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28 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.4.03.6201

Petição - Ação Repetição de indébito de Fundação Universidade Federal de Mato Grosso do Sul

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ FEDERAL DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA 1a SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE CAMPO GRANDE/MS. SEÇÃO JUDICIÁRIA DE MATO GROSSO DO SUL.

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Autor: Nome

Réus: UNIÃO (Fazenda Nacional) e FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE FEDERAL DE MATO GROSSO DO SULUNIÃO

Nome, já qualificada, identificado nos autos da AÇÃO REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO que move em face de UNIÃO (Fazenda Nacional) e FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE FEDERAL DE MATO GROSSO DO SUL , vem à presença de Vossa Excelência para IMPUGNAR À CONTESTAÇÃO apresentada pela Rés, o que faz nos seguintes termos:

SINTESE DAS CONTESTAÇÕES:

1. Preliminarmente ao mérito, Prescrição quinquenal da repetição do indébito e impugnação a gratuidade de gratuidade da Justiça, por ganhos superiores a R$ 00.000,00reais;

2. Ilegitimidade passiva da FUFMS, visto que reteve a contribuição previdenciária e os repassa à União;

3. A União insiste no argumento, que todas as parcelas salariais, indiscriminadamente, compõem a remuneração e, portanto, deve a totalidade ser base de cálculo da contribuição social.

4. Reafirma a tese da exordial, de que o APH, não se incorpora aos vencimentos para fins de aposentadoria, mas insiste na natureza remuneratória do referido Adicional e da vantagem individual do art. da lei nº 8.460/92.

Embase a legalidade do ato de recolhimento do tributo no artigo 4º, § 1º da Lei 10.884/04, art. 40 da CRFB, respaldado nos princípios da legalidade e caráter contributivo e solidário do sistema previdenciário;

1. Afirmam conjuntamente, Inexistência de dano moral ou ato ilícito imputável à administração ou seus agentes, a justificar a reparação extrapatrimonial, a fim de justificar a indenização pleiteada, pois os descontos nos vencimentos da autora seria um mero aborrecimento. E sob esta ótica, situação a que todos estão sujeitos.

DA IMPUGNAÇÃO GERAL

A Autora desde já impugna as contestações apresentada pelas Rés. Tendo em vista que buscam retocar a realidade, descaracterizando a natureza indenizatória das verbas salarias recebidas pela autora.

Afrontando a jurisprudência pátria sedimentada, que reconhece este caráter indenizatório das verbas, destinando-se a retribuir o trabalho e decorrente do local de trabalho (inciso VII, do parágrafo 1º do art. da Lei 10.887/2004). E, portanto, não integrante da base de cálculo da contribuição previdenciária.

O STJ consolidou firme jurisprudência no sentido de que não sofrem a incidência de contribuição previdenciária "as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador" (REsp 1.00.000 OAB/UF, Primeira Seção, DJe 18/3/2014, submetido ao rito do art. 543-C do CPC).

No caso em analise, especialmente quanto ao Adicional de Plantão Hospitalar - APH, rubrica 82692, é nítido sua natureza indenizatória, seja por que é transitória, seja por que a art. 304 da Lei n.º 11.907/2009 estabelece:

"Art. 304. O APH não se incorpora aos vencimentos, à remuneração nem aos proventos da aposentadoria ou pensão e não servirá de base de cálculo de qualquer benefício, adicional ou vantagem."

Sendo um comando negativo direto à Administração Pública, proibindo sua integração à base de cálculo, e consequente proibição de tributação. A própria Ré em sua contestação afirma que só pode haver exação quando estipulada em lei.

No caso, a lei é clara ao excluir o APH da incidência tributária, visto seu caráter transitório e indenizatório.

O APH não integra a base de contribuição para incidência previdenciária. Como também compõe o rol de vantagens excluídas de incidência, na forma do inciso VII, parágrafo 1º da Lei nº 10.887/2004: "as parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de trabalho;".

Igual sorte a vantagem individual do art. da lei nº 8.460/92 tem, visto que é uma verba salarial, destinada a remunerar os plantões hospitalares. Acompanhando a mesma lógica atribuída ao Adicional de Plantão Hospitalar - APH, pois só é paga em decorrência ao local de trabalho, qual seja: o ambiente hospitalar .

