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27 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2014.8.26.0482

Petição - TJSP - Ação Obrigação de Fazer / não Fazer - Procedimento Comum Cível

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE PRESIDENTE PRUDENTE, SP.

Autos n. 0000000-00.0000.0.00.0000

Autora: Nome

Ré: Nome

A Nomedos Servido- Endereço, já devidamente qualifica- da nos autos da AÇÃO ORDINÁRIA C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER - CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL - COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA que lhe move Nome, também qualificada na inicial, vem, ante Vossa Excelência, interpor o presente

RECURSO DE APELAÇÃO

em relação à r. sentença proferida às fls. 0186/192, pelos motivos a seguir decli- nados.

Veja-se que a sentença supramencionada foi publicada no último dia 13.03.2015. No entanto, com a oposição dos Embargos de Declaração, houve a interrupção do prazo recursal, o qual se reiniciou a partir do dia 31.03.2015, quando então ocorreu a publicação da decisão dos embargos mencionados.

Sendo assim, em sintonia à previsão do artigo 508 c/c o art. 188 do Código de Processo Civil, verifica-se que o presente recurso é tempestivo , razão pela qual, propugna-se pelo seu recebimento .

Quanto ao recolhimento das custas, esclarece-se que o seu des- cumprimento dá-se por não ser ônus a se impor à Administração Pública Autárquica.

Ademais, REQUER-SE a INTIMAÇÃO da autora, ora apelada, pa- ra os fins que entender de direito.

REQUER-SE , ao final, a remessa ao E. Tribunal de Justiça do Es- tado de São Paulo, SP, para que possa ser recebido, conhecido e julgado proceden- te por uma de suas turmas.

Nestes Termos,

Pede Deferimento.

Presidente Prudente, SP, 27 de abril de 2015.

Nome

Procurador da Nome

- 00.000 OAB/UF-

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, SP.

AÇÃO: AÇÃO ORDINÁRIA C.C. OBRIGAÇÃO DE FAZER - CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL - COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA.

AUTOS DE ORIGEM: 0000000-00.0000.0.00.0000

APELANTE: Nome

APELADA: Nome

EGRÉGIO TRIBUNAL,

COLENDA CÂMARA,

ÍNCLITOS JULGADORES,

A Nome, já devidamente qualificada nos autos da AÇÃO ORDINÁRIA que lhe move a Sra. Nome, também qualifi- cada, por meio de seu Procurador in fine assinado, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 513 do Código de Processo Civil, interpor o presente Recurso de

APELAÇÃO

contra a r. decisão proferida pelo D. Juízo de primeira instância, que julgou parci- almente procedente a ação original, com "o fim de impor a obrigação de fazer con- sistente em apresentar certidão com tempo de serviço prestado na forma insalu- bre, para fins de aposentadoria especial, em conformidade com o disposto no arti- go 57 da lei 8.213/91, procedendo-se ao recálculo do tempo."

Além disso, condenou a apelante "ao pagamento de honorários ad- vocatícios, estes fixados, na forma do § 4º do artigo 20 do CPC, em R$ 00.000,00, (...)."

Portanto, REQUER-SE a recorrente que o presente seja recebido e distribuído a uma de suas Turmas, a fim de que possa ser conhecido e provido, conforme as razões em anexo.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Presidente Prudente, SP, 27 de abril de 2015.

Nome

Procurador da Nome

- 00.000 OAB/UF-

DAS RAZÕES DO RECURSO DE APELAÇÃO

A sentença proferida pelo MM. Juiz "a quo" julgou extinta a ação originária, com fulcro no art. 269, I do CPC, porquanto proferiu decisão de mérito, determinando à apelante, em síntese, a obrigação de fazer no sentido de apresen- tar certidão com tempo de serviço prestado na forma insalubre, para fins de aposentadoria especial, em conformidade com o disposto no artigo 57 da lei 8.213/91, procedendo-se assim ao recálculo do tempo .

Ainda, condenou a recorrente "ao pagamento de honorários ad- vocatícios, estes fixados, na forma do § 4º do artigo 20 do CPC, em R$ 00.000,00, (...)."

No entanto, é evidente que a r. sentença incorreu em equívocos, que devem ser corrigidos por este Tribunal.

I - DOS FATOS

Pretende a autora, ora apelada, o reconhecimento do período de 15.06.1988 a 26.09.2013 como tempo de serviço especial, trabalhado na função de DENTISTA junto à Secretaria da Saúde deste Município para que, ao final, seja-lhe concedido o benefício previdenciário de aposentadoria especial, com data de início coincidente com a do requerimento administrativo do benefício, em 26.09.2013.

Por esta razão, instruiu os autos originais com cópias da sua Car- teira de Trabalho e Previdência Social e do Demonstrativo de Pagamento relativo à competência 03.2014.

