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21 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.5.01.0078

Petição - Ação Aviso Prévio contra Rio Limpo Serviços de Limpeza

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AO JUÍZO DA 78a VARA DO TRABALHO DO RIO DE JANEIRO/RJ

Processo nº 0101773-40.2016.5.01.0082

Nome, já devidamente qualificada autos da Reclamação Trabalhista movida em face de RIO LIMPO SERVIÇOS DE LIMPEZA LTDA-EPP e outro, e outro, através de sua advogada, vem respeitosamente à presença de V. Exa. apresentar as suas:

CONTRARRAZÕES

Intimada a apresentar contrarrazões ao recurso ordinário interposto pela segunda Reclamada, vem A Reclamante fazê-lo no prazo legal, com as contrarrazões em apenso.

Nestes termos,

P. espera deferimento.

Itaboraí, 23 de fevereiro de 2018.

Nome

00.000 OAB/UF

__________________________________________________________________

EndereçoCEP: 00000-000

Te/faxl.: (00)00000-0000E-mail: email@email.com

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Fls.: 3 CONTRA-RAZÕES DE RECURSO

Pela Recorrida: Nome

Excelso Tribunal Regional do Trabalho da 1a Região,

Colenda Turma,

Pretende o recorrente a reforma da r. sentença em relação à sua condenação subsidiária, sustentando que a mesma não prospera, por violar a literal disposição do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93 e ser inaplicável a Súmula nº 331 do TST, a qual reputa inconstitucional.

Afirma ter sido proferida decisão na ADC nº 16 pelo Plenário do E. Supremo Tribunal Federal, que declarou a constitucionalidade do referido artigo da Lei de Licitações.

DO MÉRITO

DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Requer a autarquia federal Nome, ora recorrente, a reforma da r. sentença, em relação à sua condenação subsidiária, sustenta que a mesma não prospera, por violar a literal disposição do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93 e ser inaplicável a Súmula nº 331 do TST, a qual reputa inconstitucional.

Afirma ter sido proferida decisão na ADC nº 16 pelo Plenário do E. Supremo Tribunal Federal, que declarou a constitucionalidade do referido artigo da Lei de Licitações. Não lhe assiste razão.

Alega ainda em seu favor a tese firmada no julgamento do RE 760931.

Da análise dos documentos que instruíram a defesa do 2º Recorrido, nenhum deles comprova a efetiva fiscalização do contrato, limitando- se a juntar aos autos o controle de acesso ao Reclamante as suas dependências no período de 04/05/2015 à 13/05/2016.

Assim, da análise dos documentos juntados aos autos pela 2º Recorrida, resta comprovado que esta nada provou quanto à fiscalização do contrato, ônus que lhe cabia, nos termos da Súmula 41 deste E. Tribunal Regional do Trabalho da 1a Região, in verbis:

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Fls.: 4 SÚMULA Nº 41

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PROVA DA CULPA. (ARTIGOS 29, VII, 58, 67 e 78, VII, DA LEI 8.666/93.)

"Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços."

Neste caso, a conduta do 2º Recorrido foi culposa posto que por não proceder à fiscalização do contrato firmado de forma satisfatória, isto é, eficazmente, de modo a inibir práticas que atentassem contra os trabalhadores empregados do 1º Recorrido.

Neste sentido, comungamos da corrente jurisprudencial de que o ente público quando contrata prestadora de serviços tem o poder-dever de fiscalizar de forma eficaz o correto cumprimento do contrato celebrado, não podendo isentar-se da responsabilidade pelos créditos dos empregados da prestadora de serviços.

O fato da 2a Recorrida somente enviar notificações por e-mail e advertências não se mostrou como meio de fiscalização eficaz. Conforme inteligência do art. 87 da Lei 8.666/93, ao órgão público contratante é possível a aplicação das seguintes sanções: advertência, multa, suspensão temporária de participar em licitação, impedimento de contratar com o Poder Público e declaração de inidoneidade.

Desta forma, a 2a Recorrida teve a oportunidade de tomar diversas medidas amparadas pela lei para fiscalizar de forma efetiva o contrato, o que não o fez.

