jusbrasil.com.br
29 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.8.26.0002

Petição - TJSP - Ação Bancários - Apelação Cível - contra Aymoré Crédito, Financiamento e Investimento

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 12a VARA CIVEL FORO REGIONAL II - SANTO AMARO DA COMARCA DE SÃO PAULO/SP

N. de ordem: 0000000-00.0000.0.00.0000

AYMORE CREDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO S/A ., instituição financeira com sede na Cidade de São Paulo, na Endereço.650/0001-10, devidamente qualificada nos autos da AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO que lhe move Nomevem, por seu advogado signatário, respeitosa e tempestivamente à presença de Vossa Excelência, em vista do r. despacho de fls., em conformidade com art. 1.010, I do CPC, apresentar e requerer a juntada das anexas CONTRARRAZÕES ao recurso de apelação interposto em face da r. sentença de fls. e seguintes, proferida por esse DD. Juízo nos presentes autos.

Outrossim, as intimações/notificações deverão ser expedidas única e exclusivamente em nome do advogado Dr. NomeDonizete Sanchez, 00.000 OAB/UF, sob pena de nulidade dos atos praticados.

Termos em que,

pede deferimento.

Ribeirão Preto, 04 de novembro de 2016.

Nome Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

Nome Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

Rafael Barioni

00.000 OAB/UF

Apelante: Nome

Apelado: AYMORE CREDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO S/A

CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO

EGRÉGIO TRIBUNAL,

COLENDA CÂMARA,

EMÉRITOS JULGADORES.

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo apelante em face da r. sentença, que julgou IMPROCEDENTE esta ação revisional, entendendo insubsistentes os argumentos do autor, ora apelante.

Contudo r. decisum deve ser mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos, uma vez que foi proferida em plena harmonia jurisdicional.

SÍNTESE DOS FATOS NARRADOS NA INICIAL

O Apelante sustenta que mantém relação com o apelado consubstanciada em contrato de financiamento. Afirma que em razão das taxas de juros e capitalização, encargos cobrados pelo Banco apelado em decorrência do contrato, não teriam logrado êxito em quitar os créditos utilizados, razão por que ajuizara a presente ação, por meio da qual pugnam pela revisão do contrato de financiamento, pugnando pela declaração da nulidade das cláusulas abusivas, a abusividade das taxas de juros pactuadas, ilegal a capitalização.

Malgrado a eloqüência e o tom dramático que o apelante deu à sua narrativa, seu pleito não merece a guarida do Poder Judiciário, porquanto desprovido de fundamentos.

O apelante de fato mantém relação jurídica com o apelado consubstanciada no contrato supra descrito.

Por meio da presente ação, o apelante pretende insurgir-se contra cláusulas que lhe pareceu justa enquanto obteve os créditos pretendidos, mas que ante a obrigação de adimplir a sua contraprestação, taxa de abusivas.

O caráter procrastinatório da demanda é evidente e, por isso, sua improcedência é de rigor.

A r. Sentença de primeiro grau julgou a sentença improcedente, devendo ser mantida como está.

PRELIMINARMENTE

DA FALTA DE CERCEAMENTO DE DEFESA

Aduz o apelante que foi prejudicado pela decisão do digno magistrado e, julgar antecipadamente o presente processo, sem deferir a produção de prova pericial.

No entanto, Excelências, a hipótese dos autos é justamente de julgamento antecipado nos termos do artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil, porquanto as provas constantes nos autos foram suficientes para o julgamento da questão, caso assim não fosse o MM. Juiz a quo teria deferido a produção de prova técnica.

A controvérsia estabelecida no presente feito diz respeito apenas ao direito que será aplicável ao caso concreto.

De outra banda, diversos e recentes julgados do E. Tribunal de Justiça tem reconhecido a legalidade da cobrança tal como formulada pela instituição bancária.

Assim sendo a realização de perícia contábil, nesta fase, somente acarreta desperdício de tempo e de recurso financeiros, tanto pelas partes ou pelo próprio Estado, já que são muitas das partes autoras beneficiárias da assistência judiciária gratuita, de forma que é perfeitamente possível que sua realização seja relegada para fase posterior a da sentença, dependendo da decisão final imposta à lide e caso haja necessidade de sua liquidação.

Portanto, sem razão o alegado pelos Apelantes, contudo, pois não há que se falar em cerceamento de defesa.

A instrução probatória tem por única finalidade balizar o entendimento do juízo acerca da questão sub judice.

Se o julgador já se convenceu acerca do caso, em razão da natureza eminentemente substantiva da questão, não há que se falar em dilação da instrução probatória, sendo de rigor a aplicação do artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil, como ocorreu "in casu" .

Tratando-se de instrumentos contratuais que gozam da certeza e liquidez inerente a todos os títulos de crédito, não há que se falar em dilação probatória, principalmente porque somente foi alegada na inicial e, agora reiterada na apelação, matéria de direito, que não comporta prova.

O apelante deixou de juntar documento essencial para comprovar o seu direito, qual seja, o contrato firmado entre as partes, documento essencial para que o seu pedido de revisão contratual fosse apreciado com maior profundidade, o que foi feito apenas pelo banco apelado. Não obstante, deixou o apelante de indicar os dispositivos contratuais objetos do seu pedido, não o fazendo nem depois da juntada do contrato pelo apelado.

Assim, pugnar pela instrução probatória é medida cujo único efeito na demanda seria sua procrastinação, o que não pode ter a guarida do Poder Judiciário.

A tese de cerceamento de defesa não deve ser acolhida, pois em que pese o julgamento antecipado da lide, a ação cuja sentença que ora se recorre versava sobre matéria exclusivamente de direito. Nesse diapasão, qualquer dilação probatória teria como único intuito procrastinar o feito, pois em nada alteraria o deslinde da questão, brilhantemente julgada pelo juízo "a quo" , não merecendo qualquer reforma a sentença prolatada.