Assim, as rés não apresentaram prova capaz de gerar dúvida ao direito invocado pela autora. Devendo ser concedida a TUTELA DE EVIDÊNCIA , ao pleito autoral, nos termos do art. 311 do CPC

"Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:

(...).

IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

(...)".

Nestes termos requer o reconhecimento do direito invocado, para fazer cessar os descontos indevidos praticados sob a remuneração da autora, deferindo-se a competente Tutela de Evidencia.

DO DIREITO À GRATUIDADE DA JUSTIÇA

A Ré FUFMS, contesta o pedido de gratuidade da justiça, alegando que a autora recebe mensalmente vencimentos superiores à R$ 00.000,00reais.

Ora Excelência os rendimento auferidos pela autora sãos revertidos para o sustento de sua família. Valor este insuficiente para arcar com despesas e dependentes.

De modo que, os encargos da manutenção familiares consomem todo seu salário, consigo e sua família. Assim, eventual ganho além do habitual, não representa a realidade habitual, sendo mero episódio que diverge em um contexto.

Assim, negar a gratuidade de justiça, e condenando-a a arcar com as custa de um processo, ira priva-la de recursos para manutenção da saúde e sustento familiar.

Destarte, forte no artigo 99, §§ 3º e do CPC, estabelecer que a alegação hipossuficiência se presuma verdadeira. Bem como, a assistência do requerente por advogado não impede a concessão de gratuidade da justiça.

Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.

§ 3o Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.

§ 4o A assistência do requerente por advogado particular não impede a concessão

No mesmo sentido:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA NOS TERMOS DA LEI N. 1.060/50. POSSIBILIDADE. ADVOGADO CONSTITUÍDO NÃO ELIDE A HIPÓTESE. I - Da interpretação do art. , inciso LXXIV, da Constituição Federal, conclui-se que o benefício da gratuidade de justiça é assegurado a todos aqueles que não possuam condições de arcar com as custas do processo. II - Tendo em vista que a afirmação do estado de pobreza goza de presunção iuris tantum , cabe à parte contrária, se for o caso, impugná-la, mediante apresentação de prova capaz de desconstituir o direito postulado, bem como ao Magistrado determinar, em havendo fundadas suspeitas de falsidade de declaração, a comprovação da alegada hipossuficiência (§ 1º, do art. , da Lei n. 1.060/50). III - O fato de existir advogado particular constituído não justifica a negativa da justiça gratuita , mas apenas não confere à parte a prerrogativa prevista no § 5º, art. 5º, da Lei n. 1060/50, qual seja, a contagem em dobro dos prazos processuais. IV - Agravo de instrumento provido.

(TRF-3 - AI: 26733 SP 0026733-61.2012.4.03.0000, Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL REGINA COSTA, Data de Julgamento: 13/12/2012, SEXTA TURMA, )

Assim, óbvio que a autora não ostenta condição financeira elevada, visto seu cargo ser de nível médio, cujos ganhos são bem a quem quando comparado a servidores de nível superiores. Donde negar a gratuidade de justiça à autora seria uma usurpação de um direito constitucional, conforme apregoa o art. 5, inciso LXXIV DA CRFB:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;

PROCESSO CIVIL. AGRAVO LEGAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. CONCESSÃO. 1. É posição do Superior Tribunal de Justiça que afirmada a necessidade da justiça gratuita, não pode o órgão julgador declarar deserto o recurso sem se pronunciar sobre o pedido de gratuidade, de forma que, caso venha a ser este indeferido, então deverá ser oportunizado à parte o recolhimento do preparo (RESP 440007). 2. A Lei n.º 1.060/50 estabelece normas para a concessão de assistência judiciária aos necessitados, dispondo que a parte gozará dos benefícios da assistência judiciária mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família - artigo . Determina, ainda, que há presunção de pobreza, presunção esta relativa, que poderá ser afastada mediante prova em contrário. A agravante encontra-se em situação que justifica a concessão das benesses da Lei nº 1.060/50, o que, por si só, prima facie, autoriza a concessão do benefício. Isto porque, de acordo com a redação do parágrafo 1º do artigo 4º, presume-se pobre, até prova em contrário, quem afirmar essa condição nos termos da lei, sob pena de pagamento até o décuplo das custas judiciais. 3. Cabe à parte contrária impugnar o direito à assistência judiciária em qualquer momento do processo, nos termos do artigo 4º, § 2º e da Lei n.º 1.060/50, sendo que a parte que formulou declaração falsa para obter o benefício indevidamente pode ser condenada ao pagamento até o décuplo das custas judiciais (artigo , § 1º, da Lei n.º 1.060/50). 4. Agravo legal a que se nega provimento.