Com efeito, a questão a ser analisada reside em determinar se cabe a condenação subsidiária do 2º Recorrido, de que trata o entendimento jurisprudencial cristalizado na Súmula nº 331 do Colendo TST, considerando que o tomador dos serviços se beneficiou da mão de obra da Recorrente, contratado através da primeira Recorrida.

Impõe-se, inicialmente, serem trazidas a cotejo as recentes modificações levadas a efeito pelo C. TST na redação da Súmula nº 331, que trata da legalidade da contratação terceirizada de serviços, alterando-lhe a redação do inciso IV e acrescentando os novos incisos V e VI, os quais deixam assentado, verbis:

"331. CONTRAÇÃO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.

LEGALIDADE.

...

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Fls.: 5 IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por

parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação."

Impende lembrar que tal modificação veio a lume após o Excelso STF declarar, quando do julgamento da ADC nº 16, a constitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93, também conhecida como Lei das Licitações, Ação Constitucional aquela que teve por Relator o Exmo. Ministro Cezar Peluzo, que se pronunciou nos seguintes termos, verbis:

"AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. RELATOR: MINISTRO CEZAR PELUZO PARTES: GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL Dispositivo Legal Questionado Art. 071, § 001º da Lei Federal nº 8666, de 21 de junho de 1993, na redação dada pela Lei Federal nº 9032 de 1995.

Fundamentação Constitucional

- art. 5º, II

- art. 37, caput, XXI, § 6º

Decisão Monocrática da Liminar

Decisão: 1. Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade, com pedido de liminar, movida pelo Governador do Distrito Federal, em que se busca o reconhecimento e a declaração de que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, é válido segundo a ordem constitucional (fls. 02/23). Eis a redação da referida norma:

"Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1º A inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere

à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou

restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis".

Segundo alega o autor, esse dispositivo legal"tem sofrido ampla retaliação por parte de órgãos do Poder Judiciário, em especial o

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Fls.: 6 Tribunal Superior do Trabalho, que diuturnamente nega vigência ao comando normativo expresso no artigo 71, § 1º, da Lei Federal nº

8.666/93. Nesse sentido, o TST fez editar enunciado de súmula da jurisprudência dominante, em entendimento diametralmente oposto ao da norma transcrita, responsabilizando subsidiariamente tanto a Administração Direta quanto a Indireta em relação aos débitos trabalhistas, quando atuar como contratante de qualquer serviço de terceiro especializado"(fls. 03). Assim está redigido o Enunciado nº 331, do Tribunal Superior do Trabalho:

"IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade

subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quando aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (artigo 71 da Lei nº 8.666/93)".

Ainda nos termos da inicial, o entendimento firmado pela jurisprudência do TST, e cristalizado no enunciado acima referido, perpetraria ofensa"aos princípios da legalidade, da liberdade, o princípio da ampla acessibilidade nas licitações públicas e o princípio da responsabilidade do Estado por meio do risco administrativo (arts. , inciso II, e 37, caput, inciso XXI, e § 6º, da Constituição Federal"(fls. 11).

Com base nisso, pede a concessão de medida liminar, para"determinar que os juízes e Tribunais suspendam imediatamente todos os processos que envolvam a aplicação do inciso IV, do Enunciado nº 331, do TST, até o julgamento definitivo da presente ação, ficando impedidos de proferir qualquer nova decisão, a qualquer título, que impeça ou afaste a eficácia do artigo 71, § 1º, da Lei Federal nº 8.666/93; e suspender, com eficácia ex tunc, os efeitos de quaisquer decisões, proferidas a qualquer título, que tenham afastado a aplicação do artigo 71, § 1º, da Lei Federal nº 8.666/93 ou que tenham aplicado o inciso IV, do Enunciado nº 331, da Súmula de jurisprudência dominante do Tribunal Superior do Trabalho"(fls. 22-23).

