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6 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2011.8.26.0224

Petição - TJSP - Ação Crimes contra a Ordem Tributária - Ação Penal - Procedimento Ordinário

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 4a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE GUARULHOS - SP.

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, por sua procuradora, nos autos da Ação Penal que lhes move a Nome, respeitosamente vem à presença de Vossa Excelência apresentar RESPOSTA À ACUSAÇÃO , lançadas no anverso de 29 (vinte e nove) laudas.

Termos em que, protestando pela juntada do instrumento particular de mandato no prazo legal, pede deferimento.

De São Paulo para Guarulhos, em 28 de setembro de 2016.

Nome

00.000 OAB/UF

I - BREVE RELATO.

O acusado foi denunciado pela suposta prática do delito previsto no artigo , inciso II, da Lei 8.137/90, por 09 vezes, na forma do artigo 71 do Código Penal, nos meses de maio a dezembro de 2008 e janeiro de 2009.

Conforme inquérito policial que serviu de base ao presente feito, a perpetração do delito se deu através de suposta fraude à fiscalização tributária, mediante inserção de elementos inexatos em documento exigido pela lei fiscal.

De acordo com a exordial acusatória, o acusado Nome, sócio proprietário da empresa PETROSUL DISTRIBUIDORA TRANSPORTADORA E COMÉRCIO DE COMBUSTÍVEIS LTDA., teria , de modo continuado e por 09 vezes, teria suprimido ICMS no valor de R$ 00.000,00, mediante fraude à fiscalização tributária consistente em inserir declarações falsas em documento fiscal (GIAs - Guias de Informação e Apuração do ICMS), a título de crédito, para "compensação de débitos fiscais relativos ao ICMS com precatórios judiciais" não deferidos pela autoridade fiscal e sem base legal.

Assim, teria havido lesão ao erário, conforme AIIM nº 00000-00(fls.22/23) que resultou na constituição o definitiva do crédito e inscrição em dívida ativa, sem notícia de pagamento ou parcelamento.

Conforme restará claro que não assiste razão ao Parquet , cabendo a absolvição do requerido. Senão, vejamos.

II - PRELIMINARMENTE. DA INÉPCIA DA DENÚNCIA

Com a devida vênia, Excelência, a denúncia que dá origem ao feito em epígrafe trata-se de peça acusatória inicial da ação penal, a qual deve seguir os ditames do artigo 41, do Código de Processo Penal, a seguir transcrito:

"Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com

todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos

pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando

necessário, o rol das testemunhas." (grifos nossos)

Desta forma, a denúncia deve descrever detalhadamente o fato imputado ao acusado, com o objetivo de não haver qualquer tipo de violação ao seu direito de ampla defesa. Isto porque, apenas com a pormenorização da descrição do fato tido como típico, elaborada pelo ilustre membro do Parquet é que o acusado terá plenas condições de exercer seu direito, refutando as acusações formuladas.

Referido argumento encontra-se fundamentado na decisão do Supremo Tribunal Federal a seguir transcrita:

"É inepta a denúncia que não descreve pormenorizadamente o fato

criminoso, dificultando o exercício da ampla defesa" (RT 562/427)

Como leciona JOSÉ FREDERICO MARQUES:

"A ação, que é atividade do acusador, e a sentença, que é o ato jurisdicional,

têm na acusação uma espécie de denominador comum. E o mesmo se diga

da defesa, pois as alegações são contra a pretensão constante do pedido

acusatório".

Logo, não é suficiente que o fato imputado ao acusado e descrito pelo acusador o seja especificamente; mencionada descrição também deve conter as circunstâncias em que o fato se deu, como preleciona Nome:

"...não só a ação transitiva, como a pessoa que a praticou (quis), os meio

que empregou (quibus auxiliis), o malefício que produziu (quid), os motivos

que a determinaram a isso (cur), a maneira por que a praticou (quo modo),

o lugar onde praticou (ubi), o tempo (quando)".

Desta feita, a legitimidade da persecução penal estará comprometida na hipótese de a denúncia oferecida pelo acusador público ser vaga, genérica, imprecisa, ou tão somente ater-se à repetição do tipo penal. Assim, torna-se imprescindível que " se fixe, com exatidão, a conduta do acusado , descrevendo-a o acusador, de maneira precisa, certa e individualizada" , conforme ensina JOSÉ FREDERICO MARQUES, refletindo a incidência da norma incriminadora sobre a conduta realizada pelo acusado no plano fático.

Assim, deixando de narrar individualizadamente a conduta do acusado, a denúncia deverá ser considerada inepta, nos termos do artigo 395, inciso I, do Código de Processo Penal, que segue:

"Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando:

I - for manifestamente inepta;"

Faz-se necessário ressaltar que, no caso em tela, em momento algum houve menção, na denúncia oferecida pelo NomeEstadual, ao elemento subjetivo necessário à configuração do tipo penal imputado .

