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25 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.5.01.0205

Petição - Ação Adicional de Hora Extra contra Elithe Mão de Obra Temporária

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1a REGIÃO.

Processo N° 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, nos autos da RECLAMAÇÃO TRABALHISTA que promove em face de ELITHE MAO DE OBRA TEMPORARIA LTDA - ME e OUTRO , vem, por seu advogado, apresentar suas CONTRARRAZÕES AO RECURSO DE REVISTA interposto pela empresa ré, dizendo o seguinte a Vossa Excelência e ao Egrégio Colegiado que apreciará o referido recurso.

1. INADMISSIBILIDADE DO PRESENTE RECURSO

O pleito recursal oferecido pela ré, ora recorrente, não reúne mínimas condições de ser admitido e, portanto, não merece prosperar.

Embora fundado nas alíneas "c" do artigo 896 da CLT, a recorrente não demonstrou a suposta ocorrência de violação a dispositivo de lei federal, ou súmula do TST, além de não comprovar o alegado dissídio

jurisprudencial, restando claro que os requisitos básicos de admissibilidade do Recurso de Revista não foram preenchidos.

Inconformada, a recorrente visa debater em sede especial matéria de fato discutida no curso do processo, esbarrando, assim, no Enunciado da Súmula n° 126 do Egrégio Tribunal Superior do Trabalho, que veda o reexame de matérias de fato discutidas na causa e decidida com base nas provas dos autos.

Logo, a recorrente não apresentou quaisquer fundamentos legais para os seus inconformismos, sendo cabível, portanto, o desprovimento do recurso ora contrariado.

Alega a ré, ora recorrente, que o Tribunal Regional deixou de atender ao comando inserto nos dispositivos de Lei Federal.

No entanto, o Tribunal supriu toda e qualquer omissão apontada, restando completa a entrega da prestação jurisdicional.

Portanto não há qualquer violação dos artigos mencionados no recurso.

2. DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Conforme se pode observar pela simples análise do r. Acórdão proferido pela Colenda 07a Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1a Região, encontra-se em perfeita consonância com atual e pacífica jurisprudência deste Colendo Tribunal Superior do Trabalho, consubstanciada nas Súmulas 126 e 331.

O V. Acórdão é irretocável.

Trata-se de caso típico de terceirização de serviços perpetrada através de contrato de prestação de serviços em prol da empresa, constatando-se a inadimplência de diversas parcelas trabalhistas por parte da empresa contratada, à míngua de comprovação nos autos de regular quitação, encargo que cabia às demandadas .

A r. sentença acertadamente declarou a responsabilidade subsidiária da recorrente sob o fundamento de que a empresa incorreu, no presente caso, em culpas " in eligendo " e " in vigilando ", ou seja, mal escolheu e mal fiscalizou a empresa que contratou, não se podendo olvidar que as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações, mencionadas no inciso XXI do art. 37 da Constituição da República, devem também ser observadas durante a execução do serviço.

A recorrente argumenta que inexiste responsabilidade subsidiária uma vez que jamais manteve qualquer relação com o Recorrido. Sem razão. Ocorre que a r. sentença de fato demonstrou cabalmente que não se admite o desconhecimento pela segunda ré dos empregados da 1a. ré que lhe prestaram serviços em sede do contrato, pois constou do instrumento contratual que a contratada teria como obrigação fornecer mensalmente documentos relativos aos empregados envolvidos no contrato, inclusive sob pena de retenção de faturas, uma vez que, a recorrente não trouxe aos autos nenhuma prova de que houve fiscalização do contrato, ônus que lhe cabia .

Pelo Princípio da Aptidão para a Prova é dever da Ré demonstrar a efetiva fiscalização do contrato de trabalho havido entre a primeira ré e o Recorrente, independentemente da duração do contrato de trabalho, não havendo o que se impor o ônus de provar a ausência de fiscalização ao empregado terceirizado.

Como se pode observar não há qualquer indício nos autos de que a VIA VAREJO de fato fiscalizou o contrato, razão pela qual deve ser mantido o entendimento consubstanciado no v. Acórdão que declarou a sua culpa in eligendo e in vigilando .

Neste sentido:

Ementa: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. O ônus

de comprovar o fato extintivo ou modificativo do direito alegado, nos termos do art.

333, II e 818, do CPC, é sempre da ré. Assim, deveria a recorrente ter comprovado

satisfatoriamente o exercício da necessária fiscalização, para afastar a sua

responsabilização subsidiaria. TRT-2 - RECURSO ORDINÁRIO EM RITO SUMARÍSSIMO RO 00003919620135020040 SP 00003919620135020040 A28 (TRT-2). Data de publicação: 10/09/2013

Portanto, evidencia-se que a jurisprudência atual dos Tribunais esta alinhada com as do TST, restando mantida a responsabilidade subsidiária do ente público no caso em que houver conduta culposa do ente público em fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas, caso da presente demanda.

Como cediço, o contrato administrativo de prestação de serviços não é estanque, não se exaurindo a responsabilidade da Empresa, tomadora de serviços, cabendo-lhe a obrigação legal de acompanhar e fiscalizar a execução do contrato administrativo firmado com a prestadora de serviços, inclusive no que tange ao cumprimento das obrigações fiscais e trabalhistas, assumidas por ocasião da contratação, de modo a afastar eventual culpa in vigilando da ré.