2. Inviável a liminar.

A complexidade da causa de pedir em que se lastreia a pretensão impede, nesse juízo prévio e sumário, que se configure a verossimilhança necessária à concessão da medida urgente. Com efeito, seria por demais precipitado deferir, nesse momento, liminar destinada a suspender o julgamento de todos os processos que envolvam a aplicação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, antes que se dote o processo de outros elementos instrutórios aptos a melhor moldar o convencimento judicial. A gravidade de tal medida, obstrutora do andamento de grande massa de processos pendentes nos vários órgãos judiciais, desaconselha seu deferimento, mormente em face de seu caráter precário.

3. Do exposto, indefiro a liminar. Solicitem-se informações ao Tribunal Superior do Trabalho, acerca da aplicação da norma questionada na ação, no prazo de 30 (dez) dias (art. 20, § 2º, da Lei nº 9.868, de

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Fls.: 7 10.11.99). Após, vista ao Procurador-Geral da República, por 15 (quinze) dias (art. 103, § 3º, da CF; art. 19 da Lei nº 9.868, de 10.11.99). Publique-se. Int.

Brasília, 10 de maio de 2007. Ministro CEZAR PELUSO Relator"

Após o voto do Senhor Ministro Cezar Peluso (Relator), que não conhecia da ação declaratória de constitucionalidade por não ver o requisito da controvérsia judicial, e o voto do Senhor Ministro Marco

Aurélio, que a reconhecia e dava seguimento à ação, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Menezes Direito. Ausentes, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello e a Senhora Ministra Ellen Gracie. Falaram, pelo requerente, a Dra. Roberta Fragoso Menezes Kaufmann e, pela Advocacia-Geral da União, o Ministro José Antônio Dias Toffoli. Presidência do Senhor Ministro Gilmar Mendes. Plenário, 10.09.2008.

O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, Ministro Cezar Peluso (Presidente), julgou procedente a ação, contra o voto do Senhor Ministro Ayres Britto. Impedido o Senhor Ministro Dias Toffoli - Plenário, 24.11.2010. h (extraído do site do E. STF em

27/5/2011)

Cristalizado o novo posicionamento jurisprudencial da Excelsa Corte Constitucional, induvidoso que a Colenda Corte Trabalhista também viria a se ajustar àquele modelo, no que concerne à responsabilidade subsidiária da Administração Pública, para fixar que esta não mais decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regular e terceirizadamente contratada, devendo ser evidenciada a conduta culposa do ente público no atendimento às determinações contidas na Lei nº 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora.

Nesse passo e em atenção ao que prescreveram o Excelso STF e o Colendo TST, devem ser cotejados os diversos dispositivos da Lei nº 8.666/93, que disciplinam a matéria de interesse ao deslinde da controvérsia, de modo a se fixar a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, sem que se afronte ou entre em rota de colisão com o que restou fixado pelo E. STF, quando do julgamento da referida ADC nº 16 ou à Súmula Vinculante nº 10.

Assim e em primeiro lugar, vêm a exame o caput e os §§ 1º e do artigo 71 da Lei nº 8.666/93, os quais determinam que:

"Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

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Fls.: 8 § 2º A Administração Pública responde solidariamente

com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 312 da Lei nº 8.212, de

24 de julho de 1991." (destaques nossos)

Em que pese a isenção de responsabilidade do ente público, ditada pelo referido dispositivo legal, que desde longa data era afastada pela antiga redação do inciso IV da Súmula nº 331 do C. TST, certo que o artigo 67 da Lei de Licitações, também desde sua edição fixa que:

"Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para substituí-lo ou subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição." (idem)

enquanto o artigo 58 impõe à Administração Pública, em relação aos contratos administrativos:

"Art. 58.

...

III - fiscalizar-lhes a execução;" (idem)

Por sua vez, estabelece o artigo 55 do mesmo diploma legal:

"Art. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

...

VII - os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas;

...

XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação" (idem),

enquanto para a habilitação nas licitações prescreve o caput do artigo 27 que exigir-se-á dos interessados a documentação exclusivamente, relativa à qualificação econômica-financeira e regularidade fiscal, sendo que em relação a esta (artigo 29) estabelece seu inciso IV que a mesma consistirá em "prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei."