A mera menção da suposta ocorrência de crime contra a ordem tributária não exime o Douto representante do Nomenarrar os fatos que compreendem e comprovam a existência do tipo penal. Nesse diapasão, faz-se necessário destacar o julgado do Supremo Tribunal Federal que versa sobre o assunto:

" A denúncia que não descreve de forma clara e objetiva a conduta delitiva

atribuída ao paciente, impedindo, com isso, a caracterização de seu

comportamento como co-autoria ou participação, não preenche os

requisitos do art. 41, do Código de Processo Penal , tornando inviável o

exercício da ampla defesa. Ordem concedida. (STF - 2a Turma - HC

00.000 OAB/UF- Rel. Min. Ellen Gracie - j. 10.06.2003)".

Também já se posicionou o E. Supremo Tribunal Federal no sentido de que:

"A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal evoluiu no sentido de que a descrição genérica da conduta nos crimes societários viola o princípio da ampla defesa. É inepta a denúncia pelo crime de apropriação indébita previdenciária quando fundada tão somente na circunstância de o paciente constar do quadro societário da empresa. É necessário o mínimo de individualização da conduta e a indicação do nexo de causalidade entre esta e o delito de que se trata , sem o que fica impossibilitado o exercício da ampla defesa ( Constituição do Brasil, artigo , inciso LV). Ordem concedida. (STF, Habeas Corpus nº 93683, Rel. Min. Eros Grau, j. 25.02.2008)".

E, ainda:

"Crime de não recolhimento de contribuições previdenciárias. Extinção da punibilidade. Denúncia indiscriminada contra os sócios da empresa.

Denúncia oferecida indiscriminadamente contra os sócios da empresa, em vista do não recolhimento das contribuições previdenciárias descontadas. Não pode resultar o delito de mera presunção decorrente de função ou cargo ocupados pelos agentes, pois, admitir-se a existência de crime sem elemento subjetivo, seria admitir, no campo do Direito Penal, a responsabilidade objetiva.

É necessário relação de agir e o resultado, atribuindo-se essa ação ao

suposto culpado, devendo, portanto, haver a individualização da conduta

para que possa ser punível. (TRF, 2a Região, 1a Turma, Rel. Dês. Ricardo

Regueira, j. 28.09.1999)".

Ante o exposto e com base nos artigos 41 e 395, inciso I, do Código de Processo Penal, requer seja a denúncia oferecida pelo representante do Nomerejeitada, posto que inepta.

III - DA DESCLASSIFICAÇÃO DO TIPO PENAL.

Em conformidade com o fiscal fazendário, responsável pela fiscalização e lavratura do AIIM nº 00000-00, o acusado, de modo continuado e por 09 vezes, teria suprimido ICMS no valor de R$ 00.000,00, mediante fraude à fiscalização tributária consistente em inserir declarações falsas em documento fiscal (GIAs - Guias de Informação e Apuração do ICMS), a título de crédito, para "compensação de débitos fiscais relativos ao ICMS com precatórios judiciais" não deferidos pela autoridade fiscal e sem base legal.

No entender do Sr. Promotor, teria, portanto, havido fraude à fiscalização tributária com inserção de elementos inexatos em documentos exigidos pela lei fiscal.

Ora, D. Magistrado, as hipóteses em epígrafe não se enquadram no tipo penal abraçado pelo Nome(art. 1º, inciso II, da Lei 8.137/90), mas sim naquele descrito no inciso I do artigo 2º da mesma Lei. Textualmente:

"Art. 2º. Constitui crime da mesma natureza:

I - fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo

Sim, pois, a acusação é textual em afirmar que houve uso de fraude para se eximir do pagamento de tributo - já que, de acordo com a autuação, o não pagamento decorreu de informação prestada pelo próprio contribuinte!

Neste sentido, o Egrégio e Supremo Tribunal Federal - palavra última, inclusive - já decidiu que:

"Crime contra a Ordem Tributária e Prescrição

O Tribunal rejeitou denúncia oferecida contra Deputado Federal pela suposta

prática do crime previsto no art. da Lei 8.137/90 (supressão ou redução de

tributo). Na espécie, o parlamentar, então responsável legal por empresa de

equipamentos médico-hospitalares e odontológicos, emitira, em favor de

outra empresa, cheque para pagamento de mercadorias adquiridas e

relacionadas em nota fiscal emitida em 1994 . Ocorre que, em

procedimento fiscal, constatara-se a inidoneidade desses documentos,

haja vista que a empresa vendedora e beneficiária do cheque encerrara suas atividades em 1990 . Sustentava-se, na denúncia, que o denunciado tentara forjar despesas em detrimento do fisco . Inicialmente, considerou- se que, não obstante a denúncia ter-se limitado a indicar o núcleo penal ( art. 1º ), a conduta do denunciado estava bem descrita na peça acusatória, restando preenchidos os requisitos do art. 41 do CPP. Em seguida, entendendo que o suposto crime somente poderia se amoldar ao tipo penal previsto no art. , I, da Lei 8.137/90 (" fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo ; ), cuja pena máxima é de 2 anos, reconheceu-se, com base no art. 109, V, do CP, a prescrição do delito, a qual ocorrera antes mesmo da distribuição do inquérito, em 2000. Inquérito 00.000 OAB/UF, rel. Min. Ellen Gracie, 8.9.2005. (Inq-1636); (00)00000-0000" - destaques da defesa.