(TRF-3 - AI: 11618 SP 0011618-97.2012.4.03.0000, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ STEFANINI, Data de Julgamento: 23/07/2012, QUINTA TURMA, )

DO LITISCONSORCIO NECESSÁRIO

Alega a Ré que ilegítima para figurar no polo passivo da demanda. Entretanto, tal alegação não merece prosperar, visto ser a ré responsável pelo recolhimento tributário.

E nos termos do artigo 114 do CPC estabelece que deva haver LITISCONSORICO NECESSÁRIO, quando a sentença depender da citação dos litisconsortes.

Art. 114. O litisconsórcio será necessário por disposição de lei ou quando, pela natureza da relação jurídica controvertida, a eficácia da sentença depender da citação de todos que devam ser litisconsortes.

Devendo figurar no polo passivo tanto a FUFMS, responsável pelo recolhimento indevido do tributo. Como a União Federal, destinatária dos recursos referentes ao custeio das aposentadorias e pensões dos servidores públicos, a qual se busca a condenação dos valores já descontados indevidamente.

De forma que, é totalmente pertinente a composição do litisconsórcio necessário entre as pessoas jurídicas. Neste sentido se assenta a jurisprudência:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO AO ART. 535. INEXISTÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. PEDIDO DE SUSPENSÃO DA RETENÇÃO. LEGITIMIDADE DA UNIVERSIDADE FEDERAL. PEDIDO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO. LEGITIMIDADE DA UNIÃO. LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO. 1. Não havendo no acórdão omissão, contradição ou obscuridade capaz de ensejar o acolhimento da medida integrativa, tal não é servil para forçar a reforma do julgado nesta instância extraordinária. Com efeito, afigura-se despicienda, nos termos da jurisprudência deste Tribunal, a refutação da totalidade dos argumentos trazidos pela parte, com a citação explícita de todos os dispositivos infraconstitucionais que aquela entender pertinentes ao desate da lide. 2. A fonte de validade da contribuição social destinada ao custeio do regime próprio de previdência dos servidores públicos federais é extraída, atualmente, dos arts. 40, 149, 195, inc. II, da Constituição da Republica (CR/88). Desses dispositivos se extrai que a instituição do tributo é de competência da União, sendo a prestação descontada diretamente dos vencimentos dos servidores e repassada ao Fundo Previdenciário da União. Ademais, a União também é responsável pela cobertura de eventuais insuficiências financeiras do regime decorrentes do pagamento de benefícios previdenciários (art. , parágrafo único, da Lei n. 10.887/2004). 3. A entidade ou o órgão ao qual esteja vinculado o servidor é responsável apenas pelo recolhimento da contribuição, que é repassada para a União, não integrando tais exações o patrimônio do pessoa jurídica responsável pela retenção. 4. Quando se demanda em razão do recolhimento indevido da contribuição, deve-se indicar no polo passivo tanto a entidade responsável pelo recolhimento quanto a União. Isso porque cumpre àquela a obrigação de não fazer atinente à suspensão dos recolhimentos indevidos, enquanto em relação à União se busca a condenação à devolução dos valores já vertidos . 5. In casu, a demanda tem por objeto também a restituição do indébito tributário relativo à cobrança de contribuição social prevista na Lei n. 9.783/99. Destarte, a União Federal detém a legitimidade para figurar no polo passivo desta demanda, na qualidade de sujeito ativo do tributo e por ter recebido os valores (in) devidamente retidos dos vencimentos dos servidores, em razão de sua responsabilidade pelo custeio do regime próprio de previdência. Ao seu lado, deve figurar a entidade responsável pela retenção dos valores, em relação apenas ao pedido relativo à obrigação de não fazer (suspensão da retenção). 6. "Por conseguinte, sendo a União destinatária dos recursos referentes ao custeio das aposentadorias e pensões dos servidores públicos, cabendo a ela restituir parcelas indevidamente descontadas, e sendo os descontos procedidos pela Universidade Federal de Santa Maria, ambas devem figurar no pólo passivo da presente demanda, formando-se, assim, litisconsórcio necessário, conforme dispõe o art. 47 do CPC" (REsp 670.651/RS, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, DJ 16/04/2007). 7. No tocante à alegada necessidade de reforma do acórdão recorrido, para que os honorários sejam fixados em favor apenas da UFSC e da União, a parte recorrente não logrou apontar efetivamente quais os dispositivos de lei federal teriam sido violados ou negada a vigência, deficiência essa que não permite a exata compreensão da controvérsia. Aplicação da Súmula n. 284 do Supremo Tribunal Federal, por analogia. 8. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. ( grifei )

