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30 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.8.26.0094

Recurso - TJSP - Ação Crédito Tributário - Recurso Inominado Cível

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EXMO (A). SR (A). DR (A). JUIZ DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE BRODOWSKI.

PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL Nº. 0000000-00.0000.0.00.0000

REQUERENTE: Nome

REQUERIDO: Nome

O ESTADO DE SÃO PAULO , por seu procurador que esta subscreve, nos autos em epígrafe, vem, respeitosa e tempestivamente, perante Vossa Excelência, interpor o seu recurso inominado , pugnando pela oitiva da parte contrária para contra-arrazoar, bem como a remessa ao Colégio Recursal respectivo.

N. Termos p. Deferimento.

Ribeirao Preto, 15 de fevereiro de 2017.

Nome

Procurador do Estado

00.000 OAB/UF

COLENDO COLÉGIO RECURSAL

ÍNCLITOS JULGADORES,

1 Da Sentença Proferida

O ora recorrido ajuizou ação pelo procedimento comum de repetição de indébito em face do Estado de São Paulo, alegando, em apertada síntese, que entende inadequado que as Tarifas de (i) Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica TUSD e (ii) Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica TUST integrem a base de cálculo do ICMS em relação jurídica da qual faz parte , motivo pelo qual pugnou pela antecipação de tutela para que cesse tal pagamento, bem como, no mérito, a repetição do indébito.

O MM.Juízo a quo , por sua vez, acolheu o pedido do autor, impondo-se à requerida excluir da base de cálculo do ICMS os valores relativos à Tarifa de Usos de Sistema de Transmissão (TUST) e Distribuição (DUST), repetindo-se os valores indevidamente pagos, acrescidos de correção monetária desde quando desembolsado e juros de mora desde a citação, observada a prescrição quinquenal. Além disso, impôs a incidência de correção monetária de acordo com a Tabela Prática até o trânsito em julgado, e a SELIC daí em diante.

Contudo, a condenação não pode prevalecer, devendo ser dado provimento ao presente recurso para o fim de ser julgada improcedente a ação.

2 PRELIMINARMENTE - DA SUSPENSÃO DO PROCESSO

Requer-se, inicialmente, a suspensão do presente

processo, aguardando-se pelo julgamento definitivo do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas n. 2246948262016.8.26.0000 , interposto com a finalidade de se buscar conferir tratamento igualitário aos cidadãos do Estado.

Como se sabe, o Estado é um "ser social cuja existência é real, una e inconfundível com a dos indivíduos seus criadores". 1 Justifica-se a sua existência "nos atos e pelos atos" de seus criadores, em atividade contínua e ligada essencialmente ao bem comum, 2 que é definido em conformidade com a atual concepção de mundo e diz respeito à finalidade da vida social, motivo pelo qual o Direito se altera com o tempo, para refletir a filosofia do homem contemporâneo e permitir que o Estado cumpra com o seu mister. 3

Esta realidade social (Estado) consiste em uma relação que liga os indivíduos entre si. O centro de referência entre eles é o bem público temporal (bem comum), ligado a cada indivíduo por meio de deveres e direitos que irradiam, tendo o poder como energia dinâmica da relação. 4

Alfredo Augusto Becker identifica, entre os elementos do Estado, a exigência de observância do princípio da igualdade. 5

De fato, este princípio é responsável pelo equilíbrio das forças em movimento, dos indivíduos dos quais emanam feixes de deveres e de direitos e, por isso, é intrínseco à composição do conteúdo do Estado, o que se afigura relevante para a atribuição vinculante aos

1 BECKER, Alfredo Augusto. Teoria geral do Direito Tributário . 9a. ed. São Paulo: Noeses,

2013, p. 214.

2 BECKER, Alfredo Augusto. Op. Cit. p. 174.

padrões decisórios.

A aplicação da igualdade deve ser uma preocupação do próprio Estado e, consequentemente, das pessoas jurídicas de direito público, de modo que, assegurado a um indivíduo determinado direito, aos outros que estiverem no mesmo patamar há de ser resguardado o mesmo direito. 6

Sendo assim, é prudente que se aguarde pelo julgamento do incidente acima indicado, pondo-se fim à discussão e decidindo, em definitivo, a questão.

3 DO MÉRITO RECURSAL

3.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Efetivamente, a energia elétrica é um fenômeno físico categorizado pelo Direito como bem móvel.

Especificamente em relação ao Direito Tributário, três impostos devem incidir sobre as operações de energia elétrica: imposto de importação, imposto de exportação e ICMS, exatamente como previsto na Constituição Federal, como se vê.

"Art. 155: Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicações, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

(...)

Parágrafo 3º: À exceção dos impostos que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro tributo poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País."

As operações com energia elétrica são praticadas pelos agentes do sistema elétrico: geradores, transmissores, distribuidores energia elétrica.

A grande diferença entre a energia elétrica como mercadoria e outras mercadorias é a transparência exibida pelo setor que opera com a primeira, ao demonstrar seus custos operacionais e sua diluição no sistema para que todo consumidor seja onerado de acordo com sua capacidade, com a peculiaridade de que a energia elétrica é, por ficção jurídica, "mercadoria".

