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29 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.8.26.0053

Petição - STJ - Ação Auxílio-Acidente (Art. 86) - Recurso Especial

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EXMº SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA 1 VARA DE ACIDENTE DO TRABALHO DA CAPITAL - SÃO PAULO.

Proc. Nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Autor: Nome

O Nome- INSS, autarquia federal criada pela Lei 8.029/90, com sede em Brasília-DF, ora representado por sua Procuradora Federal do quadro permanente, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, nos autos do processo em epígrafe, apresentar sua CONTESTAÇÃO, pelos fatos e fundamentos a seguir aduzidos:

D OS FATOS

Alega o autor ter sofrido acidente do trabalho, pelo que requer, por meio da presente ação acidentária, o reconhecimento de seqüelas oriundas deste acidente.

D O DIREITO

Do acidente considerado para fins acidentários.

Impende esclarecer, de início, que a mera verificação de acidente, tomado este no sentido amplo, não importa, necessariamente, na caracterização de acidente do trabalho para fins previdenciários (nem mesmo em acidente de qualquer natureza, ou acidente estritamente previdenciário, como prefere a doutrina trabalhista).

Em verdade, há que se observar a presença cumulativa de três elementos essenciais à caracterização do acidente do trabalho.

Em primeiro lugar, o acidente, tomado este na acepção ampla. Em segundo lugar, lesão corporal ou perturbação funcional provocada pelo acidente. Por fim, como terceiro elemento, que decorra a morte ou a perda ou redução, reversível ou não, da capacidade para o trabalho.

Não se confunda, assim, deficiência de membro ou função, com incapacidade laborativa. Resulta disso, que pode o segurado apresentar alguma perda ou redução de função, provocados por acidente, sem que se constitua em acidente do trabalho, a ensejar o direito a qualquer benefício do RGPS.

Subsume-se o caso, assim, à hipótese inscrita no art. 19, caput, c/c , II, c, da Lei 8.213/91, que assim dispõem:

Art. 19. "Acidente do trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa ou pelo exercício do trabalho dos segurados referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho".

Art. 20. "Consideram-se acidente do trabalho, nos termos do artigo anterior, as seguintes entidades mórbidas:

...

II - doença do trabalho , assim entendida a adquirida ou desencadeada em função de condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se relacione diretamente, constante da relação mencionada no inciso I.

§ 1º Não são consideradas como doença do trabalho: ...

a que não produza incapacidade laborativa".

Portanto, necessária a constatação do acidente, da lesão, e que dela decorra morte, perda ou redução da capacidade laborativa.

Presentes os três elementos descritos, não remanesce dúvida: há acidente do trabalho.

Ainda assim, disso não decorre, necessariamente, obrigação previdenciária de se conceder a prestação-benefício acidentário.

Imperioso, assim, que haja a real perda ou diminuição da capacidade para o desempenho da mesma atividade que o segurado estava a desempenhar no momento do infortúnio, i.e., que a perda funcional seja incompatível - ou torne de dificuldade extrema - com a natureza do trabalho.

Com efeito, é de estampar o que dispõe o art. 86, caput , da Lei 8.213/91, verbis :

Art. 86. O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem seqüelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho

que habitualmente exercia.

Assim, como já falado, a mera caracterização do acidente não é suficiente para ensejar a concessão de qualquer benefício por parte do INSS, muito menos um benefício acidentário. Necessária, portanto, a correta distinção entre a redução da capacidade anatômica, de natureza subjetiva, e a da capacidade laborativa, intimamente imbricada com a espécie de trabalho desenvolvido.

Merece aqui colacionar a lição do eminente Alfredo J. Reprecht, em seu artigo "Infortúnios Profissionais - Acidentes e Doenças do Trabalho", veiculado na Revista da Previdência Social nº. 114 (p. 264), nos termos seguintes:

"Elas consistem na alteração da normalidade anatômica de quem as sofre e na limitação da sua possibilidade funcional de trabalhar. Daí se depreende claramente a dupla natureza que ela deve apresentar e que nos leva a considerá-la um resultado anatômico-funcional, ou seja, que ela deve ter dupla repercussão, tanto na integridade física do operário como em sua possibilidade total para o trabalho (...)