Ou seja, entendeu-se, com acerto, que fraude em detrimento do fisco não se adequa ao tipo penal descrito no artigo da Lei 8.137/90, mas sim ao artigo , inciso I. EXATAMENTE COMO NO CASO EM TESTILHA.

A fraude, repetimos, é meio pelo qual se alcança o resultado (eximir-se do pagamento, total ou parcial, de tributo).

Assim, a valer o entendimento do auditor fiscal e do próprio Nome, a fraude aqui se encontra cristalinamente assentada na consignação de declaração falsa, o que sustentou o não recolhimento do ICMS.

Importante a lição de Nomeno sentido de que:

"(...) Reza o art. , I, da Lei 8.137/90:

I - fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo.

O tipo sob estudo contém hipótese assemelhada ao crime de falsidade ideológica, descrito no art. 299 do CP.

À primeira vista, poder-se-ia concluir, equivocadamente, que tais condutas já estariam abrangidas pelo preceito primário da norma contida no art. 1º, I, do diploma legal comentado, sem que houvesse a necessidade da criação do tipo penal ora estudado, conclusão desautorizada por uma leitura atenta dos vários tipos.

Primeiramente, cumpre uma observação: a simples falsidade ou omissão de declaração de bens não constitui infração penal, à luz da Lei 8.137/90.

Como já consignado nos parágrafos anteriores, os crimes tratados no artigo 2º relacionam-se ao lançamento tributário e ao pagamento do tributo, que em certos casos dependem da necessária iniciativa do sujeito passivo da obrigação tributária.

No inciso sob comento, o tipo pressupõe uma conduta positiva do sujeito passivo tributário no fornecimento de dados e informações essenciais sobre fatos tributáveis, mediante apresentação de declaração sobre o qual o Fisco deverá calcular o tributo devido, operando o lançamento; ou, ainda, na hipótese de o contribuinte ter de calcular sua dívida tributária e efetuar o pagamento antecipado, sem exame prévio da autoridade administrativa. O dispositivo, portanto, incidirá nas hipóteses de tributos sujeitos ao lançamento por declaração ou ao lançamento por homologação.

A atividade de colaboração do sujeito passivo da relação tributária é fundamental nestas espécies tributárias, porquanto o Estado depende de sua iniciativa no fornecimento de dados ou mesmo no pagamento antecipado do tributo, a fim de que possa controlar o cumprimento das obrigações e fiscalizar o correto pagamento do tributo devido.

Portanto, a norma penal sob comento visa a tutelar o interesse do Estado na obtenção de informações verdadeiras e no recolhimento do tributo devido, nos casos que dependem da iniciativa do sujeito passivo da obrigação tributária, tendo em vista as repercussões da falsidade ou da fraude no produto da arrecadação . (...)" 1 - negritos nossos

Por se tratar de ICMS - imposto sobre circulação de mercadorias, que, por determinação legal, depende de declaração do contribuinte para incidência e recolhimento - vemos que o tipo penal adequado, sem sombra de dúvidas, é aquele descrito no inciso I do artigo da Lei 8.137/90.

O equívoco, portanto, é claro: como se viu, se existe delito, trata-se, na verdade, de perpetração de ilícito penal capitulado pelo inciso I do artigo da Lei 8.137/90.

Repetimos a lição:

1 In: "Crimes contra a Ordem Tributária"; 2a edição; Ed. Malheiros; 2002; p. 80/81;

"No inciso sob comento, o tipo pressupõe uma conduta positiva do sujeito passivo tributário no fornecimento de dados e informações essenciais sobre fatos tributáveis, mediante apresentação de declaração sobre o qual o Fisco deverá calcular o tributo devido, operando o lançamento; ou, ainda, na hipótese de o contribuinte ter de calcular sua dívida tributária e efetuar o pagamento antecipado, sem exame prévio da autoridade administrativa. O dispositivo, portanto, incidirá nas hipóteses de tributos sujeitos ao lançamento por declaração ou ao lançamento por homologação. A atividade de colaboração do sujeito passivo da relação tributária é fundamental nestas espécies tributárias, porquanto o Estado depende de sua iniciativa no fornecimento de dados ou mesmo no pagamento antecipado do tributo, a fim de que possa controlar o cumprimento das obrigações e fiscalizar o correto pagamento do tributo devido. Portanto, a norma penal sob comento visa a tutelar o interesse do Estado na obtenção de informações verdadeiras e no recolhimento do tributo devido, nos casos que dependem da iniciativa do sujeito passivo da obrigação tributária, tendo em vista as repercussões da falsidade ou da fraude no produto da arrecadação .(...)" 2