A matéria constante nos autos é essencialmente de direito, visando-se a apurar a nulidade/abusividade ou não das cláusulas contratuais referentes a contratos bancários, desnecessitando qualquer outra espécie de prova, testemunhal ou pericial. Não se pode obrigar o magistrado a julgar a questão posta a seu exame de acordo com o convencimento das partes, mas, sim, com o seu livre convencimento, utilizando-se dos fatos, provas, aspectos pertinentes ao tema, jurisprudência pacificada e da legislação que entender pertinentes ao caso concreto, sendo certo que "não há falar em cerceamento de defesa, por ausência de prova pericial, se o Acórdão recorrido demonstra que a matéria dependia de interpretação do contrato" (STJ, REsp nº 184.539/SP, 3a Turma, DJ de 06/12/99). Ademais, "a necessidade de produção de determinadas provas encontra-se submetida ao princípio do livre convencimento do juiz, em face das circunstâncias de cada caso" (STJ, AgRgAg nº 00.000 OAB/UF, 3a Turma, Relator Ministro Cláudio Santos , DJ de 05/02/96).

Nesse sentido, entende o Superior Tribunal de Justiça:

"Recurso especial. Prova pericial. Cerceamento de defesa. O simples requerimento de provas não torna imperativo o seu deferimento, sendo certo que o Juiz pode, diante do cenário dos autos dispensá-las, se evidenciada a desnecessidade de sua produção. 2. A prova pericial pode ser indeferida na linha do comando do art. 420, parágrafo único, do Código de Processo Civil, como no caso dos autos, quando a prova do fato não depender do conhecimento especial de técnico e for desnecessária em vista de outras provas produzidas, o que, até mesmo, permite buscar a aplicação da Súmula nº 07/STJ, nos termos explicitados pelo Acórdão recorrido. 3. Os paradigmas invocados não guardam semelhança com a realidade do caso. 4. Recurso especial não conhecido."(REsp nº 50.020/PR, 3a Turma, DJ de 14/10/96) - grifamos

"PROCESSUAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. PEDIDO DE PROVA PERICIAL E TESTEMUNHAL. AVAL DADO POR SÓCIO-GERENTE. RESPONSABI-LIDADE DA EMPRESA. DISCUSSÃO SOBRE ATO PRATICADO COM EXCESSO DE PODERES IRRELEVANTE. CERCEA-MENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO.

I. É possível ao juízo da instrução a dispensa das provas requeridas pela parte, quando desnecessárias ao julgamento da causa, o que se verificou na hipótese dos autos . II. Agravo regimental improvido." (AgRgAg nº 183.050/SC, 4a Turma, Relator o Senhor Ministro Aldir Passarinho Junior, DJ de 13/11/2000) - g.n.

Vê-se, portanto, que, analisando os presentes autos, as provas colacionadas e o contrato, o julgador de primeira instância firmou seu convencimento, fundamentando devidamente o decisum no sentido de não haver necessidade da produção de outras provas. Não está configurado o alegado cerceamento de defesa.

Além do mais, nota-se que se o nobre julgador de primeiro grau entendeu por bem julgar a lide no estado em que se encontra, o fez com base nas provas constantes dos autos e na sua persuasão racional, nos termos dos artigos 130 e 131 da lei civil adjetiva, in verbis :

Art. 130 - Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias .

Art. 131 - O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos , ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento . - g. N.

É cediço que as provas dos autos e os fatos narrados fornecem ao magistrado o material necessário para a configuração dos fatos. O juízo de valor sobre a credibilidade desses fatos, bem como a apreciação de algumas provas em confronto com outras e as inferências e deduções finais sobre o complexo probatório dos autos, constituem operações de livre crítica a cargo do juiz.

No entanto, nos dizeres de José Frederico Marques na sua festejada obra Manual de Processo Civil, 1a edição, Campinas, Bookseller, 1997, pág. 496, "essa apreciação subjetiva não pode ser arbitrária, mas, sim, necessita operar-se com objetividade e rigor lógico. Daí ser imprescindível, para o juiz, a manifestação formal dos"motivos que lhe formaram o convencimento". Por outro lado, a convicção do magistrado deve ser guiada pelas" regras de experiência comum técnica " (art. 335); mas, ainda quando a experiência técnica exija prova pericial, o juiz atuará como peritus peritorum , conforme se deduz do art. 436:" O juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos ". - destaque nosso

O artigo 141 e 370 do CPC prega que o juiz decidirá o processo em conformidade ao seu livre convencimento, desde que fundamente a sua decisão de maneira satisfatória. Nesse esteio, basta simples leitura da r. sentença proferida para perceber que o digno julgador fundamentou de forma satisfatória a sua decisão, quando entendeu pela improcedência do pleito do recorrido, com base nas provas dos autos.

Além disso, inobstante o digno julgador de primeiro grau ter motivado a contento a sua r. decisão, conforme exige o art. 141 do CPC, vemos que ele o fez também em consonância ao artigo 464, § único, I, do mesmo diploma legal, que permite ao aplicador da lei indeferir a perícia quando entender desnecessária em vista de outras provas produzidas.

Ora, se a norma legal acima, aplicada conjuntamente com os artigos 370 e 371 da lei processual civil, conferem ao julgador a possibilidade de indeferir a produção de prova pericial, quando as provas constantes dos autos são, por si só, suficientes para o julgamento do feito, onde há motivo bastante para anular a r. decisão monocrática e ordenar a produção de prova pericial flagrantemente desnecessária?

Vê-se, portanto, que, analisando as provas colacionadas aos autos e o contrato, o julgador de primeira instância firmou seu convencimento, fundamentando devidamente o" decisum" no sentido de não haver necessidade da produção de outras provas, estando afastado o alegado cerceamento de defesa.

Ante o exposto, vemos que o julgamento antecipado da lide foi completamente regular e embasado na legislação vigente, o que impõe a rejeição total da preliminar argüida.

DO MÉRITO

INEXISTÊNCIA DE ONEROSIDADE EXCESSIVA NOS CONTRATOS

A revisão judicial dos contratos, sob o cunho do Código de Defesa do Consumidor, exige, para sua concretização, a existência real de fatos concretos que, no decorrer do cumprimento contratual, imponham uma prestação excessivamente onerosa. É necessária a alteração da base do negócio jurídico. Nesse sentido, apontamos o escólio do ilustre e douto NomeNunes:

"Na sistemática do CDC não há necessidade desse exercício todo. Para que se faça a revisão do contrato, basta que após ter ele sido firmado, surjam fatos que o tornem excessivamente oneroso. (...) Basta ter havido alteração substancial capaz de tornar o contrato excessivo para o consumidor."

( Comentários ao código de defesa do consumidor . Saraiva, 2000, p. 118).

Mais adiante em sua consagrada obra, o mestre leciona:

"Pode acontecer de, no ato do fechamento do pacto, a cláusula não ser abusiva, mas, posteriormente, em razão de fatos supervenientes, vir a tornar-se excessivamente onerosa."

