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21 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.4.03.6105

Petição - Ação Averbação/Cômputo/Conversão de tempo de serviço especial contra Instituto Nacional do Seguro Social (Inss

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR FEDERAL PRESIDENTE DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA TERCEIRA REGIÃO

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000000-00.0000.0.00.0000

RELATOR: Gab. 23 - JUIZ CONVOCADO FERNANDO MARCELO MENDES

APELANTE: Nome

Advogado do (a) APELANTE: Nome- 00.000 OAB/UF-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Nome, já qualificado nos autos do processo em epígrafe, por intermédio do seu advogado abaixo subscrito, vem, à presença de Vossa Excelência, interpor:

RECURSO ESPECIAL

com fundamento no artigo 105, inciso III, alíneas e , da Constituição Federal e nos a c artigos 1.029 e seguintes do Código de Processo Civil, nos termos das razões recursais que seguem anexas.

Ressalta-se que não se procedeu ao pagamento do preparo em virtude do benefício da gratuidade judiciária.

Com efeito, requer-se que sejam admitidos o presente recurso especial e o recurso extraordinário que se interpõe concomitantemente a este. Após, que se remetam os autos ao Superior Tribunal de Justiça, consoante dispõe o artigo 1.029 do Código de Processo Civil.

Nesses termos, pede-se deferimento.

Ribeirão Preto, 26 de janeiro de 2021.

Nome

00.000 OAB/UFRAZÕES DE RECURSO ESPECIAL APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000000-00.0000.0.00.0000

RELATOR: Gab. 23 - JUIZ CONVOCADO FERNANDO MARCELO MENDES

APELANTE: Nome

Advogado do (a) APELANTE: Nome- 00.000 OAB/UF-A APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Egrégio Tribunal,

Colenda Turma,

Excelentíssimo Ministro-relator,

Resumo : Trata-se de ação previdenciária ajuizada para a concessão de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição.

Interpõe o presente recurso para ter reconhecido o trabalho especial, não reconhecidos pelas instâncias inferiores.

Não foi deferida prova pericial, necessária para que os períodos especiais fossem reconhecidos. CERCEAMENTO DE DEFESA.

1. DA ADMISSIBILDIADE DO RECURSO ESPECIAL: CONTRARIEDADE À TRATADO OU LEI FEDERAL

O recurso especial deve ser admitido com base na alínea do inciso III do artigo 105 a da Constituição Federal ( CF), isto é, por contrariar os seguintes dispositivos legais: Artigo 58, § 4º, da Lei 9.528/97; artigos 49 e 54 da Lei nº 8.213/91; e artigos 130, 331 e 420 do Código de Processo Civil de 1973 (correspondentes aos artigos 370, 369 e, 434 464, 465, 466, 467 do CPC/2015).

Art. 105, III, a: contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;

Infere-se a sobredita contrariedade às normas federais da negativa de reconhecimento dos períodos especiais, devidamente comprovados nos autos.

CERCEAMENTO DE DEFESA

Houve cerceamento de defesa do recorrente, tendo em vista que não lhe foi permitida a comprovação do caráter especial dos períodos não reconhecidos como especiais através da prova pericial, amplamente requerida nos autos.

A parte autora, a todo instante, reiterou o pedido de realização de prova pericial e requisição de documentos em posse de terceiros, no entanto, os requerimentos restaram indeferidos pelo juízo de primeira instância e no acordão recorrido.

Vejamos trecho da fundamentação no acórdão, em que houve a negativa do direito do autor:

"...Rejeito a matéria preliminar arguida, visto que não restou caracterizado o cerceamento de defesa em razão da não realização da prova pericial, uma vez que foi juntada aos autos a documentação referente à prova que a parte desejava produzir. É ônus da parte, que alega a necessidade de realização de perícia, produzir provas de irregularidades nos documentos (ou a recusa do seu fornecimento) que justifiquem o procedimento judicial.

Com efeito, cabe salientar que a prova tem por objeto os fatos deduzidos pelas partes em juízo. A finalidade da prova é a formação de um juízo de convencimento do seu destinatário, o magistrado.

Assim, a decisão pela necessidade, ou não, da produção de prova é uma faculdade do magistrado, a quem caberá avaliar se há nos autos elementos e provas suficientes para formar sua convicção, a teor do que dispõe os artigos 370, 371 e 464, § 1º, do CPC.