No entanto, em que pesem os argumentos lançados na exordial, tal pretensão não merece acolhida, já que a demandante não demonstrou atender aos requisitos legais e regulamentares exigidos para a percepção do benefício buscado.

Inclusive, por oportunidade, a apelante esclareceu no corpo da contestação quais são os contornos legais para que a requerente alcance o direito ao benefício de aposentadoria especial, pleiteado judicialmente, razão pela qual deve ser reformada a decisão.

II - DA PRELIMINAR

Conforme relatado pela r. sentença apelada, a requerida - Nome- suscitou, em sua contestação, questão preliminar de carência de ação , por falta de interesse de agir da parte autora, ao fundamento de que, após a normatização do procedimento de concessão da Aposentadoria Especial aos Servi- dores Públicos vinculados ao RPPS, a requerente, ora apelada, não apresentou pe- ticionamento equivalente ao pleito formulado nesta ação em âmbito administra- tivo , o que determina a extinção do processo sem resolução do mérito, na forma do art. 267, VI, do Código de Processo Civil.

Ou seja, somente após a sessão de 9 de abril de 2014 , na qual o Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal editou enunciado da Súmula Vinculante 33, é que restou evidenciada a possibilidade da concessão da aposentadoria especi- al aos servidores públicos, com fundamento nas regras do RGPS, especialmente no caso de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.

No entanto, não houve nenhum peticionamento em âmbito adminis- trativo após a referida regulamentação, isto é, a autora não requereu a concessão do benefício em foco diretamente à Nome, optando por peticionar direta- mente na via judicial, o que acabou por preterir a via administrativa.

Ocorre que a exigência de comprovação de prévia postulação pe- rante a Administração para defesa de direito relativo à concessão de benefício previdenciário vai ao encontro do entendimento recém adotado pelo Supremo Tri- bunal Federal no julgamento do RE 00.000 OAB/UF, tomado como representativo da controvérsia nos termos do artigo 543-B do Código de Processo Civil.

A propósito, calha ressaltar trecho do voto do Ministro Relator Nomeno julgado em referência:

"Não há como caracterizar lesão ou ameaça de direito sem que te- nha havido um prévio requerimento do segurado. O INSS não tem o dever de conceder o benefício de ofício. Para que a parte possa alegar que seu direito foi desrespeitado é preciso que o segurado vá ao INSS e apresente seu pedido".

É intuitivo concluirmos, portanto, que se não há interesse resisti- do - seja pela recusa de recebimento do requerimento pela Autarquia, seja pela negativa administrativa de concessão do benefício previdenciário pretendido - não há interesse de agir na busca judicial do direito .

"CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PREVIDÊNCIÁ- RIO. PRÉVIA POSTULAÇÃO ADMINISTRATIVA COMO CON- DIÇÃO DE POSTULAÇÃO JUDICIAL RELATIVA A BENEFÍ- CIO PREVIDENCIÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. EXISTÊN- CIA. Está caracterizada a repercussão geral da controvérsia a- cerca da existência de prévia postulação perante a administração para defesa de direito ligado à concessão ou revisão de benefício previdenciário como condição para busca de tutela jurisdicional de idêntico direito." ( RE 631.240/MG)

No entanto, a sentença combatida não analisou a preliminar argüi- da, motivo pelo qual, REQUER-SE o conhecimento e conseqüente acolhimento des- ta, a fim de se determinar a NULIDADE DA SENTENÇA , e a conseqüente remes- sa dos autos à origem para fins de novo julgamento.

III - DO ERRO MATERIAL

É letra do inciso II do art. 463 do CPC que, publicada a sentença, o Juiz só poderá alterá-la para lhe corrigir, de ofício ou a requerimento da parte, inexatidões materiais, ou lhe retificar erros de cálculo.

Da análise da sentença vergastada, verifica-se que em seu disposi- tivo há evidente erro material, eis que condena a apelante ao pagamento de hono- rários advocatícios fixados, na forma do § 4º do artigo 20 do CPC, em R$ 00.000,00, ao passo que deveria dispor "em R$ 00.000,00".

Destarte, como o valor expresso em numeral diverge da sua des- crição por extenso, caracterizado está erro material suscetível de correção por esta via, o que se requer, já que os embargos declaratórios também não foram ana- lisados neste ponto.

IV - DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL

Argui a apelante a prescrição de eventuais créditos vencidos an- tes do lustro que antecede o ajuizamento da presente demanda , nos termos do artigo 103, parágrafo único, da Lei n. 8.213/91, e do art. do Decreto n. 20.910/32.

Assim, se eventualmente mantida a sentença, devem ser excluídas da condenação as prestações atingidas pela prescrição quinquenal, isto é, aquelas anteriores aos cinco anos que antecedem a propositura da ação.