( Op. cit. Pág. 581).

Portanto, mesmo que prescindindo do requisito imprevisibilidade, na ótica estrita do CDC, deve existir no cumprimento do contrato um fator superveniente apto a tornar a prestação excessivamente onerosa. Sem o fato superveniente, capaz de efetivamente alterar a prestação originalmente avençada, não há se falar em revisão dos contratos, nem mesmo sua alteração pelo Judiciário.

A questão ínsita ao caso é saber se há o fato superveniente e se, apesar das modificações econômicas trazidas por este fato ao curso da execução contratual, é ainda possível o cumprimento do pacto pelas partes, dentro do seu limite de sacrifício - Opfergrenze - nas palavras de Francisco Campos ( Revisão dos contratos , in Direito Civil, p. 8). Passível sua execução, inexiste direito à revisão.

A jurista Nomeensina:

"O órgão judicante deverá, para lhe dar ganho de causa, verificar a ocorrência dos seguintes requisitos: a) vigência de um contrato comutativo de execução continuada ( RTJ, 68:95 ) que não poderá ser aleatório, porque o risco é de sua própria natureza, e, em regra, uma só das partes assume deveres; b) alteração radical nas condições econômicas no momento da execução do contrato, em confronto com as do instante de sua formação; "

( Tratado teórico e prático dos contratos. Saraiva, 2002, 4.a edição, p. 193).

Qual a alteração radical feita na base original do negócio jurídico, advinda de fato superveniente e imprevisto, apta a causar a onerosidade excessiva destacada pelo apelante?

Onde há onerosidade excessiva se todos os encargos foram pré- convencionados, com o total conhecimento das cláusulas da avença, se o rompimento partiu apenas do apelante, ao não cumprirem os termos contratuais? Nem mesmo o artigo 478 do Diploma Civil socorre a pretensão vestibular.

Fato é não ser lícito a ninguém alegar, em benefício próprio, sua torpeza. o apelante adquiriu e usufruiu de crédito concedido pela requerida e, sem causa aparente e justificável, busca não cumprir o contrato, em claro enriquecimento sem causa, o que é vedado em nosso Direito Positivo.

Em verdade, o único fato superveniente é a inadimplência confessa ao contrato! Procura o Judiciário com um único propósito: protelar a execução das obrigações legalmente avençadas, através de acusações genéricas e imprecisas de" abusos "e" ilegalidades "contratuais não provadas e nem apontadas de forma precisa, nem indicando quais as cláusulas contratuais supostamente abusivas.

Não há fato superveniente que tornou as prestações, a execução contratual, excessivamente onerosa, pois ao entabular o contrato, tomou conhecimento de todos os seus direitos e deveres, mesmo com relação aos possíveis encargos que incidiriam se houvesse inadimplência, como ocorreu. Inexistente o requisito legal exigido pela norma consumeirista capaz de induzir a revisão judicial.

Em decisão monocrática proferida em julgamento do REsp 682.727/RS, o eminente Ministro Aldir Passarinho Júnior assim decidiu:

"Por outro lado, ainda que aplicável às instituições bancárias a Lei n. 8.078/90, a Segunda Seção desta Corte, em 12.03.2003, no julgamento do REsp n. 407.097/RS, Relator para acórdão Ministro Ari Pargendler, sedimentou o entendimento de que o pacto referente à taxa de juros só pode ser alterado se reconhecida sua abusividade em cada hipótese, desinfluente para tal fim a estabilidade inflacionária no período, e imprestável o patamar de 12% ao ano, já que sequer a taxa média de mercado, que não é potestativa , se considera excessiva, para efeitos de validade da avença."(DJ 29.11.2004 - 4a Turma)

Cabe transcrever a ementa do REsp n.º 407.097/RS:

"DIREITO COMERCIAL. EMPRÉSTIMO BANCÁRIO. JUROS REMUNERATÓRIOS. Os negócios bancários estão sujeitos ao Código de Defesa do Consumidor, inclusive quanto aos juros remuneratórios; a abusividade destes, todavia, só pode ser declarada, caso a caso, à vista de taxa que comprovadamente discrepe, de modo substancial, da média do mercado na praça do empréstimo, salvo se justificada pelo risco da operação. Recurso especial conhecido e provido."

Nem mesmo pelo teor do artigo 478 do Código Civil encontram abrigo as alegações da vestibular. Isso porque, no caso da legislação civil, revivendo a antiga cláusula rebus sic stantibus , subsiste a exigência de que, para ensejar-se a revisão judicial, além da superveniência da onerosidade, exige-se os requisitos da extraordinariedade e imprevisibilidade, o que, nem de longe, existe nos autos.

Não há direito à revisão dos contratos, pela ausência de comprovação dos requisitos legais aptos a ensejá-la e mesmo pela falta de delimitação ao contrato e cláusulas que o apelante deseja rever. Não existe onerosidade excessiva e nem desequilíbrio contratual, mas sim o rompimento unilateral do contrato, pelo apelante, via inadimplência confessa.

DA APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA PACTA SUNT SERVANDA E DA AUTONOMIA DA VONTADE

O apelante contratou com a instituição requerida analisando minuciosamente todas as cláusulas e condições contratuais, aceitando voluntariamente os seus termos.

Portanto, há de se aplicar o princípio da autonomia da vontade em sua concretização prática, onde as partes têm ampla autonomia para contratar, podendo acordar sobre variadas questões, como lhes aprouver, desde que não proibidas por lei. Não sendo proibida a contratação das taxas, juros e encargos cobrados, tem-se como válida a cláusula que a impõe, como ensina a doutrina:

"O princípio da autonomia da vontade particulariza-se no Direito Contratual na liberdade de contratar. No exercício desse poder, toda pessoa capaz tem aptidão para provocar o nascimento de um direito, ou para obrigar-se". (GOMES, Orlando in Contratos, Forense, 1999, pág. 22)

Como é do conhecimento geral, bastaria à apelante, ciente dos encargos do contrato que firmaria, não contratar, procurando uma instituição financeira que trabalhasse com taxas de 1% ao mês e 12% ao ano, ou que não cobrasse encargos de mora, como pretende. Não encontraria, pois ninguém trabalha com este custo. Não encontraria qualquer financeira que trabalhasse com concessão de crédito ao custo de 1% ao mês, porque este não encontra tal custo no mercado onde, como mandatário do titular, vai buscar empréstimo para saldar o débito em aberto.