NomeJR. e ZELMO DENARI também vêm em socorro da tese aqui esposada pela defesa, ao lecionarem a respeito do inciso I do artigo da Lei 8.137/90:

"(...) A conduta central do tipo sub examine é o emprego de fraude para eximir-se do pagamento de tributo. Empregar significa usar, aplicar. Fraude

2 Idem nota 06 supra;

é o emprego de artifício ou ardil para induzir o Fisco em erro. Poderá consistir

numa declaração falsa, na omissão da declaração referente às rendas, bens ou

fatos, ou em qualquer comportamento similar. A enumeração das condutas

fraudulentas, como se vê, é exemplificativa.

A declaração será falsa quando mendaz, não verdadeira.(...)" 3

Assim, D. Magistrado, impõe-se a DESCLASSIFICAÇÃO do tipo para aquele previsto no inciso I do artigo da Lei 8.137/90. É o que se requer, com aplicação da pena em seu mínimo legal.

IV - DA PRESCRIÇÃO.

Inobstante tal fato, é inegável que, havendo ou não a desclassificação do delito, deve ser a pena aplicada em seu mínimo legal e conseqüentemente reconhecida a prescrição da pena.

Sim, pois, temos no artigo 1º:

"Art. 1º Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir

tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes

condutas:

I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades

fazendárias;

3 In:" Infrações Tributárias e Delitos Fiscais "; 4a edição; Ed. Saraiva; 2000; p. 134;

II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;

III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável;

IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato;

V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.

Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

Parágrafo único. A falta de atendimento da exigência da autoridade, no prazo de 10 (dez) dias, que poderá ser convertido em horas em razão da maior ou menor complexidade da matéria ou da dificuldade quanto ao atendimento da exigência, caracteriza a infração prevista no inciso V.

Já no artigo 2º. da mesma lei:

Art. 2º Constitui crime da mesma natureza:

I - fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo;

II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de

contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito

passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;

III - exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte

beneficiário, qualquer percentagem sobre a parcela dedutível ou deduzida

de imposto ou de contribuição como incentivo fiscal;

IV - deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatuído,

incentivo fiscal ou parcelas de imposto liberadas por órgão ou entidade de

desenvolvimento;

V - utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que

permita ao sujeito passivo da obrigação tributária possuir informação

contábil diversa daquela que é, por lei, fornecida à Fazenda Pública.

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Vemos que, em qualquer dos casos, a prescrição retroativa haverá que ser reconhecida: da data dos fatos (de maio a dezembro de 2008 e janeiro de 2009) à data do recebimento da denúncia, distam, no mínimo, mais de SETE ANOS.

Com apenamento mínimo - única hipótese autorizada em caso de eventual condenação - verifica-se a prescrição em 04 anos.

Ora, em caso análogo (apelação n. APELAÇÃO Nº 931.894.3/3 - 12a Câmara do 6º Grupo da Seção Criminal - Relator Vico Mañas) - o Egrégio Tribunal de Nomedo Estado de São Paulo assim entendeu:

(...) J. T. Y. foi condenado pela MMa Juíza de Direito da 3a Vara Criminal da Comarca de São Paulo a 02 (dois) anos de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, no valor unitário de 200 UFIRs, substituída a sanção corporal por prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária, como incurso no art. 1o, IV, da Lei 8.137/90.

Inconformado, pretende a absolvição, sustentando não comprovado o dolo de utilizar documento falso para a supressão de imposto.

Alternativamente, requer a desclassificação da conduta para o delito previsto no art. 2o, I, da Lei 8.137/90, ou a redução das penas abaixo dos mínimos legais em razão da atenuante da confissão espontânea, bem como a diminuição do valor da prestação pecuniária.

Contra-razões às fls. 159/163. A D. Procuradoria da Nomeopina pelo não provimento do recurso. É o relatório. EMBORA A DENÚNCIA MENCIONE QUE OS DELITOS IMPUTADOS AO APELANTE OCORRERAM ENTRE 30 DE SETEMBRO DE 1999 E 01 DE JULHO DE 2000, O CERTO É QUE O AUTO DE INFRAÇÃO E O RESPECTIVO DEMONSTRATIVO INDICAM QUE AS NOTAS FISCAIS INIDÔNEAS UTILIZADAS PARA A SUPRESSÃO DE ICMS FORAM EMITIDAS E REGISTRADAS NO LIVRO DE ENTRADAS DA EMPRESA EM 30.09.99 E 16.04.00 (FLS. 11/14)

Assim, nos termos do art. 111,1, do Código Penal, é a partir de tais datas que começou a fluir a prescrição, pois correspondem ao momento de consumação do delito . Nesse sentido, Rui Stoco salienta que "A CONSUMAÇÃO SE DÁ COM A EFETIVA SONEGAÇÃO DE TRIBUTO OU CONTRIBUIÇÃO SOCIAL, QUER SEJA TOTAL OU PARCIAL,

NÃO BASTANDO A PRÁTICA DAS CONDUTAS ENUMERADAS NA LEI.