V - DO MÉRITO

a) Da Aposentadoria Especial no RGPS

Em linhas gerais, o benefício de aposentadoria especial encontra- se delineado nos artigos 57 e 58 da Lei Federal 8.213 de 24.07.1991, com redação dada pela Lei 9.732 de 11.12.1998 que assim dispõem, verbis:

"Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver tra- balhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.

§ 1º A aposentadoria especial, observado o disposto no art. 33 desta Lei, consistirá numa renda mensal equivalente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício.

§ 2º A data de início do benefício será fixada da mesma forma que a da aposentadoria por idade, conforme o disposto no art. 49.

§ 3º A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Segu- ro Social-INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saú- de ou a integridade física, durante o período mínimo fixado. § 4º O segurado deverá comprovar, além do tempo de traba- lho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício. § 5º O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo crité- rios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer benefício.

§ 6º O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, con- forme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente.

§ 7º O acréscimo de que trata o parágrafo anterior incide exclusivamente sobre a remuneração do segurado sujeito às con- dições especiais referidas no caput.

§ 8º Aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da rela- ção referida no art. 58 desta Lei.

Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à inte- gridade física considerados para fins de concessão da aposenta- doria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo.

§ 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabe- lecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de con- dições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista.

§ 2º Do laudo técnico referido no parágrafo anterior deve- rão constar informação sobre a existência de tecnologia de prote- ção coletiva ou individual que diminua a intensidade do agente a- gressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua ado- ção pelo estabelecimento respectivo.

§ 3º A empresa que não mantiver laudo técnico atualizado com referência aos agentes nocivos existentes no ambiente de trabalho de seus trabalhadores ou que emitir documento de com- provação de efetiva exposição em desacordo com o respectivo laudo estará sujeita à penalidade prevista no art. 133 desta Lei. § 4º A empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo tra- balhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica desse documento.

Na dicção que se extrai da legislação previdenciária do Regime Geral da Previdência Social, tem-se por imperioso que se demonstre, com clareza, que o trabalho exercido pelo segurado fora realizado, de modo permanente, não ocasional nem intermitente, com efetiva exposição aos agentes físicos, químicos e/ou biológicos, prejudiciais à saúde ou à integridade física.

Por trabalho não ocasional deve-se entender como aquele em que

não há alternância, durante a jornada, de exercício de atividade comum e especial.

Os agentes nocivos, por seu turno, são aqueles que se encontram presentes no ambiente de trabalho e que, por sua natureza, concentração superior aos limites de tolerância estabelecidos, intensidade e fator de exposição, mos- tram-se potencialmente danosos à saúde ou integridade física do trabalhador.

A comprovação do fato constitutivo do direito pleiteado, ou seja, o exercício da atividade sob condições ambientais nocivas é feita mediante a apre- sentação de formulário próprio (SB-40, DISES-BE 5235, DSS-8030, DIRBEN- 8030 ou PPP (perfil profissiográfico previdenciário)) e/ou laudo pericial a ser for- necido pelo (s) empregador (es), referentes a todos os períodos em que deseja ver convertido o tempo especial em comum.

Note-se, neste ponto, que a utilização do Perfil Profissiográ- fico Previdenciário - PPP como prova da atividade especial, em substituição ao laudo pericial, somente é possível se o documento contiver a descrição das atividades desenvolvidas, a exposição a agente nocivo e a identificação do profissional responsável (médico do trabalho ou engenheiro especializado em segurança do trabalho) pela avaliação das condições de trabalho.

Demais disso, é ônus do segurado apresentar os documentos com- probatórios do exercício da atividade em condições especiais para a obtenção do enquadramento pretendido, nos termos da Legislação previdenciária vigente à épo- ca da prestação do serviço (princípio" tempus regit actum "), vale dizer:

a. até 28/04/1995, comprovar a exposição a agente nocivo ou o enquadramento por categoria profissional, bastando, para tanto, a juntada das informações patronais que permitam, de forma idônea e verossímil, a subsunção aos quadros anexos aos Decretos 53.831/64 e 83.080/79; não se fala em laudo técnico até então, ressalvando-se o caso do agente nocivo ruído;

b. de 24/08/1995 até 10/12/1997, comprovar o enquadramento por agente nocivo (o por categoria profissional já não é mais possí- vel), também bastando a juntada de informações patronais idô- neas, nos termos já mencionados no tópico anterior;

c. a partir de 10/12/1997, indispensável a juntada de laudo técnico de condições ambientais do trabalho - LTCAT atualizado para o enquadramento por exposição a agente nocivo, acompanhado das informações patronais, ou Perfil Profissiográfico Previdenciário, que faz as vezes de ambos documentos, que deve estar respaldado

em laudo técnico de condições ambientais, abrangendo as ativida- des desenvolvidas pelo trabalhador, sendo a ele fornecido quando da rescisão do trabalho (art. 58, , da Lei n. 8213/91).