Para melhor elucidar a questão, valemo-nos de algumas notas técnicas produzidas no âmbito do CONFAZ:

DA TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO. 7

A transmissão e a distribuição de energia elétrica é o processo no qual a energia produzida no gerador é disponibilizada no ponto de consumo. Por questões de ordem operacional, esta energia sofre elevação ou redução do nível de tensão elétrica dentro destes sistemas de transmissão e distribuição para que possam ser entregues de forma eficiente nos pontos de consumo. Cada linha de transmissão possui um nível de tensão nominal, assim encontramos linhas de até 750 kV. Nos sistemas de geração a tensão produzida situa-se entre 10 kV e 30 kV e nos sistemas de distribuição para consumo as tensões são inferiores a 230 kV, sendo necessário portanto, a conversão entre níveis de tensão que são obtidas por meio dos transformadores instalados em subestações para elevar ou reduzir o nível de tensão.

De forma resumida, podemos descrever o processo de fornecimento de energia da seguinte forma: após deixar a usina, a energia elétrica trafega nas redes de transmissão e distribuição, em tensão que varia de 88 kV a 750 kV. Ao chegar às subestações das distribuidoras, a tensão é rebaixada e, por meio do sistema de distribuição urbano, chega à unidade final em 127 volts, 220 volts ou 360 volts. Exceção a essa regra são algumas unidades industriais que operam com tensões mais elevadas (de 2,3 kV a 88 kV) em suas linhas de produção e recebem energia elétrica diretamente da subestação da distribuidora (chamada rede de subtransmissão). Abaixo, segue uma ilustração de como funciona o sistema elétrico de potência.

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Todavia, por força do modelo de desverticalização do setor elétrico brasileiro, as atividades de geração, transmissão e distribuição foram separadas, assim, por força de regulamentação da Agência Nacional de Energia Elétrica ANEEL, cada uma destas atividades devem ser realizadas por pessoas jurídicas distintas. Também foram criadas as figuras do consumidor livre e do comercializador de energia. O consumidor livre pode adquirir energia elétrica de um comercializador dentro ou fora da área de concessão do distribuidor ao qual, originariamente estava vinculado. O consumidor cativo, por sua vez, só pode adquirir energia elétrica junto ao distribuidor de energia elétrica que possui concessão para atuar naquela localização.

É importante salientar que, na tarifa de energia elétrica estão incorporados os custos relativos à geração, transmissão, distribuição, tributos, encargos setoriais, despesas fixas e inclusive, o lucro operacional da distribuidora. Quando a aquisição de energia elétrica é realizada pelo consumidor cativo, todos esses valores que compõem o custo da energia elétrica adquirida é paga diretamente à distribuidora, que repassa os custos de cada fase da energia elétrica que foi consumida. Quando a aquisição da energia é realizada pelo consumidor livre, por determinação da ANEEL, aquele é quem deve pagar às pessoas jurídicas distintas, o custo total relativo à energia por ele consumida.

Assim, repisamos que cada valor de custo que ocorre na cadeia produtiva do setor de energia elétrica é um componente na formação do preço da tarifa de energia elétrica consumida, e que é suportado indistintamente por todos os consumidores, sejam eles cativos ou consumidores livres. A única diferença portanto, é que caso o consumidor seja cativo, ocorre um único pagamento, e caso o consumidor seja livre, o pagamento do valor da tarifa da energia elétrica é rateado proporcionalmente aos responsáveis pela fase da transmissão e distribuição.

Portanto, a tarifa de uso do sistema de distribuição (TUSD) e a tarifa do uso de sistema de transmissão (TUST) são custos componentes do valor da tarifa de energia elétrica consumida, pois a divisão destes valores se fazem necessários para remunerar cada responsável pelo fornecimento da energia elétrica até o ponto final de consumo. Complementarmente, em virtude do modelo elétrico adotado no Brasil, a TUSD existe quando o consumidor está conectado no sistema de distribuição e a TUST existe quando o consumidor está conectado no sistema de transmissão ( alta tensão ).

Perfeito. Conclui a referida nota técnica:

"Conforme se depreende do que se tem acima (art. 155, § 3º), o ICMS alcança as operações relativas à energia elétrica, não fazendo qualquer distinção a natureza destas operações. Este dispositivo é claro é não insinua que a tributação se dá pelo efetivo consumo de energia .

Portanto, as operações relativas à energia elétrica referidas no Artigo 155 da CF dizem respeito a todas aquelas necessárias para o posterior consumo de energia, e não apenas pelo seu efetivo consumo. Logo, se todas as operações foram necessárias, estas deverão ser tributadas inequivocamente pelo ICMS."pela autora, apresentamos a nota técnica elaborada pela Secretaria da Endereçode maio de 2015).:

N OTA T ÉCNICA

E NERGIA ELÉTRICA INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A T ARIFA DE U SO DOS S ISTEMAS DE

D ISTRIBUIÇÃO (TUSD)