DESSE MODO, SÓ NO MOMENTO EM QUE O TRIBUTO É SONEGADO É QUE SE PODE FALAR EM CONSUMAÇÃO, O QUE SE APURA ATRAVÉS DOS REGISTROS CONTÁBEIS E FISCAIS DO CONTRIBUINTE"(LEIS PENAIS ESPECIAIS E SUA INTERPRETAÇÃO JURISPRUDÊNCIA!, RT, 2001, P. 629). DE RIGOR, PORTANTO, QUE SE DECLARE A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO APELANTE, JÁ QUE CONSUMADA A PRESCRIÇÃO RETROATIVA DA PRETENSÃO PUNITIVA, DE ACORDO COM OS ARTS. 109, V, E 110, §§ 1O E 2O, AMBOS DO CÓDIGO PENAL.

Com efeito, entre as datas de consumação do delito e a de recebimento da denúncia (07.05.04 - fl. 73) transcorreu período superior a quatro anos, prazo prescricional relativo à pena aplicada em sentença transitada em julgado para a acusação. Frente ao exposto, de ofício, operada a prescrição da pretensão punitiva, declara-se extinta a punibilidade do apelante. (APELAÇÃO Nº 931.894.3/3 - 12a Câmara do 6º Grupo da Seção Criminal - Relator Vico Mañas) - destaques da defesa.

Qual seja, a eventual consumação do delito, se ele existe, se verificou quando inseriu declarações falsas em documento fiscal (GIAs - Guias de Informação e Apuração do ICMS), com indicação de crédito decorrente de"compensação de débitos fiscais relativos ao ICMS com precatórios judiciais"não deferidos pela autoridade fiscal ou lei.

Desta forma, qualquer que seja o entendimento desse D. Juízo, fato é que a prescrição da pretensão punitiva certamente se verificará face à pena aplicada.

Confirmado ou não o correto entendimento ante a desclassificação do tipo penal, fato é que, sem dúvida, a prescrição se consumou.

V - DO DIREITO.

Não bastasse (1) a necessidade de desclassificação do tipo penal; (2) a incontornável ocorrência da prescrição a ser reconhecida, temos também que não há caracterização de qualquer tipo penal.

Sim, pois, se considerarmos a manutenção do tipo penal invocado pelo Parquet , temos que o delito tipificado no artigo , inciso II, da Lei Federal 8.137/90, só se configura se houver a vontade livre e manifestamente consciente do agente em deixar de recolher o tributo devido.

O tipo penal imputado reza que:

Art. 1º Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo,

ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes

condutas:

(...) II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal (...)"

Como se vê, deve haver dolo para a configuração da conduta. Neste sentido, a lição de Nome4

"(...) Tomando como base o artigo da Lei 8.137/90, o qual determina:"constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;

II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal; III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável; IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato; V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.", necessário se faz tecermos alguns comentários acerca da vontade do agente em praticar o ato delitivo.

As condutas elencadas no artigo 1º possuem como elemento subjetivo do tipo o querer (dolo direto) ou a assunção do risco de suprimir ou reduzir o tributo (dolo eventual), uma vez que, segundo os ensinamentos do insigne Promotor

4 http://www.lopespinto.com.br/adv/publier4.0/texto.asp?id=142;

e Professor, Fernando Galvão, o conceito de dolo encontra-se relacionado com a vontade de violar a norma jurídica, realizando a conduta proibida descrita no tipo incriminador.

Este elemento subjetivo do tipo, aliado à ausência de previsão culposa, faz- nos concluir que os tipos penais da lei são, sem exceção, dolosos. A supressão ou a redução de tributo de forma culposa estaria excluída em face da aplicabilidade subsidiária do Código Penal, o qual prevê, em seu artigo 20, a excepcionalidade do tipo culposo ao preceituar que"salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime,

dolosamente."senão quando o pratica

Sendo assim, vez que a única previsão de delito culposo que se tem da lei 8.137/90, refere-se a alguns tipos relativos aos crimes contra a relação de consumo (art. 7º, parágrafo único), não podemos cogitar a hipótese da existência da modalidade culposa, em sede de crimes contra a ordem tributária e equiparados de que cuidam os artigos 1º, 2º e 3º da Lei em análise.

Frente ao exposto, a clara conclusão que podemos chegar é de que o erro de tipo do qual trata o art. 20 do Código Penal, tem, nesta seara dos crimes contra a ordem tributária o condão de afastar o dolo, excluir a própria tipicidade e na ausência de expressa previsão da forma culposa de agir, afastada estaria a existência do crime contra a ordem tributária." - destaques nossos.