Ainda que a parte apresente os formulários referidos, não se po- dendo concluir das informações deles constante pela caracterização das situações acima expostas, cumulativamente, imperiosa a impossibilidade de contagem do tempo de serviço como especial, a ensejar a correspondente conversão.

De mais a mais, havendo registro do uso regular de equipamento de proteção individual - EPI , não há direito ao cômputo do tempo de serviço como especial, haja vista que o suposto agente agressivo é neutralizado ou reduzido a limites toleráveis.

Destaque-se, ainda, que o simples recebimento do adicional de insalubridade, verba trabalhista, não gera necessariamente a contagem do tempo especial, tendo em vista serem diversas as sistemáticas do direito tra- balhista e previdenciário - entendimento do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do EARESP 200702630250, de 17.02.2009.

b) Da Aposentadoria Especial no Regime Próprio de Previdência dos Servidores Públicos do Município de Presidente Prudente, SP.

Veja-se que a pretensão materializada na inicial possui assento no § 4º do artigo 40 da Constituição Federal, a medida que o legislador constituinte abriu uma exceção à regra que proíbe a adoção de requisitos e critérios dife- renciados na concessão de aposentadorias , senão vejamos:

" Art. 40. (...)

§ 4º. É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares , os casos de servidores: (Redação dada pela E- menda Constitucional nº 47, de 2005)

I - portadores de deficiência; (Incluído pela Emenda Constitucio- nal nº 47, de 2005)

II - que exerçam atividades de risco; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)

III - cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física."

De sorte que só seria possível a concessão da aposentadoria em caráter especial aos servidores públicos, se houvesse lei complementar tratando da matéria.

Ocorre que até então a mencionada lei não foi editada e isto re- sultou em decisões do Supremo Tribunal Federal, a exemplo do Mandado de Injun- ção n. 721/DF, reconhecendo a existência desta mora legislativa e determinando, por conseqüência, a aplicação das normas do Regime Geral de Previdência Social aos servidores vinculados aos Regimes Próprios de Previdência, com o fim de endossar os pedidos de aposentadorias especiais.

Nesta trilha, foram surgindo diversas decisões individuais repeti- das, que acabaram consolidando um entendimento comum entre os Ministros do Supremo e isto subsidiou a edição da Súmula Vinculante n. 33, nos seguintes ter- mos:

"SÚMULA VINCULANTE N. 33. APLICAM-SE AO SERVIDOR PÚBLICO, NO QUE COUBER, AS REGRAS DO REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL SOBRE APOSENTADORIA ESPECIAL DE QUE TRATA O ARTIGO 40, § 4º, INCISO III DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ATÉ A EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR ESPECÍFICA."

Veja-se que a súmula limitou a concessão da aposentadoria especi- al aos servidores, com fundamento nas regras do RGPS, apenas ao caso do inciso III, isto é, apenas para as atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física .

Denota-se, no entanto, que o direito ao mencionado benefício foi apenas garantido sumularmente, já que sua concessão depende de um procedimento administrativo, regularmente instruído com toda a documentação específica para se comprovar de fato a existência das situações especiais, que possibilitem o defe- rimento do benefício.

Tanto que foi editada a Instrução Normativa n. 01, de 22 de julho de 2010, alterada pela IN n. 03 de 23.05.2014, objetivando esclarecer todos os detalhes do procedimento de concessão da Aposentadoria Especial aos Servidores Públicos vinculados ao RPPS, frisa-se, apenas no caso do art. 40, § 4º, III da CF.

Desta feita, considerando a especificidade da norma, transcrevo-a na íntegra, fazendo os apontamentos importantes, que devem ser observados inclu- sive pela parte requerente:

" Art. 1º . Esta Instrução Normativa dispõe sobre os parâmetros a serem observados pelos Regimes Próprios de Previdência Social da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios na análi- se do direito à concessão da aposentadoria especial de que trata o art. 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, em cumprimento à Súmula Vinculante nº 33 ou nos casos em que o servidor público esteja amparado por ordem concedida, em Mandado de Injunção, pelo Supremo Tribunal Federal.

Art. 2º . A caracterização e a comprovação do tempo de ativida- de sob condições especiais obedecerão ao disposto na legislação em vigor na época do exercício das atribuições do servidor públi- co.

§ 1º O reconhecimento de tempo de serviço público exercido sob condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física pelos regimes próprios dependerá de comprovação do exercício de atribuições do cargo público de modo permanente, não oca- sional nem intermitente, nessas condições.

§ 2º Não será admitida a comprovação de tempo de serviço público sob condições especiais por meio de prova exclusiva- mente testemunhal ou com base no mero recebimento de adi- cional de insalubridade ou equivalente .