D EFINIÇÕES O fornecimento de energia elétrica pelas distribuidoras é remunerado, conforme diretrizes da Aneel, por duas tarifas distintas: TE (Tarifa de Energia Elétrica) e TUSD (Tarifa de Uso dos Sistemas de Distribuição). Todos os custos agregados pelas distribuidoras quando do fornecimento a consumidores finais, como encargos de conexão e uso aos sistemas de transmissão, aquisição de energia e operação de sua própria rede, custos estes essenciais à circulação da mercadoria energia elétrica, devem ser cobertos pela TE e pela TUSD. A primeira tem como função primordial remunerar a distribuidora para fazer frente às aquisições de energia para revenda; a TUSD, por sua vez, é composta por três classes de itens:

a) Remuneração dos ativos e dos custos de operação e manutenção;

b) Perdas técnicas e não técnicas do sistema de distribuição; e

c) Encargos federais, como CDE (Conta de Desenvolvimento Energético), PROINFA (Programa de Incentivo às Fontes Alternativas de Energia Elétrica) e P&D e Eficiência Energética.

Por determinação da agência reguladora, a partir de setembro de 2012 as distribuidoras passaram a demonstrar separadamente nas contas de luz os valores cobrados pela aplicação das duas tarifas. A segregação dos valores pode levar alguns consumidores a questionar a incidência de ICMS sobre a rubrica "TUSD", pela aparente falta de relação direta com a energia consumida. Entendemos que a discussão deve se dar no campo da composição da base de cálculo do imposto.

B ASE DE CÁLCULO DO ICMS A definição da base de cálculo do ICMS incidente na saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, conforme disposto na Lei Complementar 87/96, no inciso I do artigo 13, é o valor da operação. N o caso do fornecimento de energia elétrica, todos os custos essenciais e inerentes à sua circulação, e não apenas o custo de aquisição da energia, devem compor o valor da operação. Esta deve ser considerada como um todo, pois os fenômenos físicos envolvidos ocorrem simultaneamente (geração, transmissão, distribuição e consumo), o que torna os agentes inexoravelmente dependentes uns dos outros para que a circulação se complete. Isso não deixou de ser verdadeiro quando, por ocasião da desverticalização do setor, trazida pela reestruturação iniciada em 1995, com as primeiras privatizações, pessoas jurídicas distintas passaram a cobrar pela quantidade de energia fornecida (comercializador ou gerador) e pelo uso do sistema de distribuição (distribuidora) caso exatamente do que ocorre no ambiente de contratação conhecido como Mercado Livre.

É essencial lembrar que o objetivo dos contratos firmados pelos consumidores junto às distribuidoras não é o uso do sistema de distribuição em si mesmo, mas o consumo de energia elétrica. Ressalte-se, ainda, que o custo de uso do sistema sempre fez parte da base de cálculo do imposto. O fato novo é que a partir de setembro de 2012, por determinação da Aneel, as distribuidoras passaram a discriminar esse custo na conta enviada ao cliente.

Assim, o "fatiamento" da base de cálculo pleiteado pelos consumidores perante o Judiciário, ao pedirem a exclusão da TUSD do campo de incidência do ICMS, mostra-se uma iniciativa que afronta a legislação tributária vigente e a lógica do setor elétrico brasileiro; afinal, é impossível o consumo de energia elétrica sem a agregação de custos com a infraestrutura necessária para que a energia chegue ao ponto de consumo, ao mesmo tempo em que se deseja que tais custos deixem de integrar o valor final da operação. Finalmente, é importante que não se perca de vista o fato de que o ICMS não incide simplesmente sobre a energia elétrica, mas sobre operações relativas à circulação da mercadoria energia elétrica , o que altera significativamente o entendimento sobre que rubricas devem compor o valor da operação e, portanto, sua base de cálculo.

3. 2 Do Posicionamento em Outros Colégios Recursais

A questão envolvendo a incidência do ICMS sobre a TUST/TUSD vem sendo melhor compreendida pelos Colégios Recursais de um modo geral e, em razão disso, os recursos interpostos pelo Estado de

São Paulo vêm sendo acolhidos para o fim de ser julgado improcedente o pedido formulado.

A propósito, a 4a. Turma Cível do Colégio Recursal de Santos, conforme se vê nos autos do recurso inominado n. 1016207-64.2016.8.26.0562, entendeu pela incidência do ICMS sobre as aludidas tarifas.

Com efeito, adotou aquela Turma Recursal Cível o entendimento de que o ICMS incide sobre o valor agregado, real e proporcional, tendo, predominantemente, caráter fiscal, sendo o fato gerador do imposto a circulação de mercadoria ou a prestação de serviço interestadual ou intermunicipal de transporte e de comunicação, ou seja, a mudança de titularidade definitiva do bem.

Continuando o raciocínio, a Turma Recursal reconheceu que o fato gerador da incidência do ICMS é o consumo de energia, bem como que, para tal consumo, "deve haver produção e distribuição de qualquer bem e/ou serviço".

Enfim, deixou claro a Turma Recursal que "no caso da energia elétrica, são várias as etapas do processo até que tal bem seja disponibilizado a grande parte dos consumidores" fls. 101).

Por isso, tal como também reconhecido pelo Eminente Desembargador Nome, nos autos da apelação n. 1012038-09.2015.8.26.0032 , deve-se fazer a necessária distinção entre os consumidores, de modo que o consumidor final cativo necessariamente terá que pagar pela geração, transmissão e distribuição de energia , o que não ocorre com o consumidor livre.