Nesse sentido, os seguintes julgados:

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERPOSTO COM FULCRO NO ART. 557 § 1º DO CPC. EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. DESNECESSIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER. DECISÃO FUNDAMENTADA. I - A decisão recorrida negou seguimento aos embargos de declaração interpostos pelo autor, mantendo a decisão que negou seguimento ao agravo de instrumento, interposto de decisão que, em ação previdenciária, objetivando a implantação de aposentadoria por tempo de contribuição, após o reconhecimento do exercício de atividade especial e a conversão do seu tempo em comum, indeferiu pedido de produção de prova pericial . II - Cabe ao juiz, destinatário da prova, verificar a necessidade e a possibilidade de sua realização ou não, a fim de formar sua convicção a respeito da lide, nos termos do artigo 130, do CPC. III - Para a comprovação de exposição a agentes insalubres de período anterior a vigência da Lei n.º 9.032/95, basta que a atividade seja enquadrada nas relações dos Decretos n.º 53.831/64 ou 83.080/79, sendo desnecessária a elaboração de laudo pericial. IV - A necessidade de comprovação por laudo pericial do tempo de serviço em atividade especial só surgiu com o advento da Lei 9.528/97, que, convalidando a MP 1.523/96, alterou o art. 58, § 1º, da Lei 8.213/91. V - Cabe ao autor, junto com a exordial, apresentar os documentos necessários para a comprovação dos fatos alegados, conforme estabelece a legislação previdenciária. VI - Concluindo o Juiz de Primeira Instância, em decisão fundamentada, pela desnecessidade da realização da perícia técnica requerida lhe é lícito indeferi-la, não caracterizando ilegalidade ou cerceamento de defesa , podendo formar sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos. VII - E pacífico o entendimento nesta E. Corte, segundo o qual não cabe alterar decisões proferidas pelo relator, desde que bem fundamentadas e quando não se verificar qualquer ilegalidade ou abuso de poder que possa gerar dano irreparável ou de difícil reparação. VIII - Não merece reparos a decisão agravada, posto que calcada em precedentes desta E.Corte. IX - Agravo improvido.

( AI 00132847020114030000, DESEMBARGADORA FEDERAL MARIANINA GALANTE, TRF3 - OITAVA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:17/07/2012 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. AGRAVO RETIDO. APLICAÇÃO DO ART. 515, § 1º DO CPC. RECONHECIMENTO DE TEMPO ESPECIAL. LEGISLAÇÃO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS. COMPROVAÇÃO DAS CONDIÇÕES AGRESSIVAS DA ATIVIDADE. RUÍDO. CONVERSÃO. POSSIBILIDADE. EMENDA 20/98. CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS. TERMO INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CUSTAS PROCESSUAIS. TUTELA ANTECIPADA.

I - Cabe ao Magistrado, no uso do seu poder instrutório, deferir ou não determinada prova, de acordo com a necessidade para formação do seu convencimento, sendo possível indeferir a produção da prova pericial quando entender desnecessária, em vista de outras provas produzidas, nos termos dos arts. 130 c/c 420, parágrafo único, inciso II, do CPC.

(...)

(TRF 3a Região, AC nº 2001.61.00000-00, Oitava Turma, Rel. Des. Fed. Marianina Galante, j. 23/04/2007, DJU 16/05/2007, p. 460). .."

Ao mesmo tempo em que no acórdão os Exmos. Julgadores entendem não haver nulidade no julgamento antecipado da causa, no mérito, negaram o reconhecimento do caráter especial das atividades do autor, com o seguinte fundamento:

No presente caso, da análise dos documentos juntados aos autos, e de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, o autor comprovou o exercício de atividades especiais:

- no período de 06/02/1985 a 22/04/1987, vez que, conforme PPP juntado aos autos (ID - (00)00000-0000, fls. 72/74), exerceu as atividades de ajudante de produção e inspetor de qualidade e esteve exposto, de maneira habitual e permanente a ruído de 91 dB (A), atividade considerada insalubre com base no item 1.1.6, Anexo III, do Decreto nº 53.831/64, item 1.1.5, Anexo I, do Decreto nº 83.080/79.

- no período de 11/07/1994 a 05/03/1997, vez que, conforme PPP juntado aos autos (ID - (00)00000-0000, fls. 142/144), exerceu as atividades de controlador de qualidade e esteve exposto, de maneira habitual e permanente a ruído de 81 dB (A), atividade considerada insalubre com base no item 1.1.6, Anexo III, do Decreto nº 53.831/64, item 1.1.5, Anexo I, do Decreto nº 83.080/79, item 1.0.17, Anexo IV, do Decreto nº 2.172/97, e item 1.0.17, Anexo IV, do Decreto nº 3.048/99.

- no período de 31/07/2006 a 16/09/2008, vez que, conforme PPP juntado aos autos (ID - (00)00000-0000, fls. 89/90), exerceu as atividades de técnico de garantia e qualidade e esteve exposto, de maneira habitual e permanente a ruído de 104 dB (A), atividade considerada insalubre com base no item 1.0.17, Anexo IV, do Decreto nº 3.048/99.