(STJ - REsp: 957396 SC 2007/00000-00, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 23/03/2010, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/04/2010)

TRIBUTÁRIO - AÇÃO ORDINÁRIA - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE VERBAS PERCEBIDAS POR SERVIDORES PÚBLICOS - TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS - LEGITIMIDADE DO INSTITUTO FEDERAL DE EDUCAÇÃO, CIÊNCIA E TECNOLOGIA DO SUL DE MINAS - IFSULDEMINAS: PEDIDO DE SUSPENSÃO DA RETENÇÃO - LEGITIMIDADE DA UNIÃO FEDERAL: PEDIDO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO. 1. A entidade autárquica tem legitimidade passiva em relação ao pedido de suspensão da retenção da contribuição previdenciária sobre verbas percebidas por servidores a ela vinculados por lhe competir reter a exação questionada dos vencimentos dos servidores e repassar para a União Federal . 2. É a União Federal que detém a legitimidade para figurar no pólo passivo de demanda voltada à repetição do indébito, na qualidade de sujeito ativo do tributo e por ter recebido os valores indevidamente retidos dos vencimentos dos servidores, em razão de sua responsabilidade pelo custeio do regime próprio de previdência (STJ, AGREsp 1.134.972, T2, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJE 31.05.2010). 3. Sentença anulada, de ofício. Prejudicada a apelação. 4. Peças liberadas pelo Relator, em Brasília, 14 de outubro de 2013. , para publicação do acórdão.

(TRF-1 - AC: (00)00000-0000MG 15.52.00840-1, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL LUCIANO TOLENTINO AMARAL, Data de Julgamento: 14/10/2013, SÉTIMA TURMA, Data de Publicação: e-DJF1 p.394 de 25/10/2013).

Nome/ RETRIBUTIVO

A Ré - União sustenta a que exação tributária previdenciária encontra amparo no principio da solidariedade nos seguintes termos "o sistema previdenciário de que participa não impõe contrapartida de benefício direto, haja vista sua natureza solidária".

Razão não há nesta argumentação, se não vejamos:

O sistema previdenciário pós Emenda Constitucional n. 03/93 conferiu-lhe dimensão contributiva, ao prever, na redação conferida ao § 6º, do art. 40, da Constituição, que as aposentadorias e as pensões dos servidores federais serão custeadas com recursos provenientes da União e com as contribuições dos servidores públicos.

A Emenda Constitucional n.º 20/98 aperfeiçoou o aspecto contributivo do regime próprio de previdência, na medida em que substituiu o critério do "tempo de serviço" sem idade mínima para a aposentadoria, pelo critério do "tempo de contribuição", com idade mínima, e necessária observância do equilíbrio financeiro e atuarial do sistema.

Por outro lado, a Emenda Constitucional n. 20/98 previu que os proventos de aposentadoria serão calculados com base na remuneração do servidor e não poderão excedê-los (art. 40, §§ 2º e , CF/88). Além disso, diante da aplicação subsidiária das normas do regime geral de previdência social (art. 40, § 12, CF/88), o regime próprio também se sujeita ao art. 195, § 5º, da CF/88, segundo o qual "nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total." É importante observar que, a despeito da Emenda Constitucional nº 41/03 ter reforçado o caráter solidário do regime, foi mantida a natureza contributiva.