Acolher a pretensão inaugural seria não só negar o direito, como também acolher o enriquecimento injustificado, relegando ao oblívio a manutenção da paridade contratual, que se estabiliza entre o princípio de que o contrato faz lei entre as partes, em permanente cotejo com o princípio da"pacta sunt servanda" .

Contrato de abertura de crédito é instrumento moderno e útil; deve, contudo, ser utilizado com parcimônia, com responsabilidade, e principalmente com capacidade financeira. Quem não a tem, que não contrate!

Nesses termos, imutáveis são as cláusulas contratuais, sob pena de lesão aos referidos princípios, entendimento este consagrado na jurisprudência pátria:

"A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça posicionou-se no sentido de que, nestes contratos, não há limitação da taxa de juros, prevalecendo o que foi pactuado. Analogamente, em razão da inadimplência, deve-se seguir o mesmo princípio, isto é, pacta sunt servanda . Se no contrato foi estipulado a cobrança de comissão de permanência em virtude de inadimplência, a cláusula é válida, porque não ofende a lei . Assim, incide comissão de permanência desde o vencimento do débito". (STJ, 3a Turma, REsp 223122/MG, Rel. Min. Ari Pargendler, 10.12.99) - grifamos

Por isso, as argumentações do autor no sentido de afastar a aplicação do princípio " pacta sunt servanda " ao contrato que deseja revisar são totalmente descabidas, pois ao contratar com a financeira tomaram plena ciência dos encargos e taxas que seriam pagos com o uso do crédito e em caso de inadimplência. Se o apelante conseguiu aprovação do crédito que pediu e o usou de forma exacerbada, nada mais correto e justo que arque com os custos dispendidos pela financeira.

Assim, tendo o apelante firmado contratos voluntariamente e cientes de todos os termos e encargos que sofreria caso não adimplissem tempestivamente os pagamentos, requer seja a presente demanda julgada totalmente improcedente.

DA COBRANÇA DE JUROS ACIMA DE 12% AO ANO E DA INAPLICABILIDADE DA LEI DA USURA AOS CONTRATOS BANCÁRIOS

É de suma importância enfatizar, primeiramente, que todos os índices de juros e demais encargos foram previamente pactuados e aceitos pelas partes e devidamente previstos em contrato. Não há se falar em arbitrariedade, alteração das cláusulas do contrato ou lançamento unilateral de valores pela financeira, como astutamente alega o autor na peça vestibular; o que ocorre é a aplicação das taxas, juros e encargos previamente acordados pelas partes, em consonância ao princípio do" pacta sunt servanda ".

Portanto, em vista dos termos da Resolução BACEN nº 1.064/85, as taxas de juros continuam livremente pactuadas. E nem se argumente com o teor do Decreto-Lei 22.626/33 ( Lei da Usura), pois já está pacificado pela jurisprudência e doutrina pátrias que ele não se aplica aos contratos bancários, como se demonstrará através de exaustiva e majoritária jurisprudência, inclusive sumulada pelo Colendo Supremo Tribunal Federal.

A súmula 121 do Colendo Supremo Tribunal Federal não incide sobre as relações jurídicas bancárias, por seu caráter de especialidade e por ter seus efeitos afastados frente à edição da súmula 596, também pelo Pretório Excelso:

"As disposições do Decreto-lei 22.626/33 não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas que integram o Sistema Financeiro Nacional ."(596 STF)

Mas em que pese a falta de fundamentação legal do apelante, vamos comprovar o pleno descabimento do pedido formulado junto a este juízo.

Tanto o Colendo Superior Tribunal de Justiça quanto o Excelso Supremo Tribunal Federal já se posicionaram definitivamente no sentido de negar aplicação da Lei de Usura (Decreto-Lei 22.626/33) aos casos de mútuo bancários e nas relações jurídicas bancárias.

Não é o caso de dizer que houve revogação da Lei de Usura, mas apenas limitou-se seu âmbito de incidência às relações firmadas pelas instituições financeiras, por seu caráter de especialidade e por já estar sendo regida pela Lei Complementar nº 4.595/64, que é a competente para disciplinar e regrar a normatividade desta instituições.

A jurisprudência é majoritária:

COMERCIAL - CONTRATO DE MÚTUO - JUROS - LIMITAÇÃO (12% AA) - LEI DE USURA (DECRETO Nº 22.626/33)- NÃO INCIDÊNCIA - APLICAÇÃO DA LEI Nº 4.595/64 - DISCIPLINAMENTO LEGISLATIVO POSTERIOR - SÚMULA Nº 596-STF - I. Não se aplica a limitação de juros de 12% ao ano prevista na Lei de Usura aos contratos de mútuo bancário . II. Recurso Especial conhecido e provido. (STJ - RESP 457273 - RS - 4a T. - Rel. Min. Aldir Passarinho Junior - DJU 24.02.2003)

DIREITO BANCÁRIO - AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL - CONTRATO DE FINANCIAMENTO - TAXA DE JUROS - LIMITAÇÃO - LEI DE USURA - COMISSÃO DE PERMANÊNCIA - Cuidando-se de operações realizadas por instituição integrante do Sistema Financeiro Nacional, não se aplicam as disposições do Decreto nº 22.626/33 quanto à taxa dos juros remuneratórios. - É válida a comissão de permanência desde que pactuada e não cumulada com correção monetária. (STJ - AGRESP 400855 - RS - 3a T. - Rela Min. Nancy Andrighi - DJU 10.02.2003) - destacamos

A Medida Provisória nº 1.914 de 20 de junho de 1999, atual Medida Provisória nº 2.172-32 de 23 de agosto de 2001, que coibiu a prática de usura, exclui as instituições financeiras de seu comando, por expressa previsão em seu artigo 4.º, inciso I:

Art. 4.º As disposições desta Medida Provisória não se aplicam : I - às instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil, bem como às operações realizadas nos mercados financeiro, de capitais e de valores mobiliários, que continuam regidas pelas normas legais e regulamentares que lhe são aplicáveis ; - grifamos

Dessa forma, evidenciamos que é totalmente anacrônica, desajustada e desamparada de qualquer respaldo jurídico e legal a pretensão do apelante.