Os períodos de 01/06/1982 a 30/11/1982, de 01/04/1984 a 21/12/1984, de 04/01/1988 a 12/03/1989, de 14/06/1989 a 30/09/1992, de 06/03/1997 a 26/05/2004, de 19/08/2004 a 01/10/2004, de 04/10/2004 a 30/07/2016, e de 17/09/2008 a 20/10/2016 não podem ser computados como especiais, haja vista que a documentação apresentada pela parte autora não atesta exposição a nenhum agente insalubre ou a ruído acima do considerado tolerável. Os períodos de 01/06/1982 a 30/11/1982, e de 04/01/1988 a 12/03/1989 não possuem documentação juntada aos autos passível de provar a insalubridade. Por outro lado, os PPPs referentes a todos os outros períodos (ID - (00)00000-0000, fls. 76/78, 80/81, 89/90, 140/141, e ID - (00)00000-0000, fls. 52/53) não atestam a exposição a nenhum fator de risco ou a ruído considerado insalubre . Por fim, os diversos Laudos Técnicos juntados tratam de funções diferentes, realizadas em setores diferentes, por terceiros, motivo pelo qual não podem ser levados em conta para a avaliação do exercício de atividade especial pelo requerente.

A perícia judicial requerida a todo instante pelo autor, seria justamente para comprovar que o autor ficava exposto a agentes insalubres acima do limite legal previsto e que os PPP’s fornecidos pela empregadoras não correspondem à realidade fática vivenciada pelo demandante, no entanto, tal meio de prova restou indeferido pelas instancias inferiores, causando cerceamento de defesa ao jurisdicionado.

Como se nota, no acordão recorrido houve violação a literal disposição de lei -"arts. 130, 331 e 420 do Código de Processo Civil de 1973 (correspondentes aos artigos 370, 369 e, 434 464, 465, 466, 467 do CPC/2015)".

O fato é que o E. TRF3 deixou de reconhecer parte dos períodos especiais elencados na inicial, sem deferir a prova pericial , com o fundamento de que NÃO RESTOU COMPROVADA A EXPOSIÇÃO A AGENTES AGRESSIVOS À SAÚDE NOS PERÍODOS ELENCADOS NA INICIAL .

Ora, os PPP’s elaborados por pessoa estranha à lide afirmam que o requerente esteve exposto a agentes químicos e físicos, porém, não especificam os reais níveis de exposição, bem como não demonstram os agentes químicos aos quais o autor ficou exposto, FATO QUE SERIA COMPROVADO PELA PROVA PERICIAL AMPLAMENTE REQUERIDA.

Assim, inconteste que houve cerceamento de defesa, devendo o r. acórdão ser anulado para reabertura da instrução processual.

MÉRITO

DO TRABALHO ESPECIAL

O art. 464 do CPC, descreve que a perícia consiste em exame, vistoria e avaliação e seu parágrafo primeiro, elenca as hipóteses que que a perícia poderá ser negada pelo juiz, sendo elas, quando o fato não depender de conhecimento especial de técnico; for desnecessária em vista de outras provas produzidas e quando a verificação for impraticável.

No presente caso, o fato de o PPP ter sido elaborado por pessoa jurídica estranha à lide e apresentar variações de ruídos, sem qualquer explicação para tanto, DEPENDE DE ESCLARECIMENTO POR PROFISSIONAL TÉCNICO; NÃO HAVIA NOS AUTOS OUTRA PROVA PRODUZIDA PARA AMPARAR A DECISÃO JUDICIAL E A REFERIDA PERICIA É TOTALMENTE PRATICAVEL NA EMPRESA.

Logo, a prova pericial para este período NÃO PODERIA TER SIDO NEGADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS.

Há, portanto, cerceamento de defesa, na medida que, verificando-se a falta de elementos essenciais no PPP (níveis de ruídos e agentes químicos) no documento, antes de ser julgado o mérito da causa, pelo princípio da cooperação, o Magistrado sentenciante e até mesmo o relator do recurso deveriam intimar a parte a juntar novos documentos ou deferir a realização da prova pericial ou até mesmo a requisição de documentos, no entanto, surpreenderam as partes com decisão contrária a pretensão do autor, sem possibilitar ao menos a realização da prova pericial ou requisição de novos documentos, devidamente assinados e sem vícios formais.

Ademais, há menção expressa no acórdão de que não houve o reconhecimento especial dos períodos especificados por não haver comprovação do trabalho insalubre, no entanto a prova pericial restou negada, mesmo com diversos requerimentos formulados pelo autor, comprovando seu interesse na realização da prova .

Nesse sentido, é a jurisprudência do STJ que permite a realização da prova pericial requerida.

RECURSO ESPECIAL. PROVA. DIREITO À PRODUÇÃO.

"1. Se a pretensão do autor depende da produção de prova requerida esta não lhe pode ser negada, nem reduzido o âmbito de seu pedido com um julgamento antecipado, sob pena de configurar-se uma situação de autêntica denegação de justiça."