Por esses motivos, deu-se provimento ao recurso interposto pelo Estado, revertendo-se o julgado, de modo que o pedido foi julgado improcedente.

No mesmo sentido, o Colégio Recursal da Capital também vem decidindo pela incidência do Imposto.

Como se vê, a questão vem sendo vista com outros olhos e a análise mais aprofundada leva à necessidade de que o pedido seja julgado improcedente.

3.3 DA INCIDÊNCIA DO ICMS

A autora, a par de confundir os critérios de materialidade, como núcleo do fato gerador (antecedente), e quantitativo (no caso, a base de cálculo), situada no subsequente da regra matriz de incidência consagrada por Nome, estranhamente afirma que o ICMS não incidiria sobre os custos (ainda que fracionados nas etapas antecedentes de transmissão e de distribuição) na energia elétrica efetivamente consumida por ele.

Até como consumidor final ele deveria arcar com todo esse montante.

Assim, a discussão diz respeito à inclusão, na base de cálculo do ICMS de um elemento utilizado para a formação do preço cobrado do consumidor da mercadoria, no caso energia elétrica, e se os custos foram desmembrados entre as fases de geração, transmissão e de distribuição, aqui denominados de preço público TUSD e TUST - forçoso reconhecer que tais parcelas (custos) integrem a base de cálculo do ICMS, inexistindo qualquer óbice para que isso ocorra.

Nesse passo, se as Cortes de Justiça são unânimes em reconhecer a inclusão na base de cálculo do valor cobrado de outras espécies tributárias, como espelham alguns julgados aqui colacionados:

STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL AgRg no Resp 1122519 SC

2009/00000-00 (STJ)

Data de publicação: 11/12/2012

Ementa: TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA

COFINS. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que a parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do PIS e da COFINS, nos termos das Súmulas nº 68 e nº 94.Agravo regimental desprovido.

STJ - RECURSO ESPECIAL Resp 675663 PR 2004/00000-00 (STJ)

Data de publicação: 30/09/2010

Ementa: TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO IPI. 1. A jurisprudência desta Corte é pacífica em proclamar a inclusão do ICMS na base de cálculo do IPI. Precedentes: Resp. Nº 610.908 - PR, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 20.9.2005, AgRg no REsp.Nº 462.262 - SC, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 20.11.2007. 2. Recurso especial não provido.

STJ - RECURSO ESPECIAL Resp 1312024 RS 2012/00000-00 (STJ)

Data de publicação: 07/05/2013

Ementa: TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL. LUCRO PRESUMIDO. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 31 DA LEI N. 8.981 /95. 1. O contribuinte de direito do ICMS quando recebe o preço pela mercadoria ou serviço vendidos o recebe integralmente, ou seja, o recebe como receita sua o valor da mercadoria ou serviço somado ao valor do ICMS (valor total da operação). Esse valor, por se tratar de produto da venda dos bens, transita pela sua contabilidade como "receita bruta", assim conceituada pela legislação que apura o IRPJ e a CSLL pelo lucro presumido, notadamente o art. 31 , da Lei n. 8.981 /95 e o art. 279, do RIR/99 (Decreto n. 3.000 /99). 2. A "receita bruta" desfalcada dos valores correspondentes aos impostos incidentes sobre vendas (v.g. ICMS ) forma a denominada "receita líquida", que com a "receita bruta" não se confunde, a teor do art. 12 , § 1º , do Decreto-Lei nº 1.598 , de 1977 e art. 280 do RIR/99 (Decreto n. 3.000 /99). 3. As bases de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo lucro presumido têm por parâmetro a aplicação de determinado percentual sobre a "receita bruta" e não sobre a "receita líquida". Quisera o contribuinte deduzir os tributos pagos, no caso o ICMS, deveria ter feito a opção pelo regime de tributação com base no lucro real, onde tal é possível, a teor do art. 41 , da Lei n. 8.981 /95 e art. 344 do RIR/99 (Decreto

n. 3.000 /99). 4. "Não é possível para a empresa alegar em juízo que é optante pelo lucro presumido para em seguida exigir as benesses a que teria direito no regime de lucro real, mesclando os regimes de apuração" (AgRg nos Edcl no AgRg no AG nº - PR , Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 02.12.2010). 5. Recurso especial não provido.

Por que, então, a visão completamente equivocada de que os custos no fornecimento da energia elétrica em todas as suas etapas não poderiam ser incluídos na base de cálculo do ICMS?

Com efeito, o art. 155, inciso II e § 3º, da Constituição Federal, supracitado, encerra a descrição da norma padrão de incidência para o caso ora em debate fornecimento de energia elétrica.

É ponto fundamental destas alegações fixar também que, no caso do ICMS, integram a base de cálculo todos os insumos e serviços (não abrangidos pela lei complementar que disciplina o ISSQN tributo municipal ) segundo os dispositivos constitucionais a seguir elencados:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

(...)

§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

(...)