A lesão que produz um infortúnio profissional causa sempre prejuízo ao trabalhador que a sofre, como conseqüência ou seqüela dela, de maior ou menor porte. Não obstante, a avaliação dessa conseqüência não se baseia do ponto de vista da sua reparação, no dano causado. O que se tem de levar em consideração é o grau de potência funcional perdida .

Essa determinação é fundamental para efeito de qualificar a incapacidade para o trabalho que o trabalhador tenha sofrido, ou melhor, a capacidade que lhe restou".

Outra, aliás, não é a ilação que se colhe do magistério de Wladimir Novais Martinez 1 , escrita nos seguintes termos:

"Deriva do conceito básico de acidente, de suas formas extensivas ou de doença profissional ou do trabalho, se implicar perda da capacidade laborativa ou for capaz de impedir o obreiro de desempenhar sua atividade como dantes ".

Ora, como se percebe, o objeto da indenização do benefício acidentário não é a seqüela ou doença em si, mas ao reflexo que desta recai sobre a capacidade laborativa do trabalhador.

De toda sorte, e com a convicção dos que agem sob o manto da legalidade, submetido o segurado à exame médico pericial, deve ser apurada a existência de nexo causal entre as lesões porventura constatadas e a atividade por ele exercida.

1 Curso de Direito Previdenciário, Tomo II, Ltr, São Paulo, 1998, p. 720

Não havendo prova do nexo acidentário entre os males de que é portador e o trabalho da parte autora, inexistirá direito a quaisquer benefícios de natureza acidentária.

Portanto, não havendo liame acidentário, não faz o segurado jus a qualquer benefício de natureza acidentária.

Do acidente típico:

Alega o autor ter sofrido acidente típico, que lhe teria acarretado seqüelas incapacitantes.

Da inexistência de Incapacidade Laboral.

.

Em que pese as considerações do ilustre perito judicial, deve-se ter em mente que para uma lesão acidentária ser indenizada, é necessário analisar o quanto esta, em face da atividade habitualmente exercitada pelo obreiro, impede seu mister. Com efeito, indeniza-se a redução da capacidade para o trabalho habitual, e não simplesmente as lesões decorrentes do infortúnio. Não demonstra o perito em seu laudo de que modo as sequelas encontradas impactam nas atividades laborais do autor.

É justamente esse o entendimento que se deve extrair dos artigos 20, II, § 1º, c, c/c da Lei 8.213/91.

Para dirimir quaisquer dúvidas, evitando distorções em se considerar QUALQUER lesão que produza redução de capacidade como indenizável, a Lei 9.528, de 10/12/97, alterou a redação do artigo 86, que passou a consignar que as seqüelas decorrentes do acidente devem implicar em REDUÇÃO DA CAPACIDADE PARA O TRABALHO QUE HABITUALMENTE EXERCIA.

Portanto, não havendo qualquer limitação ao desenvolvimento de suas funções habituais, conclui-se que o obreiro não faz jus a qualquer reparação acidentária, razão pela qual se evidencia a improcedência de tal demanda.

Está, pois, ausente requisito indispensável à concessão do benefício pleiteado.

Vale relembrar que a indenização acidentária somente é cabível QUANDO E SE HOUVER EFETIVA INCAPACIDADE PARA O TRABALHO HABITUAL (art. 86 da Lei 8213/91 e parágrafos). Assim, mesmo quando caracterizada enfermidade de que o obreiro seja portador e que eventualmente tenha nexo causal com o trabalho exercido, se não houver efetiva incapacidade para o trabalho habitual não será possível concessão de benefício acidentário .

Outrossim, o reconhecimento do nexo causal entre as eventuais seqüelas da moléstia alegada pela parte autora e a atividade por ela exercida mostra-se precipitado.

Assim, não devidamente comprovado nos autos o nexo etiológico, sendo ônus do autor, nos termos do artigo 333, I do CPC, fazer sua prova, pois requisito essencial para a concessão do benefício a que alega fazer jus.

Ressalte-se a inexistência de norma processual civil que autorize a interpretação pro misero nas ações acidentárias, vigendo a regra geral de que "... in dubio, perde a demanda quem deveria provar e não conseguiu" . (Nome. Direito Processual Civil Brasileiro. 2º volume.13a edição. p. 189).

