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6 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.8.26.0322

Petição - TJSP - Ação Exclusão - Icms - Procedimento do Juizado Especial Cível

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE LINS.

PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL

PROCESSO Nº 0000000-00.0000.0.00.0000

REQUERENTE: Nome

REQUERIDO: Nome

A Nome, pelo procurador do Estado, infra-assinado, nos autos da ação em referência, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, apresentar sua CONTESTAÇÃO , pelas razões de fato e de direito a seguir aduzidas.

I - PRELIMINARMENTE

I.1 DA INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E DA INCOMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA PARA JULGAMENTO DA CAUSA AÇÃO DE NATUREZA FISCAL

De início, impõe-se a extinção do processo sem julgamento do mérito, por inadequação da via eleita (art. 485, inc. VI do CPC).

O art. 1º, do Provimento nº 1.768/2010 do Conselho Superior da Magistratura Paulista dispõe que:

*********************************************************** *****

Art. 1º Para os fins do art. 23, da Lei 12.253/2009*, ficam excluídas da competência dos Juizados Especiais da Fazenda Pública as ações que tenham como fundamento qualquer penalidade decorrente de infrações de trânsito (multas, pontuação, apreensão de veículo, etc.) e qualquer demanda envolvendo créditos de natureza fiscal . (grifo nosso) * Rectius: Lei 12.153/09

*********************************************************** *****

De acordo com este Provimento, o autor deveria ter ingressado na Justiça Comum, pois a presente demanda possui natureza fiscal.

De rigor, assim, a extinção liminar do feito, com fundamento no artigo 51, inciso II, da Lei 9.099/95.

I.2 DA COMPLEXIDADE DA DEMANDA DA NECESSIDADE DE CÁLCULOS DA INCOMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL

Corolário do que foi abordado acima, forçosamente deve ser reconhecida a incompetência deste Juizado Especial Cível para julgar a ação, pois acaso julgado procedente o pedido, a apuração dos valores demandará prova (contábil) complexa.

Recentemente, julgando caso semelhante ao aqui tratado, o D. Magistrado, Guilherme Facchini Bochi Azevedo, entendeu pelo acolhimento da preliminar de incompetência do Juizado Cível para a demanda, julgando extinta a ação 1 . Com muita propriedade, o I. Magistrado assim deliberou:

"(...)

Há, ainda, o art. 1º do Provimento 1.768/2010 e o art. 9º do Provimento 2.203/2014, ambos do Conselho Superior da Magistratura, bem como o Enunciado 139 do FONAJE, que trata da exclusão da competência dos juizados especiais quanto a demandas individuais de natureza multitudinárias, categoria em que se enquadra a presente demanda. Assim disciplina o anunciado: 'A exclusão da competência do Sistema dos Juizados Especiais quanto às demandas sobre direitos ou interesses difusos ou coletivos, dentre eles os individuais homogêneos, aplica-se tanto para as demandas individuais de natureza multitudinária quanto para as ações coletivas. Se, no exercício de suas funções, os juízes e tribunais tiverem conhecimento de fatos que possam ensejar a propositura da ação civil coletiva, remeterão peças ao MP para as providencias cabíveis (XXVIII Encontro Salvador/BA)'. Assim, não sendo a causa exposta de competência do Juizado Especial Cível, em tese dever- se-ia determinar a redistribuição dos feito à Justiça Comum, entretanto, a opção do autor pelo ingresso da ação no sistema do juizado especial cível, pelos princípios que o informam, o dispensa de uma série de requisitos, como, por exemplo, o pagamento de custas e a aceitação como válida de citação sem os rigores do Código de Processo Civil. Assim, eventual redistribuição à Vara Comum, além da possibilidade de gerar tumulto, pode ir contra o interesse processual do autor.

(...)"

Em outro caso da espécie, o mesmo Juiz do JECC do Foro de Getulina/SP, com muita propriedade, dando-se por impedido para julgar a ação , assim se manifestou a respeito do tema, alertando para as questões relacionadas à complexidade da causa, irrecorribilidade de algumas decisões e à prolação de sentença condenatória ilíquida em sede do juizados, colacionado jurisprudência do E. TJSP:

"Vistos.

Fls. 01/14: Ciente.

Cuida-se de Ação Declaratória Inexistência Parcial de Relação Jurídico Tributária em face da FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO. O autor alegou ser consumidor final de energia elétrica distribuída pela correspondente concessionária de energia do Estado, sendo contribuinte de ICMS incidente sobre a operação, suportando o ônus financeiro. No entanto, alegou que o réu vem exigindo ICMS sobre a tarifa de uso de sistema de distribuição (TUSD) e tarifa de uso do sistema de transmissão (TUST), que, por não integrarem o valor da operação de abastecimento energético, não podem incidir sobre o referido imposto.