Assim, do cotejo dos diversos dispositivos transcritos constata-se que:

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Fls.: 9 - a execução do contrato deve ser acompanhada e

fiscalizada pela Administração Pública (art. 67);

- o contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes do contrato (art. 71), mas a Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários (art. 71, § 2º);

- a Administração Pública exige para a habilitação na licitação pública prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), devendo o contratado demonstrar situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei (art. 29, inciso IV);

- deve ser observado que a inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão (art. 77), constituindo motivo, entre outros, o não cumprimento de cláusulas contratuais (art. 78, inciso I) e razões de interesse público (inciso XII), com os que resultam da hipótese dos autos.

Verifica-se que a Administração Pública responde pelos danos que seus agentes causem a terceiros, nos termos do que dispõe o § 6º do artigo 37 da Constituição da Republica, caracterizando-se a responsabilidade como objetiva, consagrada pela teoria do risco administrativo, sem prejuízo de que a regra que protege o ente público determina que toda a responsabilidade com os danos e encargos é do contratado. Todavia, a leitura da Lei não foge à responsabilidade maior tratada na Constituição Federal:

"Art. 37. ...

...

§ 6º. As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa". (idem)

A despeito da reforma parcial de seu texto, o entendimento extraído da Súmula nº 331, do Colendo TST, é de que não se exclui a responsabilidade do tomador dos serviços, certo que em relação aos órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional, é excluída a possibilidade de reconhecimento do vínculo empregatício com tais entes, ante a proibição contida no inciso II do artigo 37 da Constituição Federal, o que, forçoso frisar, não retrata a hipótese sub examen, eis que a autora não almejou cargo público.

Por seu turno, o § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93, quando impede a transferência dos encargos trabalhistas à Administração Pública em face da inadimplência do contratado, não pode excluir a sua responsabilidade subsidiária, até porque, em consonância com o § 6º do art. 37 da Constituição Federal, estaria isenta de qualquer responsabilidade, caso observasse o fiel cumprimento às normas trabalhistas pela empresa contratada (art. 67 da Lei nº

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Fls.: 10 8.666/93) e, não o fazendo, assume a responsabilidade subsidiária por sua culpa in vigilando.

A respeito da fiscalização que o artigo 67 da Lei 8.666/93 impõe à Administração Pública realizar sobre a empresa contratada, escrevem os ilustres Marcio Túlio Viana (ex- Desembargador aposentado e professor da UFMG e PUC/MG), Gabriela Neves Delgado (professora da UnB, da UFMG e da PUC/MG) e Helder Santos Amorim (Procurador do MPT/MG e professor da PUC/RJ), sob o título "O padrão de fiscalização dos direitos dos trabalhadores terceirizados" (páginas 282/295), que esta deve ser promovida em relação, verbis:

"...

a) a fiscalização inicial (no momento em que a terceirização é iniciada): que compreende a elaboração de uma planilha resumo de todo o contrato com discriminação de todos os empregados terceirizados que prestam serviços no órgão, divididos por contrato, com nome completo, função e direitos devidos; conferência de todas as anotações nas Carteiras de Trabalho e Previdência Social (CTPS) dos empregados; verificação de que o salário pago não seja inferior ao previsto no contrato administrativo e na Convenção Coletiva de Trabalho da Categoria; consulta sobre eventuais obrigações adicionais constantes na CCT para as empresas terceirizadas; verificação da existência de condições insalubres ou de periculosidade no local de trabalho, cuja presença levará ao pagamento dos respectivos adicionais aos empregados e ao fornecimento de Equipamentos de Proteção Individual (EPIs) etc;

b) a fiscalização mensal (a ser feita antes do pagamento da fatura);

c) a fiscalização diária: que consiste na conferência diária de quais empregados terceirizados estão prestando serviços e em quais funções, acompanhando com a planilha-mensal; verificação de que os empregados estejam cumprindo à risca a jornada de trabalho, instaurando-se uma rotina para autorizar pedidos de realização de horas extras por terceirizados;