A matéria foi captada com maestria pelo Min. Celso de Mello, na interpretação equilibrada entre o art. 195, § 5º (que exige que o benefício tenha fonte de custeio) e o art. 201, § 11 (que prevê a relação entre base de cálculo da contribuição e benefício). Com efeito, ao julgara a ADC

n. 8, averbou S. Exa:

[...] O REGIME CONTRIBUTIVO É, POR ESSÊNCIA , UM REGIME DE CARÁTER EMINENTEMENTE RETRIBUTIVO . A QUESTÃO DO EQUILÍBRIO ATUARIAL (CF, ART. 195, § 5º). CONTRIBUIÇÃO DE SEGURIDADE SOCIAL SOBRE PENSÕES E PROVENTOS: AUSÊNCIA DE CAUSA SUFICIENTE. - Sem causa suficiente, não se justifica a instituição (ou a majoração) da contribuição de seguridade social, pois, no regime de previdência de caráter contributivo, deve haver, necessariamente, correlação entre custo e benefício. A existência de estrita vinculação causal entre contribuição e benefício põe em evidência a correção da fórmula segundo a qual não pode haver contribuição sem benefício, nem benefício sem contribuição. Doutrina. Precedente do STF. [...] (ADC nº 8, Rel. Min. Celso de Mello) (negritei)

Tal lógica se aplica tanto ao regime geral de previdência social, quanto ao regime próprio. Todavia, os §§ 2º e , do art. 40, da CF/88 enfatizam a pertinência desta assertiva no âmbito do regime próprio.

De fato, ao estabelecerem que os proventos de aposentadoria sejam calculados com base na remuneração do servidor, e que não poderão excedê-los, os dispositivos reforçam a mínima correspondência entre remuneração de contribuição e proventos de aposentadoria.

Assim, o caráter solidário do sistema afasta a existência de uma simetria perfeita entre contribuição e benefício, enquanto a natureza contributiva impede a cobrança de contribuição previdenciária sem que se confira ao segurado qualquer contraprestação, efetiva ou potencial.

Em síntese, não pode o servidor ser obrigado a custear o sistema de previdência, sem uma contraprestação futura correspondente, consubstanciada no binômio: CONTRIBUIÇÃO - RETRIBUIÇÃO.

Impedindo, portanto, a tributação sobre verbas de caráter indenizatório como o é Vantagem individual do art. da lei 8460/92 (rubrica 00602) e adicional por plantão hospitalar- APH (rubrica 82692), pelo fato das mesmas não serem revertidas aos proventos de aposentadoria.

DA TRANSITORIEDADE E VINCULAÇÃO AO LOCAL DE TRABALHO

Sob a ótica da estrita legalidade, onde a administração pública só pode fazer aquilo que a lei determina. Podemos afirmar que não há determinação legal para incidência de contribuição previdenciária sobre o APH e que a referida parcela como uma parcela remuneratória é decorrência do local de trabalho ( inciso VII, do parágrafo 1º do art. 4º da Lei 10.887/2004 ). De modo que, para a percepção do adicional não basta que o servidor se encontre no local de trabalho, mas sim que o plantão hospitalar naquele local se dê em período que ultrapasse a carga horária semanal de trabalho do seu cargo efetivo.

Se não for considerada dessa forma, deverá haver a normatização da matéria ou mesmo a elaboração de lei com vistas a sanar a referida situação e incluir a vantagem no rol de que trata o § 1º da Lei nº 10.887/2004.