Extrai-se do caderno processual que a demanda envolve tema complexo que, em caso de procedência, acarretará liquidação da sentença, de modo que a fixação da competência não pode aqui se basear apenas no valor da causa, elemento insuficiente para manter os autos neste Juizado Especial. Anote-se que o valor atribuído à causa tem aspecto estimativo, pois o pleito que abarca diferenças pretéritas, a serem apuradas em liquidação.

Os Juizados Especiais devem julgar questões simples . A tese apresentada na presente demanda é reconhecidamente de natureza complexa e, assim, não se coaduna com o rito dos Juizados Especiais, baseados que é na simplicidade e celeridade, bem como na irrecorribilidade de algumas decisões .

Some-se a isso o fato de que afigura-se impossível a prolação de sentença condenatória ilíquida nesta sede .

Observo que a conclusão ora adotada é sufragada pela jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, conforme decidiu a Oitava Câmara de Direito Público desta e. Corte, em 1º de junho de 2016, no Agravo nº 2052195-69.2016.8.26.0000, de relatoria do Exmo. Desembargador Ronaldo Andrade:

' Agravo de Instrumento. Decisão que declinou da competência, remetendo os autos ao Juizado Especial da Fazenda Pública. Inadmissibilidade. Cobrança de ICMS sobre valores devidos a título de Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST). Impossibilidade de quantificação em termos monetários, de modo definitivo, das consequências do suposto ato ou fato ilícito. Autos que devem permanecer na Vara Comum da Fazenda Pública. Recurso provido .' Destaquei.

Assim, não sendo a causa exposta de competência do Juizado Especial Cível, em tese dever-se-ia determinar a redistribuição dos feito à Justiça Comum, entretanto, a opção do autor pelo ingresso da ação no sistema do juizado especial cível, pelos princípios que o informam, o dispensa de uma série de requisitos, como, por exemplo, o pagamento de custas e a aceitação como válida de citação sem os rigores do Código de Processo Civil.

Assim, eventual redistribuição à Vara Comum, além da possibilidade de gerar tumulto, pode ir contra o interesse processual do autor.

Posto isso, por impedimento legal, JULGO EXTINTO O PROCESSO, sem exame do mérito, o que faço com fundamento no artigo 51, inciso II, da Lei 9.099/95, c.c. art. 485, inciso IV, do Código de Processo Civil. P.R.I.C"

É da competência dos Juizados Especial o julgamento de demandas envolvendo questões simples, e a tese apresentada nesse caso é reconhecidamente de natureza complexa, caracterizando a incompetência já demonstrada. Nesta direção, seguem precedentes do TJSP:

..................................................................................................................... PROCESSO CIVIL COMPETÊNCIA AÇÃO PROPOSTA EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA DECISÃO AGRAVADA QUE DESCONSIDEROU A COMPLEXIDADE DA CAUSA E DETERMINOU A REDISTRIBUIÇÃO DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA (JEFAZ) Os Juizados Especiais da Fazenda Pública têm competência absoluta para processar, conciliar e julgar causas cíveis de interesse dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, até o valor de sessenta salários mínimos (art. da Lei n.º 12.153/09), e é destinado às causas de menor complexidade, compatíveis com os princípios da oralidade e simplicidade que regem o rito sumaríssimo Ação que visa recálculo de adicional por tempo de serviço Complexidade Futura análise contábil para aferição da forma de cálculo Agravo provido para manter o processamento na Vara da Fazenda Pública e conceder Justiça gratuita no âmbito deste recurso. (TJSP Agravo de Instrumento nº 2136167-68.2015.8.26.0000 8a Câmara de Direito Público rel. Ponte Neto j.12.08.15.).

..................................................................................................................... Agravo de Instrumento. Decisão que declinou da competência, remetendo os autos ao Juizado Especial da Fazenda Pública. Inadmissibilidade. Cobrança de ICMS sobre valores devidos a título de Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST). Impossibilidade de quantificação em termos monetários, de modo definitivo, das consequências do suposto ato ou fato ilícito. Autos que devem permanecer na Vara Comum da Fazenda Pública . Recurso provido. (TJSP Agravo nº 2052195-69.2016.8.26.0000 8a Câmara de Direito Público j. 01.06.16). (grifo nosso).

..................................................................................................................

Inquestionável, portanto, tratar-se de demanda que envolve tema complexo e, em caso de procedência, acarretará liquidação de sentença, de modo que a fixação da competência, nesse caso, não pode se ater apenas ao valor dado à causa.

Por todos esses motivos, diante da incompetência

absoluta, requer seja o processo extinto sem resolução de mérito, também em virtude da carência de uma das condições da ação, nos termos do art. 485, IV, do Código de Processo Civil.

II - NO MÉRITO

Postula, o autor, na qualidade de consumidor final, a exclusão de TUSD, TUST, perdas e demais encargos da base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica e a respectiva restituição de tributos suportados.