No mesmo sentido:

"(...) Nos crimes contra a ordem tributária previstos nos artigos 1º e 2º da

Lei 8.137/90, a atividade do autor consiste em suprimir ou reduzir tributo ou

contribuição social, ou qualquer acessório, mediante a prática das condutas

descritas em seus incisos. A intenção do agente, chamada de dolo que

constitui o elemento subjetivo do tipo penal, deve estar necessariamente,

voltada para o não pagamento do tributo. Se não estiver, ou se a existência

dessa intenção não for comprovada, não se pode falar em sonegação, ou

crime contra a ordem tributária, pois o elemento subjetivo (dolo) integra o

tipo penal ." 5

Com isso em vista, temos que inexistem elementos para ao menos sugerir participação consciente e intencional do réu na conduta descrita pela acusação.

Como já esclarecido, no caso em concreto, inexiste o elemento subjetivo necessário para a configuração do delito: a empresa do acusado sempre seguiu orientação de profissionais habilitados na condução de quaisquer questões tributárias e contábeis.

Dentro desse contexto, não pode se considerar configurado qualquer espécie de crime contra a ordem tributária à míngua do elemento subjetivo do tipo penal.

E não poderia mesmo ser de outro modo, pois do ponto de vista subjetivo, a fraude fiscal requer o propósito deliberado de ocasionar a evasão total ou parcial de tributo efetivamente devido.

5 Autor: Nome; in: http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=1425

Vale dizer, o engano vinculado à evasão do gravame só se harmoniza à fraude tributária se o autor revela intenção de fraudar. Essa intenção pressupõe que conheça este, de maneira positiva, os fatos e as circunstâncias estruturais do ardil, e que a manobra empregada seja contrária à verdade.

No caso concreto, inexiste o elemento subjetivo imprescindível à constituição do tipo penal, não havendo como enquadrar sua conduta como criminosa.

Nesse sentido já decidiu a Colenda 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Nome:

"CRIME CONTRA ORDEM TRIBUTÁRIA - OMISSÃO DE OPERAÇÃO

FISCAL PUGNA PELA CONDENAÇÃO DOLO NÃO COMPROVADO,

ALEGAÇÃO DE DESCONHECIMENTO INDUBIO PRO REO. Restando

não comprovado o dolo especifico exigido pelo tipo, impõe-se a absolvição,

pois o órgão de execução não logrou êxito em demonstrar o dolo da apelada

em fraudar o fisco:Recurso improvido. " (Apelação nº 9000484-

96.2010.8.26.0037, rel. Des. Paulo Rossi, julgado em 26/03/2012). - negritos

nossos.

Excelência: uma condenação deve limitar-se à prova efetivamente colhida, sob a égide das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa e não com base em suposições e alegações sofismáticas desprovidas de qualquer embasamento fático.

Neste sentido, havemos que destacar jurisprudência no sentido de que:

"Em matéria criminal tudo deve ser preciso e certo, sem que ocorra possibilidade de desencontro na apreciação da prova. Desde que o elemento probante não se apresenta com cunho de certeza, a absolvição do réu se impõe." 6

Mais uma vez, vale ser lembrada a magnífica lição de FRANÇOIS GORPHE a respeito da certeza que as provas deverão produzir no espírito do julgador para que possa ser imposta a solução condenatória:

"Ahora bien, el ministério penal, si es para la sociedad o quien la representa uno de sus graves asuntos, es tambiém sagrado y terrible; así debe ponerse en él un cuidado no menor que el que pone el individuo en las primeras exigencias de la vida; en su virtude, es preciso no obrar sino en vista de juicios ciertos sobre la justicia de la obra. Y que el ministério penal es, no solo grave, sino sagrado y terrible, no hace falta demostrarlo; como que parece un oficio usurpado a los dioses. El hombre, este ser fragil, formado em la culpa y nutrido en el error, elévase, por la función que desempeña, sobre sus iguales; administra la justicia en la tierra: la justicia, que es de los cielos: juzga, entrega, quita el honor, la libertad, la vida misma...he ahi el ministério penal! Pues bien, no es esa una misión sagrada y terrible, un poder que el hombre no maneja sino tropezando, vacilante y siempre con el temor de que su pretendida justicia caiga bajo la condenación de justicia divina? Y si esto es así, no está el hombre obligado a moverse en tan grave assunto con la parsimonia y

6 TJSP - AC - Rel. Hoeppner Dutra - RTJSP 10/545;

prudencia que en los más graves, para no dejar caer la espada sino cuando esté cierto de que debe hacerlo? Realmente, que función más ardua habrá sobre la tierra fuera de aquela que al cielo mismo toca?" 7

E no mesmo sentido o magistério do DESEMBARGADOR CAMARGO ARANHA:

"A sentença condenatória criminal somente pode vir fundada em provas que conduzam a uma certeza. Até mesmo a alta probabilidade servirá como fundamento absolutório, pois teríamos tão-só um juízo de incerteza que nada mais representa que não a dúvida quanto a realidade (...)