Quanto ao Adicional por Plantão Hospitalar, convém destacar que este é devido aos servidores em efetivo exercício de atividades hospitalares, desempenhadas em regime de plantão nas áreas indispensáveis ao funcionamento ininterrupto dos hospitais universitários, conforme expresso no art. 298 da Lei nº 11.907, de 02 de fevereiro de 2009, in verbis:

Art. 298. Fica instituído o Adicional por Plantão Hospitalar - APH devido aos servidores em efetivo exercício de atividades hospitalares , desempenhadas em regime de plantão nas áreas indispensáveis ao funcionamento ininterrupto dos hospitais universitários vinculados ao Ministério da Educação, do Hospital das Forças Armadas, vinculado ao Ministério da Defesa, e do Hospital Geral de Bonsucesso - HGB, do Instituto Nacional de Traumato-Ortopedia - INTO, do Instituto Nacional de Cardiologia de Laranjeiras - INCL, do Hospital dos Servidores do Estado - HSE, do Hospital Geral de Jacarepaguá - HGJ, do Hospital do Andaraí - HGA, do Hospital de Ipanema - HGI, do Hospital da Lagoa - HGL e do Instituto Nacional de Câncer - INCA, vinculados ao Ministério da Saúde. (Redação dada pela Lei nº 12.155, de 2009) (Regulamento)

Parágrafo único. Farão jus ao APH os servidores em exercício nas unidades hospitalares de que trata o caput deste artigo quando trabalharem em regime de plantão:

I - integrantes do Plano de Carreiras dos Cargos Técnico-Administrativos em Educação, de que trata a Lei nº 11.091, de 12 de janeiro de 2005, titulares de cargos de provimento efetivo da área de saúde;

. [...]

Art. 304. O APH não se incorpora aos vencimentos, à remuneração nem aos proventos da aposentadoria ou pensão e não servirá de base de cálculo de qualquer benefício, adicional ou vantagem.

Art. 305. O APH não será devido no caso de pagamento de adicional pela prestação de serviço extraordinário ou adicional noturno referente à mesma hora de trabalho.

Destaque-se que o Decreto nº 7.186, de 27 de maio de 2010, regulamentou os critérios de fixação do quantitativo máximo de plantões permitido para cada unidade hospitalar e os critérios para implementação do Adicional por Plantão Hospitalar. Vejamos:

Art. 1 Este Decreto regulamenta os critérios de fixação do quantitativo máximo de plantões permitido para cada unidade hospitalar e os critérios para implementação do Adicional por Plantão Hospitalar - APH, instituído pela Lei nº. 11.907, de 2 de fevereiro de 2009, para os hospitais universitários, vinculados ao Ministério da Educação, para o Hospital das Forças Armadas, vinculado ao Ministério da Defesa, e para o Hospital Federal de Bonsucesso, o Instituto Nacional de Traumatologia e Ortopedia, o Instituto Nacional de Cardiologia, o Hospital Federal dos Servidores do Estado, o Hospital Federal Cardoso Fortes, o Hospital Federal do Andaraí, o Hospital Federal de Ipanema, o Hospital Federal da Lagoa e o Instituto Nacional de Câncer - INCA, vinculados ao Ministério da Saúde.

Art. 2 O APH é devido aos servidores em efetivo exercício de atividades hospitalares, desempenhadas em regime de plantão, nas áreas indispensáveis ao funcionamento ininterrupto dos hospitais.

[...]

Art. 3 Para os efeitos deste Decreto, considera-se: o

I - plantão hospitalar, aquele em que o servidor estiver no exercício das atividades hospitalares, além da carga horária semanal de trabalho do seu cargo efetivo, durante doze horas ininterruptas ou mais; e

[...]

§ 1 Cada plantão terá duração mínima de doze horas ininterruptas.

§ 2 O servidor deverá cumprir a jornada diária de trabalho a que estiver sujeito independentemente da prestação de serviços de plantão. em razão do cargo de provimento efetivo que ocupa,

§ 3 As atividades de plantão não poderão superar vinte e quatro horas por semana.

Dessa forma, considerando que o Adicional por Plantão Hospitalar é devido apenas ao servidor que se encontre desempenhando atividades hospitalares, em regime de plantão, naquelas unidades elencadas no art. 298 da Lei nº 11.907/2009, depreende-se que se trata de um adicional de localidade.