(Origem: STJ - Superior Tribunal de Justiça. Classe: RESP - Recurso Especial - 5037; Processo: 1990000090180. UF: SP. Órgão Julgador: Terceira Turma. Data da decisão: 04/12/1990. Fonte: DJ; Data: 18/02/1991; Página: 1035. Relator: NomeSANTOS)

ASSIM, diante da violação de dispositivo de lei federal, quanto ao pedido de realização da prova pericial, deve-se anular a r. sentença e o acórdão recorrido para retomada dos autos à primeira instância, a fim de determinar a requisição dos PPPs em poder das empresas e deferir a realização da prova pericial.

Para os períodos em que as empresas encontram-se baixadas, o STJ já proferiu decisão no sentido de ser possível a realização de perícia técnica em empresa paradigma:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. SÚMULA 284/STF. CÔMPUTO DE TEMPO ESPECIAL. PROVA TÉCNICA. PERÍCIA POR SIMILARIDADE. CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E NESSA PARTE PROVIDO.

1. Em preliminar, cumpre rejeitar a alegada violação do art. 535 do CPC, porque desprovida de fundamentação. O recorrente apenas alega que o Tribunal a quo não cuidou de atender o prequestionamento, sem, contudo, apontar o vício em que incorreu. Recai, ao ponto, portanto, a Súmula 284/STF.

2. A tese central do recurso especial gira em torno do cabimento da produção de prova técnica por similaridade, nos termos do art. 429 do CPC e do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/1991.

3. A prova pericial é o meio adequado e necessário para atestar a sujeição do trabalhador a agentes nocivos à saúde para seu enquadramento legal em atividade especial. Diante do caráter social da previdência, o trabalhador segurado não pode sofrer prejuízos decorrentes da impossibilidade de produção da prova técnica.

4. Quanto ao tema, a Segunda Turma já teve a oportunidade de se manifestar, reconhecendo nos autos do Recurso Especial 1.397.415/RS, de Relatoria do Ministro Humberto Martins, a possibilidade de o trabalhador se utilizar de perícia produzida de modo indireto, em empresa similar àquela em que trabalhou, quando não houver meio de reconstituir as condições físicas do local onde efetivamente prestou seus serviços.

5. É exatamente na busca da verdade real/material que deve ser admitida a prova técnica por similaridade. A aferição indireta das circunstâncias de labor, quando impossível a realização de perícia no próprio ambiente de trabalho do segurado é medida que se impõe.

6. A perícia indireta ou por similaridade é um critério jurídico de aferição que se vale do argumento da primazia da realidade, em que o julgador faz uma opção entre os aspectos formais e fáticos da relação jurídica sub judice, para os fins da jurisdição.

7. O processo no Estado contemporâneo tem de ser estruturado não apenas consoante as necessidades do direito material, mas também dando ao juiz e à parte a oportunidade de se ajustarem às particularidades do caso concreto.

8. Recurso especial conhecido em parte e nessa parte provido.

(REsp (00)00000-0000/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, data do julgamento 25/02/2014, DJe 11/03/2014)

Portanto, há precedentes do próprio STJ que corrobora a tese da parte autora.

O recorrente fez diversos requerimentos de prova pericial nos autos, tendo em vista que as empresas, pessoas estranhas a lide não forneceram corretamente o PPPs e não declararam de forma correta os agentes agressivos em que seus funcionários ficavam expostos.

Ora, no presente caso, o autor somente conseguirá comprovar que os níveis de ruídos eram mais elevados do que o declarados no PPP com a realização da prova pericial. Meio de prova negado pelas instâncias inferiores.

Há necessidade de se deferir a prova pericial para que o autor possa comprovar que ficou exposto aos agentes insalubres nos períodos não reconhecidos acima.

O destinatário das provas pode até ser o Magistrado sentenciante (art. 370 do CPC), porém, o ônus de comprovar suas alegações é do autor e, se são negados os requerimentos de provas formulado nos autos, sem dúvida alguma cerceia o direito de defesa do recorrente, ainda mais quando lhe é negado o direito material, qual seja, a percepção da aposentadoria por tempo de contribuição ou especial, nos termos dos arts. 52 e 53, 57, 58 da Lei nº 8.213/91.

Infere-se a sobredita contrariedade às normas federais da negativa de produção do meio de prova requerido, que se fazia indispensável à comprovação do caráter especial das atividades desempenhadas pelo recorrente nos períodos não reconhecidos.

Ademais, havendo dúvida quanto à existência de insalubridade nas condições de trabalho do demandante, deve-se proceder à instrução regular do feito com a oitiva de testemunhas e, se for o caso, com a produção de prova pericial.

Não obstante, o presente recurso deve ser conhecido e provido com base no art. 105, III, c da CF: der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.