Assim sendo, na impossibilidade de se estabelecer o nexo etiológico fica prejudicada a concessão do benefício acidentário, a fim de que não se afronte o artigo 86 da lei 8213/91 combinado com o artigo 20 desta lei. Afinal, somente caberá a indenização pelo auxílio-acidente quando a incapacidade existir e for decorrente do labor, o que não se observa no caso em tela.

É evidente que, no presente caso, estão ausentes os requisitos imprescindíveis à concessão de benefício acidentário - previsto no art. 86 da Lei 8213/91.

Em conclusão, não se extrai do conjunto probatório a existência do binômio incapacidade-nexo causal, requisito indispensável à concessão de quaisquer benefícios acidentários.

Dos pedidos subsidiários

Considerando, ainda, a remota hipótese de provimento do feito, que o marco inicial do benefício seja a data da juntada do laudo pericial aos autos , vez que tão somente nesta fase processual é que se tem a incapacidade diagnosticada nos exatos termos do artigo 23 da Lei nº 8.213/91, e, em atenção ao princípio da eventualidade, requer-se o reconhecimento da prescrição qüinqüenal, a observância da legislação aplicável, tanto para a concessão quanto para a atualização do benefício, inclusive no tocante a isenção de custas nos termos do artigo da Lei n. 8.620/93, bem como a obediência ao teto estabelecido em lei.

Além disso, que os honorários advocatícios não incidam sobre as parcelas vincendas, posteriores à sentença (Súmula nº 111 do Colendo Superior Tribunal de Justiça), nem ultrapassem a cinco por cento (5%) do valor da condenação (artigo 20, § 4º, do Código de Processo Civil).

Ainda, a aplicação da correção monetária deve ser feita com a incidência dos índices legalmente previstos, observando-se o disposto na Lei 8.213/91 e alterações posteriores, observada a Medida Provisória 16, de 19.02.2004, convertida na Lei 10.887/04 c/c com a Lei 10.741/03, sendo determinada a adoção do INPC para a correção dos atrasados até 29.06.2009, quando se inicia a vigência da Lei 11.960/09, se impondo os índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança (Taxa Referencial - art. 7 da Lei

8.660/93) até a data da conta de liquidação a ser efetuada e homologada em sede de execução, devendo estes permanecer em uso até a quitação dos valores requisitados por meio de ofício precatório, como determinado pela Emenda Constitucional 62 de 11 de dezembro de 2009.

Os juros de mora hão ser contados a partir da citação (ou da data de início do benefício) de uma só vez sobre o quantum até aí devido e, após, mês a mês decrescentemente à base de 1% conforme previsão do Código Civil até 29.06.2009, ocasião em que este percentual retorna aos 0,5% (como, aliás, ocorria antes do advento de referido Código), em virtude do disposto na Lei 11.960/09 até a data da conta de liquidação.

Assim, nas recentes decisões proferida no Egrégio Tribunal Regional Federal da 4a Região, tem sido determinada a atualização e incidência de juros sobre os atrasados desde o início da vigência da Lei 11.690/09 nos seguintes termos:

Com relação à correção monetária, o art. 41, "caput" e incisos, da Lei nº 8.213/91, tem sofrido alterações quanto aos índices legais, desde o advento dos novos Planos de Benefícios e Custeio, em 24.07.1991. Meu entendimento é no sentido de acompanhar a evolução legislativa que tem incidido na redação do mencionado dispositivo de regência da atualização dos valores dos benefícios para efeito da preservação do valor real. Nesse enfoque, por força da Medida Provisória nº 316, de agosto de 2006, posteriormente convalidada pela Lei nº 11.430, de 26.12.2006, que estabeleceu nova redação ao art. 41- A, o valor dos benefícios passou a ser reajustado de acordo com o INPC (apurado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE), sem fazer ressalva quanto à natureza do benefício ou à condição de seu destinatário, se idoso ou não. Portanto, desde 08/2006, o índice geral de atualização dos benefícios previdenciários passou a ser o INPC.