A própria Administração pública entende que o APH É UMA VERBA TRANSITORIA. Onde MPOG - Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, por intermédio do DENOP - Departamento de Normas e Procedimentos Judiciais de Pessoal Coordenação-Geral de Aplicação das Normas, através da NOTA INFORMATIVA Nº 335/2014/CGNOR/DENOP/SEGEP/MP ( em anexo ), in verbis:

Cabe esclarecer, portanto, que o referido adicional possui caráter transitório , em virtude de a legislação estabelecer expressamente quais servidores poderão recebê-lo, estipulando como critério para a sua percepção o efetivo exercício somente nas unidades de que trata o artigo precitado. Dessa forma, o Adicional por Plantão Hospitalar somente será devido enquanto o servidor se encontrar nessa condição.

DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA RÉ

A legislação é clara neste sentido, sendo que a Autarquia - Ré não cumpre com as legislações vigentes, causando prejuízos aos servidores, que se depara com situações extremamente vexatórias como a que passou a autora, em razão das ilicitudes cometidas pela Ré-FUFMS.

A autora foi privada da disponibilidade de parte de sua remuneração, o que lhe causou redução de verba de caráter alimentar, desprovendo sua família do fruto de seu trabalho.

Situação que causou locupletação ilícita da Administração Pública (FUFFMS e UNIÃO FEDERAL), que retiveram parte da remuneração da autora, sabendo que tal valor não comporia o seu fundo de seguridade social.

Por esta razão, deve julgar totalmente procedente a presente ação. Haja vista que, se assim não entender causara dupla penalização a autora.

Onde inicialmente terá tributação sobre seus rendimentos, ocasionando decréscimo em seus rendimentos. E posteriormente, quando de sua aposentadoria não terá como usufruir do valor retido a título de contribuição à seguridade social.

Some-se ainda a reforma previdenciária, que vem impingir ao servidor a responsabilidade pela crise, donde a reforma estabelecerá maior tempo de contribuição para usufruir a sonhada aposentadoria. E depois de anos de contribuição, além da incerta solvabilidade deste fundo público, irá deparar-se com a não retribuição dos valores recolhidos sobre verbas transitórias, como estas aqui em comento.

A própria administração Pública assim entende. É o que podemos observar no Processo Administrativo da FUFMS: 23104 - DIVISÃO DE PAGAMENTO/CAP/PROGEP/UFMS (em anexo), na qual o Chefe da Divisão de Pagamento - Sr. MARLOS DA SILVA PEREIRA - em despacho à

consulta sobre a incorporação das Rubrica: APH E Vantagem Individual art. 9 da Lei nº. 8460/92, nos seguintes termos:

PROCESSO: 23104.

INTERESSADO: xxxxxx

ASSUNTO: Cálculo de proventos de aposentadoria.

[...]

2. Para elaborar a simulação dos proventos de aposentadoria, utiliza-se como o fundamento legal da aposentadoria. No caso de Vossa Senhoria é o Art. do parâmetro Emenda Constitucional no. 47/2005, cujo cálculo é com base na última remuneração do servidor na atividade.

3. Neste sentido, foram excluídas as rubricas que os auxílios, os adicionais, e vantagens não compõem a remuneração , como específicas de servidor ativo. em especial as a saber, o Adicional de Plantão Hospitalar - APH , pois conforme a

rubricas questionadas, lei que o institui (Lei nº. Lei 11.907, de 2 de fevereiro de 2009), o APH não se incorpora aos proventos de aposentadoria, e a rubrica da vantagem Individual art. da Lei nº. 8460/92.

[...]

Então como sabedora, a administração pública, promoveu, por anos, com visível má-fé, a tributação sobre verbas não passiveis de tributação.

Assim, por agirem em descompasso com os designos da lei e aviltante confisco de remuneração dos seus servidores. Devem os entes públicos, aqui responsabilizados, se curvar a Teoria do Risco Administrativo, artigo 37, § 6º da Carta da Republica.

Por esta a responsabilização civil dos entes estatais se exclui o elemento subjetivo, busca-se, fundamentalmente, a relação de causalidade entre o ato (desconto indevido) e suas consequências (confisco - art. 150, IV da CRFB -da remuneração da autora). Ou seja, não é preciso nem o dolo, nem a culpa, do ente estatal, bastando para tanto o nexo de causalidade entre o comportamento estatal e o dano experimentado pela vítima.