No acordão recorrido, o Colegiado do TRF3 deu a lei interpretação divergente do que atribuiu este próprio STJ, nos termos do voto proferido pelo Senhor MINISTRO ARI PARGENDLER no RECURSO ESPECIAL Nº 1.417.869 - PA (2012/00000-00):

RECURSO ESPECIAL Nº 1.417.869 - PA (2012/00000-00) RELATOR : MINISTRO ARI PARGENDLER RECORRENTE : MUNICÍPIO DE BELÉM PROCURADOR : JOSÉ ALBERTO S VASCONCELOS E OUTRO (S) RECORRIDO : JOSÉ LUIZ FERREIRA DE ALENCAR ADVOGADO : DINEMIR PIMENTA OLIVEIRA EMENTA

PROCESSO CIVIL. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE, NÃO OBSTANTE CONTROVERTIDA QUESTÃO DE FATO QUE SÓ PODE SER DIRIMIDA MEDIANTE PROVA PERICIAL.

Na forma do art. 330, I, do Código de Processo Civil, o juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência.

Controvertida a existência de insalubridade nas condições de trabalho do autor da demanda, é de rigor a instrução regular com a oitiva de testemunhas e, se for o caso, com a produção de prova pericial.

Cerceamento de defesa caracterizado porque o MM. Juiz de Direito julgou antecipadamente a lide.

Recurso especial conhecido e provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da PRIMEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Arnaldo Esteves Lima, Napoleão Nunes Maia Filho (Presidente), Benedito Gonçalves e Sérgio Kukina votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília, 17 de dezembro de 2013 (data do julgamento).

MINISTRO ARI PARGENDLER Relator

RECURSO ESPECIAL Nº 1.417.869 - PA (2012/00000-00) RELATÓRIO

EXMO. SR. MINISTRO ARI PARGENDLER (Relator):

José Luiz Ferreira de Alencar propôs ação ordinária em face do Município de Belém requerendo" o restabelecimento do pagamento do adicional de insalubridade desde o mês de fevereiro de 1991, bem como as parcelas vencidas e vincendas, com juros e correção monetária e a integração da parcela em sua remuneração "(e-stj, fl. 08).

O MM. Juiz de Direito Dr. Weber Lacerda Gonçalves, decidindo antecipadamente a lide, julgou procedente o pedido (e-stj, fl. 129/137).

A sentença foi confirmada pelo tribunal a quo cuja fundamentação assim dispôs:

"A preliminar arguida pela apelante, de cerceamento de defesa em razão do julgamento antecipado da lide, não procede. A lei processual civil estabelece que, tratando-se de matéria de direito, e não havendo necessidade de produção de prova em audiência de instrução, cabe ao juiz proferir sentença"(e-stj, fl. 181).

Opostos embargos de declaração (e-stj, fl. 183/190), foram rejeitados (e-stj, fl. 195/199).

Daí a interposição de recurso especial pelo Município de Belém, com base no art. 105, III, letras a e c, da Constituição Federal, por violação dos arts. 330 e 535 do Código de Processo Civil (e-stj, fl. 201/204).

RECURSO ESPECIAL Nº 1.417.869 - PA (2012/00000-00) VOTO

EXMO. SR. MINISTRO ARI PARGENDLER (Relator):

Na forma do art. 330, I, do Código de Processo Civil, o juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência.

Controvertida a existência de insalubridade nas condições de trabalho do autor da demanda (vide contestação), o MM. Juiz de Direito deveria ter aprazado audiência para ouvir testemunhas acerca da alegada alteração da" natureza da atividade desempenhada "(e-stj, fl. 92).

À míngua disso, caracterizou-se o cerceamento de defesa.

Se comprovado que a supressão do adicional de insalubridade resultou de modificação das condições de trabalho que antes justificavam o pagamento dessa remuneração, a prova pericial será de rigor para apurar se no novo ambiente de serviço subiste o direito ao pagamento da verba.

Voto, por isso, no sentido de conhecer do recurso especial, dando-lhe provimento para que, anulado o processo desde a sentença, outra seja proferida após instrução regular.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO PRIMEIRA TURMA

Número Registro: 2012/00000-00 ELETRÔNICO REsp 1.417.869 / PA

Números Origem: 199210176115 200930129827

PAUTA: 17/12/2013 JULGADO: 17/12/2013

Relator Exmo. Sr. Ministro ARI PARGENDLER

Nome. Sr. Ministro Nome

Subprocurador-Geral da República Exmo. Sr. Dr. Nome

Secretária Bela. BÁRBARA AMORIM SOUSA CAMUÑA

AUTUAÇÃO

RECORRENTE : MUNICÍPIO DE BELÉM PROCURADOR : JOSÉ ALBERTO S VASCONCELOS E OUTRO (S) RECORRIDO : JOSÉ LUIZ FERREIRA DE ALENCAR ADVOGADO : DINEMIR PIMENTA OLIVEIRA

ASSUNTO: DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO - Servidor Público Civil - Sistema Remuneratório e Benefícios - Adicional de Insalubridade

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia PRIMEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Turma, por unanimidade, conheceu do recurso especial e deu-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Arnaldo Esteves Lima, Napoleão Nunes Maia Filho (Presidente), Benedito Gonçalves e Sérgio Kukina votaram com o Sr. Ministro Relator.