Portanto, a atualização monetária das parcelas vencidas deverá ser feita desde a data de cada vencimento, inclusive das anteriores ao ajuizamento da ação, em consonância com os Enunciados das Súmulas nºs 43 e 148 do Superior Tribunal de Justiça, mediante a aplicação dos seguintes índices: pela ORTN até fevereiro/86 (Lei nº 4.357/64), pela OTN de março/86 a janeiro/89 (Decreto-lei nº 2.284/86), pela BTN de fevereiro/89 a fevereiro/91 (Lei nº 7.777/89), pelo INPC de março/91 a dezembro/92 (Lei nº 8.213/91), pelo IRSM de janeiro/93 a fevereiro/94 (Lei nº 8.542/92), pela URV de março a junho/94 (Lei nº 8.880/94), pelo IPC-r de julho/94 a junho/95 (Lei 8.880/94), pelo INPC de julho/95 a abril/96 (MP nº 1.058/95),a partir de maio de 1996, pelo IGP-DI (MPs nºs 1.398/96, 1.415/96, 1.440/96, 1.488/96, 1.540/96, 1.620/97, 1.620-28/98 e 1.663-11/98, esta convertida na Lei nº 9.711/98), e a partir de agosto de 2006 pelo INPC (MP 316, convalidada pela Lei nº 11.430/2006).

Incidirão juros moratórios à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, posto tratar-se de verba de caráter alimentar, na forma dos Enunciados das Súmulas nº 204 do STJ e das Súmulas de nºs 03 e 75 do nosso TRF da 4a Região, além de precedentes do próprio Superior Tribunal de Justiça (ERESP nº 207992/CE, Relator Ministro Jorge Scartezzini, DJU de 04.02.2002, seção I, p. 287).

Entretanto, a partir da vigência e eficácia da Lei nº 11.960, de 29.06.2009, que alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 10.09.1997, que foi introduzido pelo art. 4º da Medida Provisória nº 2.180-35, 24.08.2001, nas condenações impostas à Fazenda Pública, independente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados às cadernetas de poupança.

(Apelação/Reexame Necessário n. 2004.70.00000-00-PR. 5a Turma. Rel. Des. Fed. Maria Isabel Pezzi Klein. Julgado em 18.08.2009, publicado no DE em 31.08.2009) Até 30-06-2009, a atualização monetária dos valores vencidos, incidindo a contar do vencimento de cada prestação, deve-se dar pelos índices oficiais, e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam: ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64), OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86, de 03-86 a 01-89), BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89), INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91), IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92), URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94), IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94), INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95), IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§ 5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94) e INPC (04/2006 a

06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp. n.º 1.103.122/PR). Nesses períodos, os juros de mora devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. do Decreto- Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A contar de 01-07-2009, data em que passou a viger a Lei n.º 11.960, de 29-06-2009, publicada em 30-06-2009, que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, para fins de atualização monetária e juros haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

(Apelação Cível n. 2009.71.00000-00/RS. 6a Turma. Rel. Des. Fed. João Batista Pinho Silveira. Julgado em 02.09.2009, publicado no DE em 10.09.2009)

Entendendo, inclusive o Colendo Supremo Tribunal Federal pela aplicação imediata de referida lei, verbis :

"RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. JUROS DE MORA. EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. ART. 1º-F DA LEI 9.494/97 COM REDAÇÃO DA MP 2.180-

35. CONSTITUCIONALIDADE. EFICÁCIA IMEDIATA. 1. É constitucional a limitação de 6% (seis por cento) ao ano dos juros de mora devidos em decorrência de condenação judicial da Fazenda Pública para pagamento de verbas remuneratórias devidas a servidores e empregados públicos. Precedentes . 2. Aplicação imediata da lei processual aos processos em curso. 3. Agravo regimental improvido."

(RE 00000-00. 2a Turma. Rel. Min. Ellen Gracie. Julgado em 26.05.2009, publicado no DJe em 12.06.2009)

Ressalta-se que não há diferença alguma de auxílio doença a ser paga ao autor, tendo sido seus benefícios concedidos nos termos da legislação infortunística

D A C ONCLUSÃO

Em vista do exposto, requer o INSS a total improcedência da demanda por todos os argumentos expostos, condenando-se a parte autora ao pagamento de custas, honorários advocatícios e demais verbas processuais.

Requer provar o alegado por todos os meios em direito admitidos.

Termos em que,

Pede deferimento.

São Paulo, 20.02.2016

Nome

Procuradora Federal

Mat. 1.480.113

00.000 OAB/UF