da legítima.

V - CONCLUSÃO E PEDIDO

Diante do exposto, requer se digne Vossa Excelência de:

i) após ouvir o D. Representante do Ministério Público, declarar a caducidade do testamento de Antonia da Conceição Almeida, nos termos do inciso V do artigo 1.939 do Código Civil;

ii) declarar ainda a invalidade da cláusula 4a do referido instrumento, ante a ausência de aditamento por parte da testadora para o fim de indicar a justa causa da cláusula de incomunicabilidade sobre os bens da legítima, nos termos dos artigos 1.848 e 2.042 do Código Civil;

iii) autorizar a realização extrajudicial do inventário dos bens deixados por ocasião do falecimento de Antonia da Conceição Almeida, ante a caducidade/invalidade do testamento.

Por fim, requer que todas as publicações sejam feitas em nome de Nome, inscrita na 00.000 OAB/UF, com endereço a Endereço, sob pena de nulidade.

Dá-se a causa o valor de R$ 00.000,00.

Termos em que,

pede deferimento.

São Paulo, 16 de novembro de 2016.

Nome

00.000 OAB/UF