Como se vê, a decisão final recorrida afrontou diretamente os dispositivos federais acima elencados ao contrariar o neles disposto e ao dar-lhes interpretação diversa da que foi dada pelo próprio STJ.

Destaca-se, por oportuno, que a contrariedade a normas federais" supõe toda e qualquer forma de ofensa ao texto legal, quer deixando de aplicá-lo às hipóteses que a ele devem subsumir-se, quer aplicando-o de forma errônea ou, ainda, interpretando-o de modo não adequado e diferente da interpretação correta, no sentido do órgão responsável pelo controle ao respeito e pela uniformização do direito federal [1] ".

No tocante ao prequestionamento, a sua configuração restou bem delineada no recurso de apelação interposta pelo recorrente, cuja análise superficial é suficiente para vislumbrá-lo.

Com efeito, requer-se que o presente recurso seja admitido porquanto presentes todos os pressupostos de admissibilidade e, ao final, seja-lhe dado integral provimento por combater a inequívoca iniquidade consagrada na decisão recorrida.

Nesse ponto, vale dizer que, por mais moderno que possa ser o aparelho que faz a medição do nível de ruído do ambiente, a sua precisão nunca é absoluta, havendo uma margem de erro tanto em razão do modelo de equipamento utilizado, como em função da própria calibração.

Assim, diante de tal constatação e, tendo em vista a natureza social de que se reveste o direito previdenciário, seria de demasiado rigor formal deixar de reconhecer a atividade especial ao segurado exposto a ruído equivalente ao limite estabelecido pelo próprio legislador como nocivo à saúde.

Por isso, mostra-se razoável considerar a atividade como sendo especial em casos como o dos autos, em que tenha sido apurado o nível de ruído igual ou próximo ao limite estipulado pela legislação previdenciária.

Não obstante, ajuizou-se a presente demanda para ver-se reconhecido o direito do recorrente à concessão de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição. A questão controvertida, portanto, versa sobre a existência ou não de insalubridade no ambiente onde trabalhava o recorrente. Ser o local de trabalho insalubre é pressuposto caracterizador da atividade especial, passível de conversão em comum. Assim, a realização de prova pericial no ambiente de trabalho do recorrente torna-se imprescindível para o reconhecimento da aposentadoria especial a que ele tem direito.

Ainda que se conjecture a exclusividade da prova documental para se comprovar o direito à concessão do benefício previdenciário aqui requerido, deve-se considerar a impossibilidade de contraditar documentos produzidos por terceiros, estranhos à relação jurídica processual.

Malgrado tenha a parte recorrente juntado os documentos necessários à instrução da demanda, tais como laudos e PPPs, não se deve olvidar que esses documentos são produzidos unilateralmente pelas empresas, que não fazem parte da lide. Ora, além de serem produzidos sem o crivo do contraditório, não raro, apresentam incorreções ou carecem de informações importantes, cujos vícios seriam sanados somente com o parecer técnico de um especialista.

Indeferir a realização da prova pericial e, após, proferir sentença de improcedência do pedido de concessão de aposentadoria especial sob o argumento de que a parte não comprovou suas alegações é manifestação explícita de subversão à ordem constitucional vigente. Isso porque, fere frontalmente os princípios do contraditório e da ampla defesa, além de negar, injustamente, benefício previdenciário à parte hipossuficiente.

Foi exatamente em razão da incompletude do alcance comprobatório dos documentos acostados que se requereu a produção da prova pericial técnica. Não se pode indeferir qualquer tipo de prova se, para a resolução da controvérsia, o meio de prova requerido mostra-se indispensável à comprovação das alegações suscitadas. É preciso propiciar aos litigantes o esgotamento dos recursos comprobatórios disponíveis, a fim de se garantir o pleno acesso à justiça. Esse preceito basilar do Estado Democrático de Direito - consagrado no artigo , inciso XXXV, da CF - que preconiza que"a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito", deve ser interpretado da maneira mais ampla possível.

Ademais, as garantias constitucionais do acesso à justiça, do contraditório e da ampla defesa subsistem em prol do cidadão, não podendo, em qualquer hipótese, ser mitigadas. Desse modo, interpretar-se de maneira categórica o dispositivo legal que autoriza o indeferimento de prova pericial, sem levar em conta o direito do jurisdicionada que subjaz à pretensão da demanda, denúncia a falha hermenêutica em que incorre o juízo o quo .

Por óbvio, as normas processuais devem ser interpretadas à luz dos preceitos constitucionais consagrados. Tanto é assim que, atualmente, fala-se em um direito processual constitucional , que suplantou a noção de direito processual como ramo autônomo do direito. Ao contrário, o processo civil deve ser concebido como"um ponto-de-vista metodológico e sistemático do qual se pode examinar o processo em suas relações com a Constituição [2]".