IX - incidirá também:

(...)

b) sobre o valor total da operação, quando mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;

O art. 13, da Lei Complementar 87/96, por sua vez, dispõe sobre a base de cálculo do ICMS, determinando que:

"Art. 13 A base de cálculo do imposto é:

I na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do artigo 12, o valor da operação ;

(...)". (g.n.)

Já a Lei 6.374/89, que disciplina o ICMS no Estado de São Paulo, estabelece que:

"Artigo 2º - Ocorre o fato gerador do imposto:

I - na saída de mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;".

[...]

III - no fornecimento de mercadoria com prestação de serviços: a) não compreendidos na competência tributária dos municípios; (...)

"Artigo 24 - Ressalvados os casos expressamente previstos, a base de cálculo do imposto nas hipóteses do artigo 2º é:

I - quanto às saídas de mercadorias aludidas nos incisos I, VIII e IX, o valor da operação ;". (g.n.)

Ressalte-se, ademais, que desde a promulgação da Constituição de 1988, a legislação determina que as empresas distribuidoras são responsáveis pelo pagamento do ICMS, desde a produção até a última operação, calculando o imposto sobre o preço praticado na operação final , consoante firmado originalmente no art. 34, § 9º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT. O Convênio ICMS 66/88, com base no mandamento do § 8º do mesmo artigo, também continha a previsão de que a base de cálculo seria o valor da operação mercantil realizada, in verbis:

"Art. 19 A base de cálculo do imposto devido pelas empresas distribuidoras de energia elétrica, responsáveis pelo pagamento do imposto relativamente às operações anteriores e posteriores, na condição de contribuintes substitutos, é o valor da operação da qual decorra a entrega do produto ao consumidor." - grifou-se

Ora, a base de cálculo do imposto é o valor da operação, e não o custo do consumo de energia isoladamente considerado.

Com efeito, o preço (tarifa), sobre o qual deve incidir a alíquota para a mensuração do montante do tributo, não considera apenas uma parte do valor relativo ao bem alienado, mas sim todos os elementos envolvidos na circulação econômica da mercadoria, como é o caso da parcela referente à TUST/TUSD.

Ainda que os custos denominados de TUST-TUSD sejam caracterizados como serviços, por não estarem abrangidos na lista do ISSQN e por serem indissociáveis do fornecimento da energia ao consumidor, devem compor o preço da energia elétrica efetivamente fornecida a residência da autora ( CF, art. 155, § 2º, IX, b).

O autor, portanto, confunde os critérios da regra matriz de incidência do ICMS e tenta forçar seu entendimento equivocado, ignorando que não se discute se houve o efetivo consumo da energia elétrica (ocorrência do fato gerador).

Essa discussão gera polêmica em relação à "demanda contratada" em que a reserva de uma determinada potência para regulação do mercado de grandes consumidores (indústrias, shopping centers, etc.) situação totalmente alheia ao que se discute nestes autos., s e encontra ainda em discussão, com a palavra final a ser dada pelo Supremo Tribunal Federal conforme acolhimento da repercussão geral publicada no Diário Oficial de 28 de agosto de 2009, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, atinente ao RE 593.824 RG/SC.

Mesmo na discussão que sedimentou o entendimento no Superior Tribunal de Justiça (mas não no Supremo Tribunal Federal), relativa à reserva de potência, não foi afastada a possibilidade de sua inclusão na base de cálculo do ICMS, pois a Corte expressamente ressalvou a possibilidade de sua inclusão na energia elétrica consumida.

É o que se depreende do RESP 960476/SC pelo voto condutor do Ministro Relator Nome, demonstrando a pertinência de inclusão na base de cálculo do ICMS dos encargos decorrentes da entrega da energia. Consignou o mencionado voto:

"A simples disponibilização da potência elétrica no ponto de

constitui fato gerador da tarifa do serviço público de energia, mas certamente não constitui fato gerador do ICMS, que tem como pressuposto indispensável a efetiva geração de energia, sem a qual não há circulação. Ora, é fenômeno da realidade física, já se disse, que não há geração de energia elétrica sem que haja consumo. Daí o acerto, mais uma vez, da jurisprudência do STJ: a demanda de potência de energia simplesmente contratada ou mesmo disponibilizada, mas ainda não utilizada, não está sujeita à incidência de ICMS, porque o contrato ou a disponibilização, por si sós, não constituem o fato gerador desse tributo.

Entretanto, isso não significa dizer que o ICMS jamais pode incidir sobre a tarifa correspondente à demanda de potência elétrica. Tal conclusão não está autorizada pela jurisprudência do Tribunal.

O que a jurisprudência afirma é que nas operações de energia elétrica o fato gerador do ICMS não é a simples contratação da energia, mas sim o seu efetivo consumo.

Por isso se afirma que, relativamente à demanda de potência, a sua simples contratação não constitui fato gerador do imposto.

Não se nega, todavia, que a potência elétrica efetivamente utilizada seja fenômeno incompatível ou estranho ao referido fato gerador.