Entendimento este perfilado pela Turma Nacional de Uniformização - TNU, em caso análogo , decidindo que quando há exação indevida de tributos previdenciários, constituído esta o ilícito gerador de prejuízo moral (in re ipsa), a ensejar responsabilização e consequente reparação:

Esta Egrégia Turma Regional de Uniformização muito bem ponderou sobre a matéria, quando da análise e julgamento do processo federal n.º 5001819-37.2012.404.7203, no qual foi reconhecido que o desconto indevido em benefício previdenciário reconhecido judicialmente como indevido, eis que realizado a título de ressarcimento por pagamento a maior a segurado de boa-fé, é ato objetivamente capaz de gerar prejuízo moral, sendo possível a responsabilização do INSS por essa retenção indevida de valores (dano moral in re ipsa ).

Veja-se a ementa do referido julgado:

EMENTA: PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO REGIONAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO INSS. DESCONTO INDEVIDO EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. ATO ILÍCITO PRATICADO PELA AUTARQUIA. DANO MORAL CONFIGURADO. 1. Desconto indevido em benefício previdenciário é ato objetivamente capaz de gerar prejuízo moral, sendo possível a responsabilização do INSS por essa retenção indevida de valores. 2. Incidente conhecido e provido. (5001819- 37.2012.404.7203, TURMA REGIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO DA 4a REGIÃO, Relator ALESSANDRA GÜNTHER FAVARO, juntado aos autos em 09/04/2015 - grifado)

Destaca-se, o seguinte trecho do voto do relator o qual evidencia que em havendo desconto indevido em benefício previdenciário em razão de valores pagos a maior por erro administrativo do INSS o dano moral configura in re ipsa ;

Apelação Cível. Descontos em proventos de servidores aposentados sem o devido processo legal. Gratificações incorporadas há mais de 10 anos. Transcorrido o prazo decadencial de 10 anos para a Administração rever seus atos. Pretensão à devolução em dobro dos valores descontados. Inadmissibilidade. Dano moral existente. Arbitramento no valor de R$ 10.00,00 razoável e ponderado em razão do dano sofrido. Dano moral. Juros moratórios, a partir do evento danoso. Súmula 54 do STJ . Correção monetária desde a data do arbitramento. Súmula 362 do STJ. Parcelas indevidamente descontadas. Correção monetária. Aplicação do índice estabelecido no artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a antiga redação dada pela MP 2.180/35. Honorários fixados em 10% do valor da condenação, nos termos do artigo 20, § 4º, do CPC. Recurso dos autores parcialmente provido. Recurso da ré não provido.

(TJ-SP - APL: 10000664420148260269 SP 1000066-44.2014.8.26.0269, Relator: Ronaldo Andrade, Data de Julgamento: 16/06/2015, 3a Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 29/06/2015)

Assim, resta configurado que ao submeter exação do tributo previdenciário sobre os plantões hospitalares, sob as rubricas: VANTAGEM INDIVIDUAL ART. 9 DA LEI 8492/60 e ADICIONAL DE PLANTÃO HOSPITALAR restaram ilegais tais descontos. Não encontrando qualquer respaldo na legislação vigente. E, portanto, devem as Rés ser compelidas em indenização por danos morais à autora, nos termos da exordial.

Diante do exposto, fica IMPUGNADA a Contestação apresentada pelas Rés, requerendo seja JULGADA TOTALMENTE PROCEDENTE a presente ação, para condenar em litisconsórcio necessário, tanto a FUFMS como a União Federal, a:

a. Repetir o indébito tributário, acrescido de juros e atualização monetária, nos termos do art. 161, § 1º do Código Tributário Nacional,

b. Concessão da TUTELA DE EVIDÊNCIA, para que as rés se Abstenham de realizar descontos desta natureza, sob tais verbas. c. Bem como ao pagamento de indenização por danos extrapatrimoniais. Visto que a atividade estatal se vincula ao principio da

c. Bem como ao pagamento de indenização por danos extrapatrimoniais. Visto que a atividade estatal se vincula ao principio da legalidade estrita e por atos contrários a Lei deve responde objetivamente.

Termos em que. Pede deferimento.

Campo Grande - MS, 06 de março de 2017.

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