d) a fiscalização especial: que compreende a análise da data base da categoria prevista na Convenção Coletiva de Trabalho (CCT); verificação dos reajustes dos empregados no dia e percentual previstos (verificar a necessidade de proceder ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato em caso de reajuste salarial); controle de férias e licenças dos empregados na planilharesumo; verificação das estabilidades provisórias dos empregados (cipeiro, gestante, estabilidade acidentária), etc. Este é o modelo de fiscalização que incumbe à Administração, na figura do gestor de contratos. Constatado o descumprimento de direitos trabalhistas pela empresa contratada e não ocorrendo aregularização imediata no prazo oferecido pela Administração, a IN n.2/2008, regulamentando os artigos 78 e 79 faz Lei nº 8.666/1993, impõe a obrigatoriedade da rescisão unilateral do contrato de prestação de serviços por iniciativa da Administração Pública, como preveem os arts. 34, § 4º e 34-A da norma regulamentadora.

...

E estando assim evidentes os extensos limites do dever

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Fls.: 11 constitucional e legal da Administração de fiscalizar o

cumprimento dos direitos dos trabalhadores terceirizados, disso decorre naturalmente que a inobservância deste dever de fiscalização implica a responsabilidade da Administração pelo inadimplemento

dos direitos que deveriam ser fiscalizados.

...

A Administração só se desincumbe deste seu dever quando demonstra a promoção eficaz de todos os procedimentos legais de controle, além daqueles que, embora não previstos expressamente na lei, sejam indispensáveis à eficiência da fiscalização na obtenção dos seus resultados, em respeito ao princípio da eficiência administrativa que rege a Administração Pública ( Constituição, art. 378).

...

Lado outro, a ausência de fiscalização ou a fiscalização insuficiente, descomprometida com a efetividade dos direitos fiscalizados, implica inadimplência do ente público contratante para com o seu dever de tutela, dever decorrente da própria condição de Administração Pública.

Neste caso, estabelecido o nexo causal entre a inadimplência da Administração Pública em fiscalizar eficientemente e a inadimplência trabalhista da empresa contratada, resulta naturalmente configurada a culpa in eligendo ou in vigilando da Administração, com sua consequente responsabilidade subsidiária pelos encargos sociais inadimplidos.

Como bem ressaltou o Ministro Cezar Peluzo no julgamento da ADC,"(...) A norma é sábia, ela diz que o mero inadimplemento não transfere a responsabilidade, mas a inadimplência da obrigação da administração é que lhe traz como consequência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer, independentemente da constitucionalidade da lei."

Assim, resta conclusivo que embora o STF não tenha enfrentado a questão da responsabilidade pelos direitos dos trabalhadores terceirizados sob o enfoque dos direitos fundamentais dos trabalhadores, como se é de esperar de uma Corte Constitucional incumbida de zelar pela efetividade da Constituição, ainda assim, em seu ligeiro contato com a matéria esta Corte preservou as condições necessárias para que a Justiça do Trabalho continue interpretando as normas jurídicas em apreço com respeito à justa proporção entre o imperativo de proteção do patrimônio público e o dever estatal de proteção aos direitos fundamentais dos trabalhadores terceirizados." (in LTr, volume 75, nº 03, março de 2011, páginas 294/295)

Finalmente e nos termos do que dispõe o novel inciso VI da Súmula nº 331, deve ser fixado que a responsabilidade da Administração Pública se estende a todas as verbas oriundas de condenação judicial imposta à primeira reclamada, devendo sobre elas responder subsidiariamente em caso de inadimplemento, não havendo que se falar em restrição dos efeitos do decreto condenatório.

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Fls.: 12 Cabível a responsabilidade subsidiária sobre todas as

verbas da condenação, independentemente da natureza da parcela, seja ela indenizatória ou salarial, desde que comprovada a culpa do ente público na fiscalização do contrato.

DO PEDIDO

EX POSITIS,

Ante o exposto, requer a Recorrida que não seja dado provimento ao presente recurso ordinário, mantendo-se a r. sentença proferida nos moldes supramencionados.

Termos em que

Pede e espera deferimento.

Itaboraí, 23 de fevereiro de 2018.

Nome

00.000 OAB/UF

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