Pelo contrário, as mesmas premissas teóricas que orientam a jurisprudência do STJ sobre o contrato de demanda, levam à conclusão (retirada no mínimo a contrario sensu) de que a potência elétrica, quando efetivamente utilizada, é parte integrante da operação de energia elétrica e, como tal, compõe sim o seu fato gerador." (grifamos)

No presente caso, é inequívoco que ocorreu o fato gerador em todas as suas vertentes (poderíamos falar dos núcleos do critério material de incidência: gerar, transmitir, distribuir e finalmente, consumir a energia elétrica), até porque, sem o consumo da energia, jamais a autora poderia pleitear a restituição de indébito.

Sucede que os custos foram fracionados nas etapas de transmissão e de distribuição por imposição da agência reguladora, sendo inegável que os custos operacionais para o fornecimento de energia, semelhantemente aos insumos que integram as mercadorias, compõem a base de cálculo do ICMS como em repetidas ocasiões já decidiu a Corte Suprema.

Reforçando o tema, é pacifico este entendimento no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

AÇÃO ORDINÁRIA - Inexigibilidade de cobrança de ICMS incidente sobre Tarifa de Uso de Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - Tarifa destina-se ao custeio da transmissão de energia elétrica -Elemento integrante da mercadoria E legítima a incidência de ICMS Recurso não provido. (TJ-SP- AP: 714.376.5/4-00 Relator: Magalhães Coelho, Data de Julgamento: 18/03/2008, Terceira Câmara de Direito Público ).

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - Fornecimento de energia elétrica - Cobrança - TUST e TUSD, tarifas que incluem a base de cálculo do ICMS - Legalidade - Precedentes jurisprudenciais SEGURANÇA DENEGADA Sentença confirmada - Embargos acolhidos sem efeito modificativo. (TJ-SP, MS 0304650-08.2009.8.26.0000, Relator Burza Neto, data do julgamento 06 de novembro de 2010, 12º Câmara de Direito Público ).

3.4 - DA JURISPRUDÊNCIA ANTIGA, que vinham dando amparo a tais pedidos

Essa avalanche que processos requerendo a exclusão da TUST e TUSD e demais encargos, da base de cálculo do ICMS, baseiam-se em resumo, no que segue:

SÚMULA: 166

NÃO CONSTITUI FATO GERADOR DO ICMS O SIMPLES DESLOCAMENTO DE MERCADORIA DE UM PARA OUTRO ESTABELECIMENTO DO MESMO CONTRIBUINTE.

Aqui tomamos a liberdade de repetir a perfeita conclusão da r. Sentença pelo MM Juiz de Palmeira D'Oeste, que excluiu a aplicabilidade da mesma, a saber:

PRIMEIRO porque o verbete diz respeito ao fato gerador , e não à base de cálculo, repise-se, cerne da controvérsia aqui travada.

SEGUNDO porque a geração, transmissão e distribuição da energia elétrica não necessariamente são realizadas pelo mesmo contribuinte, mas, ao revés, normalmente são levadas a efeito por pessoas jurídicas distintas.

E TERCEIRO porque a discussão que deu origem à ratio decidendi do enunciado é diversa, senão vejamos.

Questionou-se se a circulação de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte constituiria fato gerador do ICMS (p. ex. saída de mercadoria tangível de um centro de distribuição para uma loja física da mesma empresa de varejo). A resposta da jurisprudência foi negativa, especialmente porque não havia circulação jurídica, mas apenas física.

De se notar que, no exemplo citado, nada obstaria que a mercadoria tangível circulasse direto do centro de distribuição até o destinatário final, não sendo fisicamente indispensável o trânsito pela loja física.

Na hipótese dos autos , diferentemente, enquanto mercadoria economicamente apreciável, como já salientado, a energia elétrica necessariamente precisa transitar pela rede de transmissão e distribuição para chegar ao destinatário final.

Vale dizer, não há como consumir a energia diretamente da unidade geradora, sendo certo que as fases de geração, transmissão e distribuição constituem a essência da própria mercadoria, de forma que os custos a elas relativos não podem ser alijados da base de cálculo da exação.

Assim, dadas as peculiaridades da mercadoria ora examinada, não vislumbro subsunção do caso concreto à premissa sumular estabelecida, motivo pelo qual deixo de aplicá-la ( distinguishing ).

SÚMULA N. 391

O ICMS INCIDE SOBRE O VALOR DA TARIFA DE ENERGIA ELÉTRICA CORRESPONDENTE À DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA.

Aqui também repetimos o contido na r. Sentença supra citada: Ressalvo que a tese encampada pela jurisprudência sobre a não incidência do ICMS sobre a "demanda contratada", mas não efetivamente consumida (grandes consumidores, como indústrias, centros comerciais, etc., que firmam contrato de fornecimento de energia, mas que acabam por não utiliza-la) também é inaplicável ao caso, pois aqui a energia foi efetivamente consumida pelo destinatário final (consumidor comum).

REPETITIVO RESP 222.810/MG

TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE EM DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA. INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE NA DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADA.

Repete a situação da Súmula 391.

ACÓRDÃOS SOBRE TUST/TUSD BASEADOS EM TAIS JULGADOS AMBOS BASEADOS NA SUMULA 166/STJ, 391/STJ e repetitivos baseados nesses

1. Ag. Reg. Resp 1278024/MG 1a Turma, DJe 14.2.2013;

2. Ag. Reg. Resp 1267162/MG 2a Turma- DJe 24.8.2012

3.5 DO PARECER PAT 2/2016

Ocorre que inicialmente não estava bem claro que referidas súmulas e o decidido no Resp citado referiam a situações diversas da ocorrida nos autos, razão das decisões anteriormente proferidas, que estão dando sustentação a essa massificação de demandas.