Como disse Nélson Hungria, a dúvida é sinônimo de ausência de prova. E finaliza Pannaim: `Se há dúvida, é porque a prova não está feita'.

Concluindo: a condenação criminal somente pode surgir diante de uma certeza quanto à existência do fato punível, da autoria e da culpabilidade do acusado. Uma prova deficiente, incompleta ou contraditória, gera a dúvida e com ela a obrigatoriedade da absolvição, pois milita em favor do acionado criminalmente uma presunção de inocência ." 8 .

No mesmo diapasão, têm decidido nossos Egrégios Tribunais:

"A prova para a condenação deve ser robusta e estreme de dúvida, visto o Direito Penal não operar com conjecturas" 9

7 De la certidumbre de los juicios criminales, I. Ed. REUS. Madrid, 4a ed. espanhola,

1944, p. 15.

8 Da Prova no Processo Penal, Ed. Saraiva, São Paulo, 1.994, pag. 64;

9 Ap. 205.507, TACrimSP, Rel. Goulart Sobrinho in Aranha, Adalberto José Q. T. de Camargo, op.

cit., p. 67, negritos da defesa.

"Sendo conflitante a prova e não se podendo dar prevalência a esta ou àquela versão, é prudente a decisão que absolve o réu" 10

"Sentença Absolutória. Para a condenação do réu a prova há de ser plena e convincente, ao passo que para a absolvição basta a dúvida, consagrando-se o princípio do ‘in dubio pro reo’, contido no art. 386, VI, do CPP" 11

"Um indício, acrescentam, só pode constituir uma probabilidade, e indícios reunidos, por mais numerosos que sejam, só podem constituir uma probabilidade maior: ora, uma soma de probabilidades não faz a certeza." 12 (negritos nossos).

"Sob pena de cometer possível erro judiciário, não pode o juiz criminal proferir condenação sem certeza total da autoria e da culpabilidade" 13

"O Direito Penal não opera com conjecturas ou probabilidades. Sem certeza total e plena da autoria e da culpabilidade, não pode o Juiz criminal proferir condenação." 14

10 Ap. 29.889, TACrimSP, Rel. Cunha Camargo in Aranha, Adalberto José Q. T. de Camargo, op. cit.,

p. 67, com destaques da defesa; 11 JTACrim, 72:26, Rel. Álvaro Cury in Aranha, Adalberto José Q. T. de Camargo, op. cit., p. 67, grifos

nossos);

12 Tratado da Prova em Matéria Criminal, Tradução da 3a ed. - 1848, 3a ed., 1996, por Herbert Wuntzel Heinrich,

com destaques da defesa

13 Ap. 178.425, TACrimSP, Rel. Goulart Sobrinho in Aranha, Adalberto José Q. T. de Camargo, Da prova no

processo penal, 3a ed., Saraiva, 1994, p. 67, com destaques da defesa;

14 Ap. 162.055, TACrimSP, Rel. Goulart Sobrinho in Aranha, Adalberto José Q. T. de Camargo, Da prova no

processo penal, 3a ed., Saraiva, 1994, p. 67, destaques nossos;

"Sem que exista no processo uma prova esclarecedora da responsabilidade do

réu, sua absolvição se impõe, eis que a dúvida autoriza a declaração do ‘ non

liquet ’, nos termos do art. 386, VI, do CPP" 15

"Sem uma prova plena e eficaz da culpabilidade do réu não é possível

reconhecer sua responsabilidade penal" 16

"Insuficiente para embasar decreto condenatório simples probabilidade de

autoria de delito, eis que se trata de mera etapa de verdade, não constitutiva,

por si só, de certeza" 17

Desta forma, dada a inexistência de elemento essencial à configuração do delito, requer- se seja decretada a absolvição do acusado.

VI - DA APLICAÇÃO DA PENA.

15 .Ap. 160.097, TACrimSP, Rel. Gonçalves Sobrinho in Aranha, Adalberto José Q. T. de Camargo, Da prova no

processo penal, 3a ed., Saraiva, 1994, p. 67, grifos nossos;

16 Ap. 68.507, TACrimSP, Rel. Azevedo Franceschini in Aranha, Adalberto José Q. T. de Camargo, Da prova no

processo penal, 3a ed., Saraiva, 1994, p. 67, destaques da defesa;

17 Ap. 42.309, TACrimSP, Rel. Ricardo Couto in Aranha, Adalberto José Q. T. de Camargo, Da prova no processo

penal, 3a ed., Saraiva, 1994, p. 67; negritos nossos;

Muito embora inexista qualquer prova que possa lastrear um eventual decreto condenatório, havemos que discorrer, ainda que brevemente e para esgotamento do mandato conferido à signatária da presente, sobre eventual pena imposta.