Nessa perspectiva, não se pode passar a largo da tutela constitucional do processo , que tem por objeto o conjunto dos princípios que descendem da ordem constitucional e que conformam os institutos do direito processual.

Na análise desse tema, Dinamarco ressalta que:

"O processualista moderno adquiriu a consciência de que, como instrumento a serviço da ordem constitucional, o processo precisa refletir as bases do regime democrático, nela proclamados; ele é, por assim dizer, o microcosmos democrático do Estado-de-direito, com as conotações da liberdade, igualdade e participação (contraditório), em clima de legalidade e responsabilidade". (In: A instrumentalidade do processo . 4a ed., pág. 25).

Encontra-se na Constituição Federal extenso rol de princípios que informam e conformam o processo, dentre eles os princípios do acesso à justiça, da igualdade e da celeridade na prestação jurisdicional . Esses princípios, no entender do recorrente, foram violados pelas decisões recorridas.

2.1 Do acesso à justiça

Sobre o acesso à justiça, ensina Portanova:

" Erige-se o acesso à justiça como princípio informativo da ação e da defesa, na perspectiva de se colocar o Poder Judiciário como local onde todos os cidadãos podem fazer valer seus direitos individuais e sociais ". (In: Princípios do processo civil . pág. 113).

O tratamento dado, em regra, à questão do acesso à justiça é muito restrito, visto que limitado à preocupação exclusiva com o acesso aos órgãos judiciais, mormente com a discussão das dificuldades que as camadas pobres da sociedade enfrentam para poder utilizar os serviços judiciários (os custos do processo). Dessa forma, o debate acaba girando em torno dos obstáculos que impedem o acesso ao aparelho jurisdicional do Estado e das formas de remoção desses obstáculos por meio do aperfeiçoamento dos serviços de assistência judiciária, das leis processuais e dos procedimentos.

É necessário aprofundar o sentido da expressão acesso à justiça , que, evidentemente, não deve estar limitada à ideia de livre trânsito nas instituições da Administração da Justiça. Como acentuam Cappelletti e Garth, o sistema" deve produzir resultados que sejam individual e socialmente justos [3] ". Ou como colocado por Watanabe, o sistema deve"viabilizar o acesso à ordem jurídica justa [4] ".

Assim, o acesso à justiça deve ser compreendido no seu duplo aspecto: (a) como acesso ao Sistema de Administração da Justiça; (b) como acesso à ordem jurídica justa . No primeiro aspecto, busca-se, por meio da remoção dos obstáculos econômicos, políticos e culturais, a universalização do acesso às instituições que compõem o Sistema de Administração da Justiça - Poder Judiciário, Ministério Público, Advocacia e Polícia Civil. No segundo, almeja-se garantir: (i) pelas instituições do Sistema de Administração de Justiça, o cumprimento dos objetivos da República, definidos constitucionalmente e informados pelos princípios da liberdade, da igualdade, da solidariedade, da supremacia do interesse público e da promoção do bem comum ( CF, arts. , 170 e 193); (ii) pelos membros dessas instituições, a utilização do direito como instrumento de transformação social. Para tanto, faz-se necessária a avaliação crítica dessas instituições, buscando-se uma organização adequada às suas finalidades e o aperfeiçoamento de seus membros, o que implica, sobretudo, a mudança de mentalidade.

Ao negar-se provimento à apelação interposta pelo recorrente, o acórdão recorrido ignora os princípios constitucionais mencionados acima. Assim, o juízo a quo está obstaculizando o acesso efetivo do recorrente à ordem jurídica justa, isto: tempestiva, adequada e eficaz.

2.2 Do devido processo legal

O devido processo legal, em sua dimensão substancial, restou violado. A decisão seria substancialmente devida se o se conteúdo fosse razoável, o que não se verifica no presente caso.

Exige-se que o conteúdo das decisões seja razoável, equilibrado. Não é porque a decisão é formalmente correta que o devido processo legal foi observado em todas as suas dimensões. Como já explicitado, levar-se-á a efeito o devido processo legal quando a prestação da tutela jurisdicional resultar de um processo efetivo, adequado e tempestivo.

2.3 Do princípio da igualdade

A esse respeito, Cintra, Grinover e Dinamarco realçam que:

A igualdade perante a lei é premissa para a afirmação da igualdade perante o juiz: da norma inscrita no art. , caput, da Constituição, brota o princípio da igualdade processual . As partes e os procuradores devem merecer tratamento igualitário, para que tenham as mesmas oportunidades de fazer valer em juízo as suas razões. [...] A absoluta igualdade jurídica não pode, contudo, eliminar a desigualdade econômica; por isso, do primitivo conceito de igualdade, formal e negativa (a lei não deve estabelecer qualquer diferença entre os indivíduos), clamou-se pela passagem à igualdade substancial. E hoje, na conceituação positiva da isonomia (iguais oportunidades para todos, a serem propiciadas pelo Estado), realça-se o conceito realista, que pugna pela igualdade proporcional, a qual significa, em síntese, tratamento igual aos substancialmente iguais. A aparente quebra do princípio da isonomia, dentro e fora do processo, obedece exatamente ao princípio da igualdade real e proporcional, que impõe tratamento desigual aos desiguais, justamente para que, supridas as diferenças, se atinja a igualdade substancial". (cfr. ob. cit., pág. 53/54).