Art. 3º Até 28 de abril de 1995, data anterior à vigência da Lei nº 9.032, o enquadramento de atividade especial admitirá os se- guintes critérios:

I - por cargo público cujas atribuições sejam análogas às ativida- des profissionais das categorias presumidamente sujeitas a condi- ções especiais, consoante as ocupações/grupos profissionais agru- pados sob o código 2.0.0 do Quadro anexo ao Decreto nº 53.831, de 25 de março de 1964, e sob o código 2.0.0 do Anexo II do Re- gulamento dos Benefícios da Previdência Social, aprovado pelo De- creto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979; ou

II - por exposição a agentes nocivos no exercício de atribuições do cargo público, em condições análogas às que permitem enqua- drar as atividades profissionais como perigosas, insalubres ou pe- nosas, conforme a classificação em função da exposição aos refe- ridos agentes, agrupados sob o código 1.0.0 do Quadro anexo ao Decreto nº 53.831, de 1964 e sob o código 1.0.0 do Anexo I do Regulamento dos Benefícios da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 83.080, de 1979.

Art. 4º. De 29 de abril de 1995 até 5 de março de 1997, o en- quadramento de atividade especial somente admitirá o critério inscrito no inciso II do art. 3º desta Instrução Normativa.

Art. 5º . De 6 de março de 1997 até 6 de maio de 1999, o enqua- dramento de atividade especial observará a relação dos agentes nocivos prejudiciais à saúde ou à integridade física que consta do Anexo IV do Regulamento dos Benefícios da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 2.172, de 5 de março de 1997.

Art. 6º . A partir de 7 de maio de 1999, o enquadramento de ati- vidade especial observará a relação dos agentes nocivos prejudici- ais à saúde ou à integridade física que consta do Anexo IV do Re- gulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.048, de 6 de maio de 1999.

Art. 7º . O procedimento de reconhecimento de tempo de ati- vidade especial pelo órgão competente da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas as suas autar- quias e fundações, deverá ser instruído com os seguintes do- cumentos :

I - formulário de informações sobre atividades exercidas em condições especiais;

II - Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho - LTCAT, observado o disposto no art. 9º, ou os documentos aceitos em substituição àquele, consoante o art. 10;

III - parecer da perícia médica, em relação ao enquadramento por exposição a agentes nocivos, na forma do art. 11.

Art. 8º. O formulário de informações sobre atividades exerci- das em condições especiais de que trata o inciso I do art. 7º é o modelo de documento instituído para o regime geral de previdên- cia social, segundo seu período de vigência, sob as siglas SB-40, DISESBE 5235, DSS-8030 ou DIRBEN 8030, que serão aceitos, quando emitidos até 31 de dezembro de 2003, e o Perfil Profissio- gráfico Previdenciário - PPP, que é o formulário exigido a partir de 1º de janeiro de 2004.

Parágrafo único. O formulário será emitido pelo órgão ou entida- de responsável pelos assentamentos funcionais do servidor público no correspondente período de exercício das atribuições do cargo.

Art. 9º . O LTCAT será expedido por médico do trabalho ou en- genheiro de segurança do trabalho que integre, de preferência, o quadro funcional da Administração Pública responsável pelo levan- tamento ambiental, podendo esse encargo ser atribuído a terceiro que comprove o mesmo requisito de habilitação técnica.

§ 1º O enquadramento de atividade especial por exposição ao a- gente físico ruído, em qualquer época da prestação do labor, exige laudo técnico pericial.

§ 2º Em relação aos demais agentes nocivos, o laudo técnico pe- ricial será obrigatório para os períodos laborados a partir de 14 de outubro de 1996, data de publicação da Medida Provisória nº 1.523, posteriormente convertida na Lei nº 9.528, de 10 de de- zembro de 1997.

§ 3º É admitido o laudo técnico emitido em data anterior ou pos- terior ao exercício da atividade do servidor, se não houve altera- ção no ambiente de trabalho ou em sua organização, desde que ha- ja ratificação, nesse sentido, pelo responsável técnico a que se re- fere o caput.

§ 4º Não serão aceitos:

I - laudo relativo a atividade diversa, salvo quando efetuada no mesmo órgão público;

II - laudo relativo a órgão público ou equipamento diversos, ainda que as funções sejam similares;

III - laudo realizado em localidade diversa daquela em que houve o exercício da atividade;

Art. 10. Poderão ser aceitos em substituição ao LTCAT, ou ainda de forma complementar a este, os seguintes documentos:

I - laudos técnico-periciais emitidos por determinação da Justiça do Trabalho, em ações trabalhistas, acordos ou dissídios coletivos; II - laudos emitidos pela Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho (Fundacentro);

III - laudos emitidos pelo Ministério do Trabalho e Emprego - MTE, ou, ainda, pelas Delegacias Regionais do Trabalho - DRT; IV - laudos individuais acompanhados de:

a) autorização escrita do órgão administrativo competente, se o levantamento ambiental ficar a cargo de responsável técnico não integrante do quadro funcional da respectiva Administração;

b) cópia do documento de habilitação profissional do engenheiro de segurança do trabalho ou médico do trabalho, indicando sua es- pecialidade;

c) nome e identificação do servidor da Administração responsável pelo acompanhamento do levantamento ambiental, quando a emis- são do laudo ficar a cargo de profissional não pertencente ao qua- dro efetivo dos funcionários;

d) data e local da realização da perícia.