Sucede, porém, que tanto a Constituição Federal quanto a Lei Complementar 87/96, inclusive a Lei Estadual 6374/89, desenharam a base de cálculo do ICMS que apanha o somatório de todos os valores decompostos de custos e lucros da geração de energia elétrica, custos e lucros da transmissão dessa mesma energia elétrica, custos e lucros da distribuição do mesmo produto, incluídos os demais tributos, tarifas, e demais encargos, perdas etc.

Convém esclarecer que, por kWh consumidos e somados, antes de fevereiro de 2013, a Distribuidora de Energia Elétrica simplesmente apresentava um valor de, por exemplo, R$ 00.000,00(incluídos os valores de TE, TUST, TUSD, encargos, perdas, PIS, COFINS etc.) em valor único, sem decomposição; a partir de março de 2013, a Distribuidora passou a decompor os valores e somá-los para fins de base de cálculo do ICMS: R$ 00.000,00+ R$ 00.000,00+ R$ 00.000,00+ R$ 00.000,00+ R$ 00.000,00+ R$ 00.000,00= R$ 00.000,00, ou seja, valores decompostos em TE + TUST/TUSD + PIS + COFINS + perdas + encargos + ICMS para atender às normas da ANEEL e a soma (R$ 00.000,00) para atender à base de cálculo do ICMS (decompostos só para fins ilustrativos, visuais, sem rigor matemático).

Para dirimir a controvérsia de entendimentos, deve-se

começar o estudo da Base de Cálculo do ICMS com o enunciado do artigo 155, inciso II, da Constituição Federal , notadamente atentando-se a cada palavra utilizada no nesta redação:

"Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior." (g.n.)

Importante considerar o estudo da base de cálculo no âmbito constitucional . Embora a Constituição Federal não tenha regulamentado a base de cálculo do ICMS, é possível extrair da descrição constitucional do fato gerador a dimensão quantitativa no seu sentido exato, sob pena de, não observando o critério quantitativo rigoroso, distorcer a materialidade do imposto previsto no art. 155, II, e § 2º e seus incisos, da CF, ou descaracterizar o ICMS, tal como desenhado pela Constituição Federal.

Nome2 explica:

"A base de cálculo está intimamente ligada ao aspecto material do fato gerador, com o qual às vezes se confunde. O imposto de renda, por exemplo, tem como base de cálculo o total dos rendimentos obtidos em certo período de tempo. Uma base de cálculo inadequada pode desvirtuar o próprio núcleo do tributo, motivo por que a CF proíbe que taxas tenham base de cálculo própria de impostos".

Geraldo Ataliba 3 :

"A base imponível é a dimensão do aspecto material da hipótese de incidência. É, portanto, uma grandeza ínsita na h.i." (...).

(...).

"O aspecto material, além de necessariamente possuir qualidades físicas (consistência e forma), e outros atributos, é suscetível também, direta ou indiretamente, de apreciação quantitativa. A base é, pois, uma grandeza apreciável e calculável (mensurável) do aspecto material da h.i."

(...).

Daí a advertência de Amílcar Falcão:

"De outro modo, a inadequação da base de cálculo pode representar uma distorção do fato gerador e, assim, desnaturar o tributo" ( Fato Gerador..., cit., p. 138).

Observe-se que o art. 155, II, da CF, apresenta sua redação com textura ampla e aberta , de propósito, podendo extrair facilmente a ideia da base de cálculo , sempre no sentido de eliminar a dúvida de modo absoluto , quando algum intérprete lança novas ideias na tentativa de diminuir a carga tributária de forma indevida, isso porque desfigura a materialidade constitucional do ICMS. A textura ampla e aberta pode ser identificada nestas expressões: "... instituir impostos sobre operações ...", isto é, sobre o valor dos negócios mercantis em que já estão embutidos todos os custos, de forma global, inclusive as demais importâncias pagas nas operações anteriores, preços públicos ou tarifas, tais como TUSD e TUST (etapas de geração e transmissão), encargos, perdas, recebidas ou debitadas que compõem o custo da operação realizada, descontos concedidos sob condição, mercadorias dadas em bonificação, frete (bens materiais) ou transmissão de energia elétrica, juros da venda a prazo, etc., custos esses, diretos e indiretos, que são repassados aos demais contribuintes, inclusive contribuintes de fato (consumidores finais), e os impostos apurados são retidos pelo contribuinte de direito para repassar ao Erário. Frise-se que o ICMS incide sobre as operações ( termo no plural ) , e não sobre as mercadorias oneradas apenas na última fase do negócio ; por isso a CF expressou: "impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias...". E mais, ao nomear o ICMS para atribuir à competência estadual, a Constituição Federal mencionou a palavra relativa , que indica relação; referente, respeitante, concernente 4 ; relação, que indica referência, ligação, vinculação. Quer isso significar que todos os elementos necessários para celebração dos negócios mercantis entre o vendedor e o comprador, ou empresa de geração de energia, empresa de transmissão, empresa de distribuição de energia elétrica e o consumidor final, cativo ou não, envolvendo mercadorias transferidas a outros contribuintes (mudança de titularidade) estão ligados, incluídos no vocábulo operações. Ainda que, pelo nomem juris , ficasse evidente a ideia de incidência do ICMS sobre o valor da operação de forma global, a Constituição Federal, antes que o contribuinte suscitasse dúvida (mercadoria junto com prestação de serviço por exemplo), se encarregou de eliminá-la, com base na redação do art. 155, § 2º, inciso IX, alínea b da CF : "...incidirá também sobre o valor total da operação ...". O Legislador Constitucional imaginou que, sob o ponto de vista da empresa que comercializa a mercadoria, ela englobará, naturalmente, todos os valores, despesas, custos, tarifas, etc., inclusive seus lucros, sem exceção, para formar o preço final dessa mercadoria; na hipótese de fornecimento de energia elétrica, seguindo os mesmos elementos para formação de custos e lucros, é a ANEEL que, levando em conta os valores decompostos, forma e estabelece o preço final da