Ora, ao negar o direito à prova pericial o acórdão recorrido está impondo ao recorrente ônus desarrazoado, uma vez que ele terá que se submeter à comprovação da insalubridade de sua profissão através de documentos produzidos por terceiros, estranhos à causa, sem, ao menos, poder contestar a veracidade das informações ali contidas, por meio de prova pericial.

2.4 Do princípio da duração razoável do processo

Nas palavras de José Afonso da Silva, o inciso LXXVIII, do art. da CF foi acrescido pela EC 45/2004 com a nobre preocupação de garantir maior presteza na tramitação de processos judiciais e administrativos .

Ora, decisões como a aqui guerreada, em total afronta à jurisprudência dos tribunais superiores, sem se atentar às minúcias do caso concreto, contribuem para a ineficiência da prestação jurisdicional, a qual, apesar das dificuldades do diaadia, deve ser célere, eficaz e justa .

3. DA VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DO ESTADO DE DIREITO

Com J.J Gomes Canotilho, pode-se afirmar que o princípio do Estado de direito apresenta três pressupostos materiais: a) juridicidade; b) constitucionalidade; c) direitos fundamentais (In: Direito constitucional e teoria da constituição . 3a ed. Coimbra: Almedina, p. 239).

Por juridicidade entende-se a conformação das estruturas do poder político e da organização da sociedade à medida do direito justo , objetivando a exclusão do arbítrio e da prepotência daqueles que detêm e exercem o poder em todas as suas dimensões (política, econômica e cultural).

A supremacia da constituição constitucionalidade () é também nota distintiva do Estado de direito. Não se pode perder de vista que a Constituição consubstancia o pacto fundador do Estado. Os princípios, valores, regras e procedimentos nela estabelecidos orientam, vinculam e determinam a atuação da sociedade - pelos cidadãos, grupos sociais e empresas - e a ação dos Poderes Públicos - em todos os níveis e esferas.

O Estado de direito deve garantir a efetivação dos direitos fundamentais por intermédio de mecanismos políticos e jurídico-processuais estabelecidos na Constituição e nas leis . Limita o exercício do poder para garantir o livre gozo dos direitos individuais e estabelece remédios processuais para a prevenção e repressão a abusos. Define políticas públicas, que deve perseguir através de atuação positiva e distributivista, para realizar concretamente os direitos sociais.

Ora, na decisão questionada, o juiz nega o acesso do recorrenteà justiça, uma vez que impede a

comprovação de suas alegações através de pericia técnica.

Agindo assim, nega-se direito fundamental consagrado na Constituição, assim o fazendo consciente e

expressamente, em atitude carente de juridicidade, contrariando toda a jurisprudência superior, dando causa à insegurança jurídica dos jurisdicionados. Vale salientar que o recorrente sofrerá com tal decisão, uma vez que a cada dia que passa seu direito ao devido benefício é violado . Imprescindível que tal decisão seja

reformada de plano pelo MM MinistroRelator.

4. DO PEDIDO

Face ao exposto, tendo sido contrariada a correta interpretação da lei federal, REQUER-SE :

a) Seja ADMITIDO e PROVIDO integralmente o Recurso Especial ora manejado, para o fim de anular os atos decisórios anteriores para deferir a prova pericial no ambiente de trabalho do autor e/ou reconhecer os períodos especiais elencados acima por enquadramento ou por comprovação da insalubridade de modo habitual e permanente.

b) Seja o recorrido condenado ao pagamento das custas e honorários advocatícios;

c) Reiterar, na íntegra, os termos do pedido de isenção de custas judiciárias, nos termos do art. 98 do CPC, pois continua o recorrente não podendo arcar com tais custas sem prejuízo do próprio sustento e das famílias.

Tudo para que, ao final, sejam consagrados os direitos do recorrente, conforme precedente descritos no corpo deste recurso.

Nesses termos, pede-se deferimento.

Ribeirão Preto, 26 de janeiro de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF

[1] PINTO, Nelson Luiz. Manual dos recursos cíveis . 2 ed. São Paulo: Malheiros, n. 9.3., 2001, p. 179-180. [2] CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO. Teoria geral do processo . São Paul: Malheiros. 11 ed, p. 79). [3] Acesso à justiça, p. 8.

[4] Acesso à justiça e sociedade moderna, p. 128.

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