V - demonstrações ambientais constantes dos seguintes docu- mentos:

a) Programa de Prevenção de Riscos Ambientais - PPRA;

b) Programa de Gerenciamento de Riscos - PGR;

c) Programa de Condições e Meio Ambiente de Trabalho na Indús- tria da Construção - PCMAT;

d) Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional - PCMSO.

Art. 11. A análise para a caracterização e o enquadramento do exercício de atribuições com efetiva exposição a agentes nocivos prejudiciais à saúde ou à integridade física será de responsabili- dade de Perito Médico que integre, de preferência, o quadro fun- cional da Administração Pública do ente concessor, mediante a a- doção dos seguintes procedimentos:

I - análise do formulário e laudo técnico ou demais demonstra- ções ambientais referidas no inciso V do art. 10;

II - a seu critério, inspeção de ambientes de trabalho com vistas à rerratificação das informações contidas nas demonstrações am- bientais;

III - emissão de parecer médico-pericial conclusivo, descrevendo o enquadramento por agente nocivo, indicando a codificação conti- da na legislação específica e o correspondente período de ativida- de.

Art. 12. Considera-se especial a atividade exercida com exposi- ção a ruído quando a exposição ao ruído tiver sido superior a : I - 80 decibéis (dB), até 5 de março de 1997;

II - 90 dB, a partir de 6 março de 1997 até 18 de novembro de 2003; e

III - 85 dB, a partir de 19 de novembro de 2003.

Parágrafo único. O enquadramento a que se refere o inciso III, será efetuado quando o Nível de Exposição Normalizado - NEN se situar acima de oitenta e cinco decibéis ou for ultrapassada a do- se unitária, observados:

a) os limites de tolerância definidos no Quadro Anexo I da NR-15 do MTE;

b) as metodologias e os procedimentos definidos na Norma de Higiene Ocupacional - NHO-01 da Fundacentro.

Art. 13. Consideram-se tempo de serviço sob condições especi- ais, para os fins desta Instrução Normativa, desde que o servidor estivesse exercendo atividade considerada especial ao tempo das seguintes ocorrências:

I - períodos de descanso determinados pela legislação do regime estatutário respectivo, inclusive férias;

II - licença/afastamento por motivo de acidente, doença profis- sional ou doença do trabalho;

III - aposentadoria por invalidez acidentária;

IV - licença gestante, adotante e paternidade;

V - ausência por motivo de doação de sangue, alistamento como eleitor, participação em júri, casamento e falecimento de pessoa da família;

Art. 14. No cálculo e no reajustamento dos proventos de aposen- tadoria especial aplica-se o disposto nos §§ 2º, 3º, 8º, 14, 15, 16 e 17, do art. 40 da Constituição Federal.

Art. 15. O responsável por informações falsas, no todo ou em parte, inserida nos documentos a que se referem os arts. e , responderá pela prática dos crimes previstos nos artigos 297 e 299 do Código Penal.

Art. 16. Aplicam-se, no que couber, as disposições da Instrução Normativa INSS/PRES nº 45, de 6 de agosto de 2010, para o re- conhecimento do tempo de serviço exercido sob condições especi- ais que prejudiquem a saúde ou a integridade física e concessão da respectiva aposentadoria, nos casos omissos nesta Instrução Normativa, até que lei complementar discipline o inciso III do § 4º do art. 40 da Constituição Federal.

Art. 16-A. Salvo decisão judicial expressa em contrário, esta Instrução Normativa não será aplicada para:

I - conversão do tempo exercido pelo servidor sob condições es- peciais prejudiciais à saúde ou à integridade física em tempo de contribuição comum, inclusive para fins de contagem recíproca de tempo de contribuição;

II - revisão de benefício de aposentadoria em fruição."

Conclui-se, portanto, que deve existir um procedimento adminis- trativo para a concessão do benefício pleiteado pelo (a) apelada, sendo a súmula vinculante n. 33 suficiente apenas para se autorizar a aplicação das regras do Re- gime Geral ao Regime Próprio.

c) Da decisão recorrida

Concluiu a r. sentença pela parcial procedência dos pedidos"para o fim de impor a obrigação de fazer consistente em apresentar certidão com tempo de serviço prestado na forma insalubre, para fins de aposentadoria especial, em conformidade com o disposto no artigo 57 da lei 8.213/91, procedendo-se ao recál- culo do tempo".