Com o estudo aprofundado feito através do PARECER PAT 2/2016, cuja cópia ora juntamos, pôde-se lançar melhores luzes sobre o caso.

Esclarece bem a questão o PARECER PAT 2/2016 ,

o qual ora juntamos, cuja ementa se deu nos seguintes termos:

EMENTA: TRIBUTÁRIO. ICMS. Incidência do ICMS sobre transmissão e distribuição de energia elétrica é constitucional, em conformidade com o art. 155, II, § 3º, da Constituição Federal, c.C. Artigo 34, § 9º do ADCT. As tarifas de uso do sistema de distribuição (TUSD) e de transmissão (TUSD) remuneram uso da rede, indispensável ao consumo de energia elétrica, e que, assim, se inclui na hipótese de incidência do imposto. Os sistemas de distribuição e transmissão de eletricidade identificam-se com o fornecimento e, portanto, incluem-se na operação relativa a energia elétrica, núcleo de incidência, definido na Constituição Federal. Teses desonerativas são fundadas em equívocos freqüentes sobre a tributação de energia elétrica pelo ICMS: a) tomar aspectos regulatórios do mercado de energia como fórmula hermenêutica tributária, resultando em confusão de base de cálculo com hipótese de incidência e b) encarar o fato energia elétrica como mercadoria, que se "desloca" pela rede, quando se sabe que energia elétrica está presente na rede como corrente elétrica, proporcionada por diferentes potenciais elétricos, apta para o uso. Impropriedade da tese desonerativa que aconselha atuação em tribunais superiores."

Por tal Parecer esclarece-se o mecanismo da energia elétrica, sua formação, manutenção, potência e propagação, e que a rede de transmissão e distribuição é partícipe do processo produtivo. A energia está na rede. A rede não é transportadora, como tem-se entendido, ela é partícipe do processo produtivo. Assim, integra seu preço.

3.5 DA JURISPRUDÊNCIA RECENTÍSSIMA PROFERIDA EM PRIMEIRA, SEGUNDA E ÚLTIMA INSTÂNCIA (STJ).

15/09/2016: - STJ

DO RECENTÍSSIMO VOTO PROFERIDO NO PROCESSO 2009/00000-00, DO STJ, 1a TURMA, no AgRg do Resp 1.163.020-RS, face à decisão proferida, ora juntada.

CERTIDÃO

"Certifico que a egrégio PRIMEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

Após o voto do Sr. Ministro Relator negando provimento ao recurso especial, pediu vista antecipada a Sra. Ministra Regina Helena Costa. Aguardam os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho, Benedito Gonçalves e Sérgio Kukina (Presidente).

REFERIDO JULGAMENTO vem ocorrendo em autos de Mandado de Segurança impetrado por consumidor final, face à NomeRio Grande do Sul, o qual foi julgado favorável ao Estado em primeira e segunda instância. a autora/consumidor final daquela ação ingressou com recurso especial, o qual foi provido em decisão monocrática proferida por desembargador convocado do TRF, 1a Região). Não se conformado com a decisao, o Estado do Rio Grande do Sul ingressou com Agravo Regimental, que reformou decisão para que fosse conhecido o recurso especial pelo Colegiado, por se tratar de matéria de natureza complexa, para fins de sustentação oral.

Feitas as sustentações orais, o voto acima proferido e ora juntado, entendeu por manter a sentença de primeira e segunda instância, acolhendo a tese fazendária de incidência do imposto, posto que referidas tarifas compõem o preço final do produto sendo portanto, base de cálculo do ICMS que incide sobre o valor da operação, e não sobre a taxa de energia elétrica, como querem fazer crer os autores de referidas ações.

27/09/2016: TRIBUNAL DE JUSTIÇA SÃO PAULO

VOTO Nº 13.453

APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO Nº 1012038-09.2015.8.26.0032

APELAÇÕES E REEXAME NECESSÁRIO Ação declaratória de inexistência de relação jurídica tributária c.c. repetição de indébito ICMS Energia elétrica Insurgência do contribuinte contra a incidência de ICMS sobre a TUST (Tarifa de distribuição do sistema) e a TUSD (Tarifa de uso do sistema), na tributação de energia elétrica Legitimidade ativa do consumidor final reconhecida Suficiência da prova documental para a propositura da ação ICMS devido e repetição de indébito inadmissível Incidência que recai sobre operações relativas à energia elétrica Inteligência dos arts. 153, § 3º, 155, § 2º, X, b, da CF, e art. 34, § 9º, do ADCT Feição monofásica (e não multifásica) da incidência tributária ante as características da corrente elétrica, que não é objeto de transporte e armazenamento, mas passa das usinas de geração, pelos sistemas de transmissão e distribuição de energia, e fica disponível ao consumidor final Estruturas e tarifas faseadas apenas para melhor desenvolvimento do sistema, flexibilizar a presença estatal na atividade e potencializar a eficiência econômica do serviço público Tarifas, enfim, que compõem o custo final da operação de energia elétrica e, assim, integram o preço final do consumo correlato Incidência monofásica do ICMS que não pode deixar de considerar a TUST e a TUSD Sentença reformada para a improcedência da demanda, realinhando-se os encargos de sucumbência RECURSO VOLUNTÁRIO DA FAZENDA E REEXAME NECESSÁRIO PROVIDOS.