DA CAPITALIZAÇÃO DE JUROS

A capitalização, apenas alardeada pelo autor, sem indícios de sua ocorrência nos contratos debatidos, se comprovada, pode, igualmente, ser estipulada nos contratos bancários por existir, para tanto, o necessário suporte jurídico. A Medida Provisória nº 2.170-36, de 23 de agosto de 2001, em seu artigo 5º, convalidada pela Emenda Constitucional nº 32, de 11 de setembro de 2001, assim dispõe:

" Art. 5º - Nas operações realizadas pelas instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, é admissível a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano. "

Portanto, ao contrário dos fundamentos contidos na inicial, a capitalização é permitida em nossa legislação, seja anual ou em casos específicos, inferior a um ano. Não é necessária a prévia autorização, para estipulação de juros pela instituição financeira, do Conselho Monetário Nacional, pois esta somente é exigível em casos de cédula rural, industrial ou comercial.

Para melhor encerrar a questão, mais uma decisão do Colendo Supremo Tribunal Federal, bastante elucidativa:

"O anatocismo e a cobrança de juros acima do patamar de 12% a.a.,vedados pela Lei de Usura (Dec. 22.626/33), atualmente são práticas admitidas sem contestação, mesmo porque a súmula 596 do STF admite-lhes a inclusão nas operações realizadas por instituições públicas e privadas que integram o Sistema Financeiro Nacional ."(A.I. n.º 161.873-6 de Tocantins - Rel. Min. Carlos Velloso).

Ainda que se pretenda aduzir a revogação da Lei 4.595/64 pelo artigo 25 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias de nossa Carta Magna, como se vê pelo Informativo nº 386 do Colendo Supremo Tribunal Federal, o Pretório Excelso possui o entendimento quanto à não revogação de competência do Conselho Monetário Nacional pelo artigo 25 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal de 1988:

"Revogação de Competência e Art. 25 do ADCT - 2.

A Turma retomou julgamento de recurso extraordinário, interposto por instituição financeira, em que se pretende a desconstituição de acórdão que, embora reconhecendo não ser auto-aplicável o § 3º do art. 192 da CF, determinara a redução de juros ao montante de 12% ao ano, consoante disposto no Decreto 22.626/33, por entender revogada, pelo art. 25 do ADCT, a Lei 4.595/64, na parte em que outorga poderes ao Conselho Monetário Nacional para dispor sobre as taxas de juros bancários, razão pela qual o mencionado decreto teria voltado a viger em sua integralidade. Preliminarmente, a Turma rejeitou proposta de remeter os autos ao Plenário formulada pelo Min. Marco Aurélio, o qual considerava indispensável o esclarecimento da constitucionalidade, ou não, da Lei 9.069/95, que dispõe sobre o Plano Real, o Sistema Monetário Nacional, estabelece as regras e condições de emissão do Real e os critérios para conversão das obrigações para o Real, e dá outras providências. Em seguida, o Min. Marco Aurélio, em voto-vista, negou provimento ao recurso, no que foi acompanhado pelo Min. Carlos Britto, que retificou o voto. Asseverou que, na espécie, não se trata do exame da incidência da Lei 4.595/64 e das demais normas que se seguiram, e sim da análise da constitucionalidade da delegação prevista para que o Conselho Monetário Nacional fixe juros relativos ao sistema financeiro. Destarte, após fazer histórico das leis que prorrogaram a citada delegação, culminando no advento da referida Lei 9.069/95, entendeu que esta delegação conflita com o art. 25 do ADCT, porquanto ausente de razoabilidade a prorrogação sucessiva de leis elastecendo um prazo de 180 dias de forma indeterminada. Salientou, ainda, que, passados mais de 16 anos da vigência da CF/88, tem-se até o presente momento, a competência do Conselho Monetário Nacional a partir de extravagante delegação. Por fim, declarou a inconstitucionalidade da última lei, que implicou a prorrogação dos 180 dias previstos no art. 25 do ADCT, ou seja, no particular, da Lei 9.069/95. Após a confirmação do voto do Min. Eros Grau, seguindo o Min. Sepúlveda Pertence, relator, pediu vista o Min. Cezar Peluso."( RE 286963/MG, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 3.5.2005)

E neste diapasão foi editada Medida Provisória com o fito de pacificar a urgente e relevante questão que atormenta o Mercado Financeiro e de Capitais, permitindo de forma expressa e sem ressalvas, a aplicação dos juros sobre juros mensais.

Originalmente, a possibilidade de capitalização de juros, em periodicidade inferior à anual, veio a lume pelo artigo 5º da Medida Provisória nº 1.963-17, publicada no Diário Oficial da União de 31 de março de 2000.

Após algumas reedições, essa Medida Provisória foi revogada, em 28 de dezembro de 2000, pela Medida Provisória nº 2.087-27, em que foi mantido o mesmo artigo 5.º, na sua redação original.

Essa Medida Provisória também foi reeditada e, posteriormente, revogada pela Medida Provisória nº 2.170-34, publicada no Diário Oficial da União de 29 de junho de 2001, mantendo-se o artigo 5.º da mesma forma em que concebido na sua gênese.

Atualmente, na sua segunda reedição, a Medida Provisória 2.170-36, de 24 de agosto de 2001, mantém o artigo 5.º e encontra-se em vigor, em face do disposto no artigo 2.º da Emenda Constitucional nº 32, publicada no Diário Oficial da União de 12 de setembro de 2001, in verbis :

"Art. 2º - As medidas provisórias editadas em data anterior à da publicação desta emenda continuam em vigor até que medida provisória ulterior as revogue explicitamente ou até deliberação definitiva do Congresso Nacional."

Como não se tem notícia de Medida Provisória ulterior, operando revogação expressa, e muito menos de deliberação definitiva do Congresso Nacional, a única conclusão possível é no sentido de que a Medida Provisória nº 2.170-36/2001, autorizando as instituições do Sistema Financeiro Nacional a realizarem capitalização de juros remuneratórios, em periodicidade inferior à anual, encontra-se, atualmente, em vigor.