A legislação trabalhista pátria não admite que qualquer ente, seja público ou privado, se beneficie do trabalho de outrem desobrigando-se de qualquer encargo, sobretudo quando possui a obrigação legal de fiscalizar administrativamente a prestadora de serviços o que é o caso da VIA VAREJO.

Como bem fundamentado no V. Acórdão, a recorrente não apresentou qualquer comprovação de que houve a efetiva fiscalização do contrato.

Nesse aspecto, a análise da violação apontada importaria o reexame de todo o conjunto probatório, o que, na atual fase processual, não é cabível tendo em vista o disposto na Súmula 126 do TST, não se vislumbrando contrariedade à alegada jurisprudência sumulada da Corte Superior.

Diante do exposto deve ser negado provimento ao Recurso de Revista interposto.

3. DAS HORAS EXTRAS

Refuta a ré a condenação em horas extraordinárias, sustentando que caberia ao autor fazer prova de suas alegações o que no caso não ocorreu.

Ledo engano.

Ao alegar que o Recorrido não logrou êxito em comprovar suas alegações demonstra cabalmente o seu intuito de pretender em sede de Recurso de Revista o reexame de fatos e provas, o que é inadmissível .

Observa-se que o v. Acórdão Regional, no tocante ao tema das razões recursais do Recorrido, está fundamentado no conjunto probatório até então produzido. Nesse aspecto, a análise da violação apontada importaria o reexame de todo o referido conjunto, o que, na atual fase processual, não é cabível tendo em vista o disposto na Súmula 126 do TST, não se vislumbrando contrariedade à alegada jurisprudência sumulada da Corte Superior.

A recorrente pretende ver reformado o acórdão regional no que tange as horas extras laboradas e não quitadas.

Mister ressaltar que apesar de devidamente intimada para comparecer à audiência de instrução e julgamento, a 1a Reclamada quedou-se inerte se ausentando na referida audiência.

Desta forma, a 1a reclamada incorreu claramente nas penalidades dos artigos 343, I do CPC (Atual artigo 385,§ 1° do novo CPC), 844 da CLT e Súmula 74, I do TST.

O artigo 385 do Novo CPC é claro ao afirmar:

Art. 385

Cabe à parte requerer o depoimento pessoal da outra parte, a fim de que esta seja interrogada na audiência de instrução e julgamento, sem prejuízo do poder do juiz de ordená-lo de ofício.

§ 1° Se a parte, pessoalmente intimada para prestar depoimento pessoal e advertida da pena de confesso, não comparecer ou, comparecendo, se recusar a depor, o juiz aplicar-lhe-á a pena.

Neste sentido já houve decisões dos Tribunais. Vejamos:

"Ementa, TRT-PR-16-11-2011 AUSÊNCIA DO RÉU À AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO - CONFISSÃO FICTA - De acordo com a Súmula 74, itens I e II, do C. TST, "Aplica-se a pena de confissão à parte que, expressamente intimada com aquela cominação, não comparecer à audiência em prosseguimento, na qual deveria depor. II - A prova pré-constituída nos autos pode ser levada em conta para confronto com a confissão ficta (art. 400, I, CPC), não implicando cerceamento de defesa o indeferimento de provas posteriores". À presunção de veracidade dos fatos narrados na inicial se contrapõem os documentos acostados com a defesa, os quais, porém, não devem prevalecer diante da impugnação específica realizada pela autora. Caberia ao réu, nessa situação - salvo confirmação de sua tese pela própria autora em depoimento, o que não ocorreu -, produzir outras provas aptas a confirmar a fidedignidade das anotações dos controles de jornada, já que pesa, em seu desfavor, a presunção de veracidade decorrente de sua condição de confesso ficto. Não o tendo feito, correta a sentença ao deferir a pretensão inicial de horas extras. Recurso do réu a que se nega provimento.

Recurso Ordinário n° 0001224-95.2010.5.09.0664, Quarta Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 9a Região, Relatora Desembargadora Sueli Gil El-Rafihi , publicado no DJ do dia 16-11-2011.

Logo, correta a aplicação da revelia e confissão à 1areclamada pela ausência na audiência de instrução e julgamento.

Desta forma, a Súmula 338 do TST é clara quanto esta questão:

"Súmula n° 338 do TST

JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais n°s 234 e 306 da SBDI-1) - Endereço e 25.04.2005

I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2°, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho , a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula n° 338 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003);

II- (...)

III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex-OJ n° 306 da SBDI-1- DJ 11.08.2003)"

Neste sentido brilhante a decisão a quo , razão pela qual não merece a mesma qualquer reforma no que tange ao deferimento das extraordinárias.

Não obstante a aplicabilidade das penas de confissão e revelia à primeira recorrente, ainda, restou

Sendo assim, correto o V. Acórdão que fixou a jornada do reclamante conforme descrita na exordial.

Diante do exposto deve ser negado provimento ao Recurso de Revista interposto.

4. DOS REQUERIMENTOS FINAIS

Do exposto, o recorrido requer seja inadmitido o recurso ora contrariado, ou, sendo por absurdo admitido, que lhe seja negado provimento, pelas razões aqui explanadas, mantendo-se o aresto recorrido.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Rio de Janeiro, 16 de maio de 2019.

Nome Advogado 00.000 OAB/UF

Nome Advogado 00.000 OAB/UF

Nome

Bacharel em Direito