PREJUDICADO O RECURSO Da autora.

Vemos assim que o tema já começa firmar os contornos, consoantes à jurisprudência anterior, que reconhecia como fato gerador o valor total da operação e não somente a TARIFA DE ENERGIA, incidindo, portanto o ICMS também sobre a TUST e TUSD e demais encargos.

3.6. Em Resumo

Entende-se por valor da operação aquele efetivamente pago pelo consumidor em função do fornecimento de energia elétrica. É o preço pago pela mercadoria, no caso, o valor final pago pelo consumidor.

Com efeito, as fases de transmissão e de distribuição não são complementares ou paralelas, mas sim essenciais e indissociáveis ao fornecimento de energia elétrica, integrando os custos da mercadoria comercializada.

Ora, a especificação dos preços praticados em cada etapa não altera a natureza física da operação realizada e, por isso, não modifica a base de cálculo do imposto, que deve incidir sobre o seu custo total.

Raciocínio diferente a este se equipara, tal como já foi afirmado pelo Juízo da 3a. Vara da NomeFlorianópolis, Santa Catarina, em uma situação esdrúxula, assim resumida: "É como se fosse legítimo ao contribuinte que vende um equipamento eletrônico indicar na nota fiscal qual o valor que pagou pela mercadoria a seu fornecedor, quanto do preço correspondente a custos com sua folha de salários, com a contratação de serviços terceirizados de segurança e limpeza, com o aluguel do ponto comercial, com sua escrituração etc., para sustentar que apenas a primeira parcela seja a base de cálculo do imposto. Isso é indevido, uma vez que claramente não se restringe a isso o preço pago pelo produto, ou não seria obrigado o adquirente ao pagamento das parcelas restantes" (sentença proferida pelo MM.Juiz Nome, datada de 15.03.2016, nos autos n. 0320386-41.2015.8.24.0023 ).

Este posicionamento também foi encampado na Apelação Cível n. 0160482-53.2016.8.21.7000 , julgado pelo E. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, cuja ementa é:

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA E DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS SOBRE A "TUST" E A "TUSD". SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. MANUTENÇÃO.

O ICMS incide sobre as operações de circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços. Por força do art. , § 1º, inc. II, da LC nº 87/96, bem como do disposto no art. 34, § 9º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias ADCT, o ICMS, na distribuição de energia elétrica, é calculado sobre o preço praticado na operação final. Ou seja, em se tratando de energia elétrica, o valor da operação (diga-se, o preço da energia elétrica), corresponde ao valor da entrega dessa energia ao consumidor final, uma vez que, consoante precisa lição de Roque Antonio Carrazza, a energia elétrica não é bem passível de ser "estocado" para posterior revenda aos interessados. Assim, a fixação da base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica destinada ao consumidor final deve englobar o custo da cadeia produtiva, o que apanha os custos de transmissão e de distribuição (TUST e TUSD). Até porque, a mera geração de energia elétrica em si, não permite o consumo pelo consumidor final, pois é preciso que a energia chegue a ele. Aplicação do entendimento firmado pelo Colendo 11º Grupo Cível, por ocasião dos Embargos Infringentes nº (00)00000-0000, ocasião em que foi destacado que o fornecimento de energia elétrica ocorre em dois distintos ambientes de contratação, a saber: (i) ambiente de contratação regulada; e (ii) ambiente de contratação livre. E, dentro disso, acabou assentado que, no ambiente de contratação regulada, em que se encontram os consumidores cativos, há apenas um contrato, firmado entre a concessionária distribuidora e o consumidor final e este paga apenas pela energia consumida, consoante regramento da ANEEL; enquanto que, no ambiente de contratação livre, o consumidor escolhe de quem e como vai comprar a energia elétrica e paga pela energia contratada por certo período. E, por isso, apenas neste segundo ambiente é que o ICMS sobre energia elétrica não apanha as tarifas TUST e TUSD. Pretensão de reconhecimento do direito a não inclusão dos valores referentes à TUST e à TUSD na base de cálculo do ICMS, com a condenação à repetição de valores e reparação por dano moral, que resta desacolhida.

APELAÇÃO DESPROVIDA.

Sendo assim, a sentença não pode prevalecer.

3.7 DA CORREÇÃO MONETÁRIA

Na remota hipótese de ser mantida a condenação, o que se admite apenas a título de argumentação, requer que a correção monetária observe o quanto constante do art. 1º-F, da Lei n. 9.494/1997.

4 Do Requerimento Final

Diante de todo o exposto, requer seja dado provimento ao presente recurso para que o pedido seja julgado improcedente.

Ribeirão Preto, d.S.

Nome

PROCURADOR DO ESTADO

00.000 OAB/UF