Vejamos recente entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

" RECURSO ESPECIAL Nº 629.487 - RS (2004 ⁄ 00000-00), RELATOR MINISTRO FERNANDO GONÇALVES: "EMENTA: CIVIL. MÚTUO. INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. JUROS REMUNERATÓRIOS. LIMITAÇÃO. 12% AO ANO. IMPOSSIBILIDADE. CAPITALIZAÇÃO. PERIODICIDADE MENSAL. MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.170-36 ⁄ 2001. INCIDÊNCIA.1 - O STJ, quanto aos juros remuneratórios, tem entendimento assente no sentido de que, com a edição da Lei 4.595⁄64, não se aplicam as limitações fixadas pelo Decreto 22.626⁄33, de 12% ao ano, aos contratos celebrados com instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, ut súmula 596⁄STF, salvo nas hipóteses previstas em legislação específica. 2 - Aos contratos de mútuo bancário, celebrados a partir de 31 de março de 2000, data da primitiva publicação do art. 5º da MP nº 1.963-17⁄2000, atualmente reeditada sob o nº 2.170-36⁄2001, incide a capitalização mensal, desde que pactuada. A perenização da sua vigência deve-se ao art. da Emenda Constitucional nº 32, de 12 de setembro de 2001. 3 - Recurso especial não conhecido. (CERTIDÃO DE JULGAMENTO. QUARTA TURMA, Número Registro: 2004 ⁄ 00000-00, RESP 629487 ⁄ RS, Número Origem:

(00)00000-0000, PAUTA: 22 ⁄ 06 ⁄ 2004, JULGADO: 22 ⁄ 06 ⁄ 2004. Relator Exmo. Sr. Ministro FERNANDO GONÇALVES)

Assim, em um contrato, a cláusula que determina a capitalização de juros é equiparada a uma norma legal, obrigando a parte contrária a cumpri-la em quaisquer circunstâncias, conforme leciona a autorizada doutrina supracitada.

Destarte, estando os contratos em debate em conformidade a Medida Provisória 2.170-36, bem como às determinações/orientações do BACEN, ambas no sentido de facultar aos interessados a estipulação dos juros, encargos e taxas que incidirão nos mesmos, descabe ao autor requerer o afastamento de suposta capitalização de juros.

DA REVISÂO CONTRATUAL

CAPITALIZAÇÃO MENSAL - A previsão no contrato bancário de taxa de juros

anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada. (Súmula 541/STJ)

Precedentes

AgRg no AREsp 353605/RS ,Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA,Julgado em 20/10/2015,DJE 23/10/2015

AgRg no AREsp 572596/RS ,Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, Julgado em 06/10/2015,DJE 14/10/2015

AgRg no Ag (00)00000-0000/PR ,Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA,Julgado em 01/10/2015,DJE 07/10/2015

AgRg no AREsp 694489/MS ,Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA,Julgado em 04/08/2015,DJE 17/08/2015

LEGALIDADE DA COBRANÇA DE JUROS - As instituições financeiras não se

sujeitam à limitação dos juros remuneratórios estipulada na Lei de Usura (Decreto 22.626/33).

Precedentes

AgRg no REsp 1543201/SC ,Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA,Julgado em 06/10/2015,DJE 09/10/2015

AgRg no AREsp 613691/RS ,Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA,Julgado em 18/08/2015,DJE 26/08/2015

AgRg no AREsp 602087/RS ,Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA,Julgado em 23/06/2015,DJE 07/08/2015

REsp 1487562/RS ,Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA,Julgado em 25/11/2014,DJE 03/06/2015

AgRg no Ag (00)00000-0000/MS ,Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, Julgado em 07/05/2015,DJE 18/05/2015

A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica

abusividade (Súmula 382 do STJ). (Tese julgada sob o rito do art. 543-C do CPC - Tema 25)

Precedentes

AgRg no AREsp 413345/SP ,Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA,Julgado em 15/10/2015,DJE 22/10/2015

AgRg no REsp 1543201/SC ,Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA,Julgado em 06/10/2015,DJE 09/10/2015

AgRg no AREsp 613691/RS ,Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA,Julgado em 18/08/2015,DJE 26/08/2015

O simples fato de os juros remuneratórios contratados serem superiores à taxa média

de mercado, por si só, não configura abusividade.

Precedentes

AgRg no AgRg no AREsp 602850/MS ,Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA,Julgado em 20/08/2015,DJE 11/09/2015

AgRg no AgRg no AREsp 605021/MS ,Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA,Julgado em 05/05/2015,DJE 19/05/2015

AgRg no AREsp 564360/RS ,Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA,Julgado em 24/02/2015,DJE 05/03/2015

São inaplicáveis aos juros remuneratórios dos contratos de mútuo bancário as

disposições do art. 591 c/c o art. 406 do CC/02.

Precedentes

REsp 1061530/RS ,Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEÇÃO, Julgado em 22/10/2008,DJE 10/03/2009

REsp 1475259/RS ,Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA

TURMA,Julgado em 07/10/2015,Publicado em 04/11/2015

COMISSÃO DE PERMANÊNCIA - É possível a cobrança de comissão de

permanência durante o período da inadimplência, à taxa média de juros do mercado, limitada ao percentual previsto no contrato, e desde que não cumulada com outros encargos moratórios. (Súmula 472/STJ)

Precedentes

AgRg no AREsp 722857/PR ,Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA,Julgado em 15/09/2015,DJE 24/09/2015

AgRg no Ag (00)00000-0000/SC ,Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, Julgado em 19/05/2015,DJE 18/06/2015

AgRg no REsp 1492212/PE ,Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA,Julgado em 12/05/2015,DJE 15/05/2015

LEGALIDADE DO CONTRATO DE ADESÃO. CONTROLE PRÉVIO E OFICIAL

O contrato de adesão representa, nos dias atuais, peça indispensável para a concretização dos negócios jurídicos e para a circulação do crédito. É produto do moderno direito contratual e figura aceita amplamente pela doutrina, legislação e jurisprudência, não existindo qualquer óbice para sua existência e não podendo ser considerado, nunca, um mal em si mesmo.

Este tipo contratual é instrumento que atende as aspirações e anseios do moderno desenvolvimento econômico e jurídico. Mesmo confeccionado unilateralmente, há possibilidade de inclusão de novas cláusulas, ao livre alvitre das partes contratantes, após tomado prévio conhecimento do bojo contratual.

Inexiste caráter potestativo no contrato de adesão, já que a parte pode livremente concordar com seus termos ou não, fazendo uso de sua discricionariedade e autonomia de vontade. É a lição de Nomenos Comentários ao código de defesa do consumidor , in verbis :

" Enquanto não houver a manifestação de vontade do consumidor, o simples modelo pré-elaborado do contrato de adesão não passa, na feliz expressão alemã, de um pedaço de papel ( Stück Papier ), mas se constitui em oferta geral e potencial. O consentimento do consumidor, a sua adesão, é que provoca o nascimento do contrato, a caracterização do vínculo contratual entre as partes."