No entanto, é certo que o benefício de aposentadoria especial en- contra-se delineado no artigo 57 da Lei Federal 8.213 de 1991, que atualmente as- sim dispõe (grifos nossos):

"Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado su- jeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integri- dade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.

§ 1º A aposentadoria especial, observado o disposto no art. 33 desta Lei, consistirá numa renda mensal equivalente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício.

§ 2º A data de início do benefício será fixada da mesma forma que a da aposentadoria por idade, conforme o disposto no art. 49.

§ 3º A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado , perante o Instituto Nacional do Se- guro Social-INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasio- nal nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado. § 4º O segurado deverá comprovar , além do tempo de tra- balho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade fí- sica, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do be- nefício.

§ 5º O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo crité- rios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer benefício.

§ 6º O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, con- forme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente.

§ 7º O acréscimo de que trata o parágrafo anterior incide exclusivamente sobre a remuneração do segurado sujeito às con- dições especiais referidas no caput.

§ 8º Aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da rela- ção referida no art. 58 desta Lei.

Na dicção que se extrai da legislação previdenciária do Regime Geral da Previdência Social, tem-se por imperioso que o segurado demonstre, mediante a apresentação de formulário próprio ou de perfil profissiográfico pre- videnciário - PPP, que o trabalho exercido fora realizado, de modo permanente, não ocasional nem intermitente, com efetiva exposição aos agentes físicos, quími- cos e/ou biológicos, prejudiciais à saúde ou à integridade física.

Em outras palavras, é ônus do segurado apresentar os documen- tos comprobatórios do exercício da atividade em condições especiais para a obten- ção do enquadramento pretendido, nos exatos termos da Legislação previdenciária vigente e supramencionada.

Ou seja, nos termos da legislação competente, para a comprova- ção da efetiva exposição da apelada aos agentes nocivos que argui, indispensável se fazia a apresentação de documento (s) cujo conteúdo evidenciasse a real atividade da servidora, os locais desta atividade, a permanência, a habitualidade e a intermi- tência. Tal comprovação, como exposto, deveria ser feita por meio dos formulários SB-40, DISES-BE 5235, DSS-8030 e DIRBEN 8030 e, para os períodos posterio- res ao Decreto 2.172/97, além disso, mister a apresentação de Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho - LTCAT.

No entanto, ao contrário disso, a demandante instruiu o processa- do apenas e tão somente com cópias da sua CTPS e demonstrativo de pagamento relativo ao mês de março do corrente ano, documentação que per si não comprova que a atividade por ela exercida deve ser considerada especial em virtude da expo- sição obrigatória e permanente aos agentes agressivos previstos na legislação de regência.

Em outros termos, ao que se vê, a segurada apelada não se desin- cumbiu do ônus de instruir adequadamente o seu pedido de Concessão do Benefício Previdenciário, juntando e apresentando toda a documentação pertinente à análise da sua pretensão, conforme inteligência do artigo 333 do Código de Processo Civil que assim prescreve:

"Art. 333. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;"

Deixa a autora/recorrida, portanto, de fazer prova hábil de seu direito, eis que não se preocupou em apresentar um único documento que efetiva- mente comprovasse a alegada exposição nociva à sua saúde, tampouco o seu caráter não eventual ou intermitente durante todo o contrato de trabalho.

Nessas circunstâncias, em conclusão, não faz jus ao reconheci- mento do caráter especial das atividades desenvolvidas no aludido período, con- forme reiterada jurisprudência dos nossos Tribunais:

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. DENTISTA. ART. 333, I, DO CPC. PROVA INSUFICIENTE. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. 1. A aposentadoria especial é devida ao segurado da Previdência Social que tenha laborado durante 15, 20 ou 25 anos, conforme o caso, sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. Art. 57 da Lei nº 8.213/91. 2. Cabe ao autor o ônus da prova quanto ao fato constitutivo de seu direito (art. 333, I, do CPC). 3. A partir da Lei 9.032/95 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, de- vendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qual- quer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então e até 28- 05-1998, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. 4. Comprovado o exercício da função de dentista no lapso temporal de 1990 a abril de 1995 por Decla- ração da Prefeitura Municipal de Russas-CE, deve ser reconhecido como especial, por enquadrar-se nos decretos n.º 53.831/64, item 2.1.3 e nº 83.080/79, item 2.1.3. 5. Não deve ser concedido o benefício de aposentadoria especial quando não comprovado o trabalho em condições especiais nos termos do artigo 57, da Lei n.º 8.213/91. 6. Ausente condenação em ônus sucumbenciais, tendo em conta a sucumbência recíproca. 7. Remessa oficial e ape- lação não providas."