Tendo em vista as circunstâncias pessoais do ora acusado, como, e. g ., os bons antecedentes, primariedade, sua irreprimível conduta social e personalidade, podemos afirmar que, levando-se em conta as regras estabelecidas nos artigos 59 e 60 do Código Penal, a pena, se condenados, o que se admite tão somente a título de argumentação, obrigatoriamente deverá ser reduzida ao mínimo legal.

Além disso, importante observar o cabimento da substituição da pena, a teor do que dispõe a Lei nº 9.714/98, a qual alargou o espectro de abrangência das chamadas penas restritivas de direito, art. 44 do Código Penal, substitutivas das privativas de liberdade, o que vem sendo aplicado até mesmo em caso de crimes hediondos. Vejamos:

"Lei nº 9.714/98. Possibilidade de aplicação aos crimes hediondos.

Regularmente processado, foi condenado como incurso somente nas sanções

do art. 12 da citada lei, a cumprir pena de três anos de reclusão e cinqüenta

dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos,

consistente na prestação de serviços à comunidade por igual período, nos

termos do art. 44 do CP, com as modificações introduzidas pela Lei nº

9.714/98.(...)

"O inconformismo referente à substituição da pena privativa de

liberdade pela restritiva de direitos não procede. A simples alegação de ser

crime hediondo não obsta a substituição da pena. Se o legislador não fez qualquer restrição nesse sentido, não cabe ao intérprete fazê-la. Preenchidos os requisitos legais objetivos e subjetivos, previstos no art. 44 do CP, com as alterações da Lei nº 9.714/98, nenhum impedimento existe para que a pena privativa de liberdade, no caso do crime de tráfico seja substituída por restritiva de direitos.(...)

"A lei apenas exclui da substituição crimes praticados com violência ou grave ameaça à pessoa, dentre os quais não se insere o tráfico ilícito de entorpecentes. É claro que o verdadeiro traficante, que vive desse pernicioso negócio e busca lucros financeiros sem qualquer pudor, é perigoso e causa repugnância a todos. Cabe ao juiz, analisando as condições do art. 59 do CP, evitar a impunidade, aplicando a pena adequada, e não concedendo o benefício da pena restritiva de direitos àquele que representa risco à sociedade. O pequeno traficante, como no caso presente, que muitas das vezes é usado como instrumento nas mãos dos grandes e poderosos, inobstante a gravidade do delito, não deve ser tratado de igual forma, em razão de trazer menor risco à comunidade.

"Também não constitui óbice à referida substituição o fato de o regime de cumprimento da pena ser integralmente fechado (Lei nº 8.072/90, art. , § 1º). Uma coisa é substituição de pena, outra, diversa, é a sua execução, ou seja, a forma como vai ser cumprida. Conforme entendimento da Súmula nº 7 da jurisprudência dominante dessa 1a Câmara Criminal: ‘ A Lei nº 8.072/90 não veda a concessão do sursis’. Ora, se é permitida a suspensão condicional

da pena em crime hediondo, também não há que se negar a sua substituição

por pena restritiva de direitos, uma vez preenchidos os requisitos legais. "18

Assim, na mais que remota hipótese de condenação do réu, o que se admite, repetimos, tão somente por amor ao debate, requer-se a aplicação da pena em seu mínimo legal, com substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

VII - DOS PEDIDOS.

Diante de todo o exposto, pleiteia a defesa (1) a rejeição da denúncia oferecida pelo D. Representante NomeEstadual, em decorrência de sua inépcia, nos termos do artigo 395 5, inciso I, artigo 564 4, inciso III, alínea a, e inciso IV, todos do Código de Processo Penal l; (2) a DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA do acusado para aquela prevista pelo inciso I do artigo º da lei 8.137 7/90; (3) o reconhecimento da prescrição, em qualquer das hipóteses; (4) a absolvição do acusado ante a inexistência de elementos essenciais à configuração do delito; (5) por absoluto amor à argumentação, caso Vossa Excelência conclua pela condenação do réu, requer-se a aplicação da pena ao seu mínimo legal, com substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Caso não seja rejeitada a denúncia, o que se admite apenas para argumentar, o acusado se declara inocente de todas as acusações deduzidas em juízo, reservando-se a comprová-las no curso da instrução probatória, para o que requer, desde já, a produção

18 .TJ/MG, Ap. 148.427-8, Itanhandú, 1a Ccrim., Rel. Des. Z ULMAN G ALDINO , j. 29.06.99, v.u.

IBCCrim, 81/377 (grifo nosso)

de todos os meios de prova admitidos em direito, em especial, com fundamento no artigo 401, do Código de Processo Penal realização da oitiva das seguintes testemunhas:

ROL DE Nome:

Nome

Brasileiro, casado, administrador de empresas

Endereço, H14, Sorocaba, São Paulo

Termos em que, pede deferimento.

De São Paulo para Guarulhos, em 28 de setembro de 2016.

Nome

00.000 OAB/UF