(RT, 2003, pág. 716).

Nossa legislação põe à disposição dos indivíduos uma gama de proteção contra os vícios que eventualmente possam macular o pacto. Sem fundamento a pretensão inicial em alegar a ilegalidade do pacto por ser, por si só, de adesão.

Tal avença é figura contratual admitida pelo nosso Código Consumeirista, não havendo em sua existência qualquer indício ou presunção de abusividade no teor das cláusulas contratuais entabuladas. Ao ter acesso ao bojo contratual antes de declarar sua anuência, poderia muito bem, se o contrato fosse mesmo desleal e abusivo, negar apor seu consentimento.

A jurisprudência não admite alegações fortuitas e desconexas, sem a indicação precisa, por parte do devedor, das cláusulas abusivas e das ilegalidades:

" Contrato bancário de adesão, com o qual concordou livremente o devedor, e dele se beneficiou, não caracteriza pactuação abusiva por parte do credor ."

(TJSP - 2a Câm. - RT 726/212).

E embora os contratos bancários sejam confeccionados unilateralmente, todos passam por prévia verificação e controle oficial tanto por parte do Conselho Monetário Nacional e pela financeira Central do Brasil. Esse prévio exame das autoridades competentes elimina qualquer risco de ilegalidades.

Se houve coação no momento da confecção ou outro vício contratual, deveria ter se valido das medidas cabíveis para ensejar sua anulabilidade. o apelante assinaram a avença no uso de sua autonomia da vontade, porque os quis e entenderam por bem fazê-lo. Nada lhes foram imposto e nem submetidos à pressão para assinar o acordo, como eles mesmos afirmam. Assim, ausentes quaisquer possibilidade da ocorrência de vícios contratuais passíveis de inquinar a avença.

O ilustre jurista Silvio Rodrigues, em seu Curso de Direito Civil, leciona sobre o contrato de adesão:

"Aqui não se trata de coação, porque o consumidor pode rejeitar o contrato, em qualquer sanção ou perigo. Portanto, não há que falar em vício da vontade."(28a edição, Vol. III, 2002, p. 45).

Deve valer o acordo de vontades, não em respeito cego ao princípio do pacta sunt servanda , mas porque não comprovada as irregularidades argüidas. A boa-fé objetiva impõe um dever de lealdade aos contratantes seja durante o cumprimento do acordo como após o término do pacto.

Além do mais, a função social dos contratos, prevista pelo novel diploma civil, apenas pode ter materializado suas disposições se o Judiciário não servir de refúgio para os inadimplentes que, sem causa efetiva e legal, procuram por todos os meios obstar o cumprimento dos contratos firmados.

DA REPETIÇÃO DO INDÉBITO

Pretende o apelante a repetição do indébito em dobro dos valores considerados cobrados e recebidos indevidamente pelo apelado, alegando, fortuitamente, cobrança de encargos contratuais ilícitos, taxas abusivas e não pactuadas, o que levaria ao direito de repetir e, em conseqüência, a declaração de inexistência do débito. Mas, como já salientado, todos os encargos estipulados nas avenças questionadas são lícitos e de acordo com a legislação aplicável, bem como é evidente que o apelante é devedora inadimplente.

A pretensão da repetição é, antes de tudo, inadequada. Não encontra subsunção ao nosso sistema jurídico vigente, como se demonstrará. Nome, em seus Comentários ao Código de Defesa do Consumidor , interpreta a norma jurídica contida pelo artigo em debate:

"Para a configuração do direito à repetição do indébito em dobro por parte do consumidor, é necessário o preenchimento de dois requisitos objetivos:

a) cobrança indevida;

b) pagamento pelo consumidor do valor indevidamente cobrado. (...)

Isto é, para ter o direito a repetir em dobro, é preciso que a cobrança seja indevida e que tenha havido pagamento pelo consumidor."(Saraiva, 2000, pág. 510).

In casu , não verificamos a ocorrência de nenhuma das duas hipóteses legais autorizadoras da repetição. Primeiro, porque a cobrança não foi indevida pois, ao utilizar desmedidamente do crédito concedido e não repô-lo, gerou o apelante por sua própria conduta um débito e sobre o mesmo a incidência dos encargos pactuados, conforme previamente avençado.

A cobrança de encargos contratuais sobre a obrigação por culpa do apelante, nos termos da legislação citada, não confere ilegitimidade em sua cobrança e, muito menos, induz ao direito à repetição.

A incidência de encargos sobre dívida não é cobrança, mas correção de valores auferidos e não reposto à ré, e juros em razão da estar esta instituição financeira impossibilitada de tomar de volta o crédito concedido. Mera incidência de encargos contratuais não permite a repetição de indébito.

Ademais, é a letra do artigo 877 do Código Civil, in verbis :

Art. 877. Àquele que voluntariamente pagou o indevido incumbe a prova de tê-lo feito por erro.

A propósito, o judicioso entendimento exarado pelo então MM. Juiz da 5a Vara Cível de Ribeirão Preto, Dr. Nome, nos autos dos embargos à execução opostos em face deste apelado (Proc. n.º 986/96), quando do julgamento da ação em 23/12/1997, DOE de 04/01/1998:

"Ressalva de capital importância, entretanto, há de ser feita a essa altura: para a eventualidade de apontarem os cálculos a um pagamento até agora efetivado em montante maior do que o crédito real da entidade bancária, não se há de reconhecer a possibilidade de devolução ou ressarcimento a qualquer título pela entidade bancária, e isso por razão bem simples. Consagrada que se acha a ‘soluti retentio’ para juros não convencionados, com muito maior razão se há de aplicar o princípio para a hipótese do mutuário que os pagou em cumprimento de disposição clausular específica, a qual, posteriormente, venha a ser desconsiderada por determinação judicial. Em outras palavras: se aplica a ‘soluti retentio’ para a hipótese de pagamento de juros não convencionados, com muito maior razão se há de aplicar o princípio, quando se pagam juros contratualmente avençados. "

Não há prova do pagamento ter sido feito por erro e nem ao menos impugnação alguma às cláusulas contratuais determinadoras dos encargos contratuais a que se sujeitou o apelante se entrasse em débito, o que ocorreu. O pagamento não foi indevido e nem feito por erro, mas em virtude de um acordo de vontade entabulado por duas partes capazes e perfeitamente legal. A festejada jurista Nome, expõe seu magistério:

" Direito de repetição. O direito de repetição é aquele de se exigir a restituição do que se pagou indevidamente por erro."( Código Civil Anotado . Saraiva: 2002, pág. 520).