(TRF5. APELREEX 00004583620104058101.APELREEX - Apela- ção / Reexame Necessário - 20843. Relator Desembargador Fe- deral Marcelo Navarro. Terceira Turma. DJE - Data::03/06/2013 - Página::159) - grifo nosso.

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE ESPECIAL POSTERIOR A 28.04.1995.

DENTISTA AUTÔNOMO. OMISSÃO. OCORRÊNCIA. - Não há óbice ao reconhecimento da atividade após 29.04.1995, pela au- sência de formulário, desde que suprida por outras provas da insa- lubridade ou periculosidade do ambiente em que laborava o segu- rado. - O juiz não está tolhido por essa lacuna, pois, a fim de for- mar seu convencimento, poderá valer-se de outros meios de prova, em especial perícia técnica, para aferir se houve ou não submissão aos agentes insalubres referidos. - Insuficiência do conjunto probatório, inexistindo prova cabal e precisa da efetiva expo- sição do autor às radiações, de forma permanente e habitual. - Embargos de declaração a que se dá parcial provimento.

(TRF3. APELREEX 00159283919994036100 APELREEX - APELA- ÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO - 841951. Relatora DESEMBARGADORA FEDERAL THEREZINHA CAZERTA. Oitava Turma. e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/04/2010 PÁGINA: 902) - gri- fo nosso.

Vale registrar que administrativamente a apelante, conforme se colhe do processo administrativo instaurado pela requerente - Processo n. 2.013/35.283 - NÃO enquadrou como atividade especial o longo período de traba- lho executado pela autora, concluindo que não foram cumpridos todos os requisitos necessários para a aposentação, porque não houve comprovação da exposição per- manente a condições prejudiciais a sua saúde.

Nessa toada, revestindo-se o ato administrativo de indeferimento do benefício de presunção de legalidade , caberia à interessada demonstrar que o agente administrativo agiu de forma contrária à lei o que, definitivamente, não foi feito nos autos.

Incorreu, portanto, a r. sentença em evidente nulidade ao imputar ao Sistema de Previdência Social dos Servidores Públicos do Município de Presi- dente Prudente - Nome, com fundamento no art. 57 da Lei 8.213/91, ônus atribuído por este mesmo dispositivo de Lei ao próprio segurado.

De outro lado, ainda , frisa-se que o artigo 58, do diploma legal em tela, define de quem é a competência para a edição dos documentos exigidos pelo artigo anterior, ou seja, pelo artigo 57, de sorte que, cabe ao empregador tal responsabilidade, sendo do requerente, no entanto, o ônus de provar o pretendido, apresentando a documentação junto ao Órgão de Previdência, senão vejamos:

" Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e bioló- gicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integri- dade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo.

§ 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agen- tes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto , com base em laudo técnico de condi- ções ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista.

§ 2º Do laudo técnico referido no parágrafo anterior deverão constar informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminua a intensidade do agente agressi- vo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo.

§ 3º A empresa que não mantiver laudo técnico atualizado com referência aos agentes nocivos existentes no ambiente de traba- lho de seus trabalhadores ou que emitir documento de comprova- ção de efetiva exposição em desacordo com o respectivo laudo es- tará sujeita à penalidade prevista no art. 133 desta Lei.

§ 4º A empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo tra- balhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica desse documento."

Nessa ordem de ideias, superada a questão preliminar aventada, o que se admite apenas por argumentação, imperativo seja reconhecido nula a sen- tença vergastada, já que não há relação lógica entre a conclusão do julgado e o fundamento legal utilizado como sua fundamentação.

VI - DOS PEDIDOS

Face ao exposto , REQUER-SE as Vossas Excelências seja o pre- sente Recurso de Apelação recebido, conhecido e processado na sua forma regu- lar e regimental, para, ao final, ver ANULADA a sentença monocrática de folhas 186/196, determinando, por conseqüência, o retorno dos autos à origem para que possam ser efetivamente apreciados e julgados improcedentes os pedidos articula- dos na inicial.

Não sendo este o entendimento de Vossas Excelências, REQUER-SE o provimento do presente recurso, a fim de se determinar a reforma da r. sentença, julgando improcedentes os pedidos lançados na exordial, com a consequente inversão do ônus da sucumbência.

Ainda, em sendo mantida a sentença, REQUER-SE a correção do erro material, no que tange á condenação em honorários sucumbenciais, tendo em vista a contradição nas formas numeral e por extenso registradas na decisão.

Por fim, permanecendo a condenação da Nome, ora apelan- te, REQUER-SE a exclusão das prestações atingidas pela prescrição qüinqüenal, ou seja, aquelas anteriores aos cinco anos que antecedem a propositura da ação.

Nestes termos, Pede e espera deferimento.

Presidente Prudente/SP, 27 de abril de 2015.

NomePROCURADOR DA Nome

00.000 OAB/UF