Qual o erro no pagamento das prestações do pacto ou encargos pelo uso do crédito concedido? Qual o vício dos contratos capaz de ensejar as suas nulidades?

Não houve cobrança humilhante nem de maneira injuriosa, apenas a incidência normal e com previsão contratual de encargos financeiros previamente ajustados e com o conhecimento das partes, pelo que se refuta a pretensão do apelante em exigir a repetição do indébito e a declaração de inexistência de dívida.

DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

A inversão do ônus da prova inclusa no Código de Defesa do Consumidor, caso entenda V. Exa. pela aplicação do referido diploma legal, não pode ser deferida ao livre alvedrio da parte, mas deve ser sopesada pelo juiz quanto a existência de seus requisitos legais.

Nossa sistemática jurídica, quanto a inversão ora debatida ante a suposta aplicação do CDC ao presente caso, o que se admite apenas por hipótese, exige para sua concessão a caracterização de dois requisitos para sua concessão: a hipossuficiência do autor e a verossimilhança de suas alegações.

Essa proteção somente pode ser concedida em circunstâncias especiais, de conformidade com o art. 6º, inciso VIII, da lei consumeirista, ou seja, se concretamente demonstrada a hipossuficiência caso a caso, não presumidamente como é o presente caso. O só fato de uma parte ser economicamente mais forte não torna a outra, em contrapartida, hipossuficiente. É necessário que a situação seja de efetiva desigualdade, isto é, que exista de tal ordem que implique em impossibilidade ou grave dificuldade na produção da defesa.

O jurista Nome, ao discorrer sobre a verossimilhança, assim se pronuncia:

"É necessário que da narrativa decorra verossimilhança tal que naquele momento da leitura, desde logo, possa-se aferir forte conteúdo persuasivo. E, já que trata-se de medida extrema, deve o juiz aguardar a peça de defesa para verificar o grau de verossimilhança na relação entre os elementos trazidos pela contestação."( Comentários ao código de defesa do consumidor , 2000, Saraiva, p. 123).

O quesito verossimilhança está ligado ao conteúdo fático esposado em petição inicial, sua lógica, sua adequação com a órbita jurídica. Além do mais, deve sempre aguardar-se, por medida de prudência, a defesa do réu, onde terá melhores elementos o magistrado para decidir pela inversão ou não.

In casu , inexiste verossimilhança nas alegações do apelante, mas sim ficou demonstrada sua má-fé, ao protelar o cumprimento de suas obrigações licitamente contraídas, mesmo após ter auferido e se beneficiado do crédito, o que caracteriza enriquecimento ilícito. Não age com a boa-fé objetiva e nem mesmo com lealdade contratual.

A hipossuficiência, como já vêm decidindo nossa jurisprudência, não está relacionada com o aspecto financeiro da parte, mas sim a uma vulnerabilidade técnica do consumidor frente ao negócio entabulado, o que inexiste no presente caso.

Em seu magistério, o douto jurista Nomeensina:

"Por isso, o reconhecimento da hipossuficiência do consumidor para fins de inversão do ônus da prova não pode ser visto como forma de proteção ao mais ‘pobre’. Ou, em outras palavras, não é por ser ‘pobre’ que deve ser beneficiado com a inversão do ônus da prova, até porque a questão da produção da prova é processual, e a condição econômica do consumidor diz respeito ao direito material."( Op. cit. p. 124).

Aliás, o apelante nem se deu ao trabalho de comprovar os requisitos ensejadores da inversão probatória, apenas requer ao seu bel-prazer que seja deferido por este E. Juízo que, deve afastar a inversão do ônus da prova requerida pelo autor. Esta a posição uníssona de nossos E. Tribunais:

AGRAVO DE INSTRUMENTO DÉCIMA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL - TJ AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - Muito embora os negócios jurídicos bancários sejam regidos pelo Código de Defesa do Consumidor, porque constituem relação de consumo, o pedido de inversão do ônus da prova, que se mostra desacompanhado de fundamentação adequada, não demonstrando com isso a presença dos seus pressupostos, não merece acolhimento. Agravo de instrumento desprovido. (TJRS - AI (00)00000-0000- 11a C.Cív. - Rel. Des. Voltaire de Lima Moraes - J. 17.04.2002)

PROVA - Ônus - Inversão - Contrato bancário - Avença submetida à legislação consumerista - Inversão, todavia, que não é imposta de maneira absoluta, dependendo de fatores relevantes - Exame da eventual hipossuficiência do consumidor , que não se confunde com pobreza deste - Necessidade de apreciação da pretendida inversão, no momento da sentença - Ônus da prova que, em princípio, incumbe a quem alega - Determinação de juntada de documentos pela instituição financeira revogada - Recurso provido para este fim. (TJ/SP, Agravo de Instrumento n.00000-00 - Leme -17º Câmara de Direito Privado - Relator: Occhiuto Júnior - 22/03/06) - destacamos

O disposto no artigo 6.º, inciso VIII, do Código consumeirista é norma de ordem pública, cogente, e permite apenas que o julgador examine, com as regras da experiência, a ocorrência do binômio verossimilhança - hipossuficiência. Apenas se houver a constatação real da ocorrência de um destes, ou ambos, é que poderá ser concedida a inversão do ônus probatório.

DO PREQUESTIONAMENTO

Para todos os fins de direito, permitindo a viabilidade de eventual recurso às instâncias superiores, fica preqüestionada toda a legislação e jurisprudência mencionadas, em especial os arts. 174, 175, 354 e 422, todos do Código Civil; arts. art. 370, 371, 355, 355 I, 420, § único, II, todos do Código de Processo Civil;

DO PEDIDO

Isto posto, requer seja o presente recurso integralmente IMPROVIDO , mantendo-se íntegra a sentença, em todos os seus termos e jurídicos fundamentos, como reflexo de inteira e lídima JUSTIÇA!

Outrossim, requer sejam as intimações/notificações referentes ao processo supra expedidas única e exclusivamente em nome do advogado DR. Nome, 00.000 OAB/UF, sob pena de nulidade dos atos processuais.

Termos em que,

pede deferimento.

Ribeirão Preto, 04 de novembro de 2016.

Nome Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

Nome Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

Rafael Barioni

00.000 OAB/UF