A Constituição Federal indica mais uma pista importante para o desenho da base de cálculo do ICMS: art. 155, § 2º, inciso I . Esse dispositivo contém, na sua redação, a expressão: "montante cobrado". No caso concreto, os valores de R$ 00.000,00(sem decomposição) e R$ 00.000,00(valores decompostos = soma), representam o montante cobrado dos consumidores de energia elétrica pelas empresas distribuidoras (CPFL, Elektro, etc.) e expresso na nota fiscal / conta de luz / boleto. É a soma de custo (ela suportou a TE, TUST, PIS, COFINS, ICMS, perdas técnicas, perdas não técnicas, encargos setoriais e outras despesas) mais lucro das empresas distribuidoras, soma essa arbitrada pela ANEEL; a distribuidora não pode cobrar menos que isto. Então, segundo a Constituição, a base de cálculo do ICMS deve apanhar o montante cobrado , independentemente de ser energia elétrica ou mercadoria representada por bens corpóreos. Assim, mais uma vez, pela Constituição Federal, o ICMS não deve se resumir apenas sobre o custo da mercadoria ou, no caso específico, sobre o custo da TE (geração de energia elétrica).

Em suma, nota-se, claramente, que a Constituição Federal utilizou as expressões abarcantes para a Base de Cálculo do ICMS: "operação", "valor total da operação", "montante cobrado", não deixando nenhuma dúvida ao Legislador da Lei Complementar Federal.

Conforme se evidenciou, a própria Lei Maior conferiu textura ampla e aberta na descrição normativa do ICMS, sendo a mercadoria (energia elétrica) tarifada por TUSD e TUST perfeitamente enquadrável nessa textura.

Este é o ponto fundamental - textura ampla e aberta dada pela Constituição Federal ao ICMS, a partir do qual todos os demais instrumentos normativos infraconstitucionais, tais como lei complementar, lei ordinária, decretos, resoluções, portarias normativas, inclusive intérpretes, devem ter como baliza constitucional para cuidar da definição da base de cálculo dessa espécie de tributo, necessariamente integrando nela as TUSD, TUST, encargos, perdas sob pena de descaracterização do próprio ICMS. Portanto, a própria Constituição fecha o questionamento de modo absoluto. Do contrário, o questionamento da base de cálculo, pelos estudos constantes de dissecção de valores, seria interminável, como está sendo agora nesta ação judicial, causando incerteza do direito e insegurança jurídica, contrário aos princípios basilares do Direito Positivo.

Por sua vez, a Lei Complementar 87/96 dispõe sobre a base de cálculo do ICMS, apresentando, logicamente, mais detalhes que a Constituição Federal, como deve ser, determinando que:

LEI COMPLEMENTAR Nº 87, DE 13 DE SETEMBRO DE 1996.

Art. 2º O imposto incide sobre:

I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;

II e III - omissis ;

IV - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;

V - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual.

§ 1º O imposto incide também:

III - sobre a entrada, no território do Estado destinatário, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica , quando não destinados à comercialização ou à industrialização, decorrentes de operações interestaduais, cabendo o imposto ao Estado onde estiver localizado o adquirente.

Art. 8º A base de cálculo , para fins de substituição tributária, será:

I - em relação às operações ou prestações antecedentes ou concomitantes, o valor da operação ou prestação praticado pelo contribuinte substituído;

II - em relação às operações ou prestações subsequentes, obtida pelo somatório das parcelas seguintes:

a) o valor da operação ou prestação própria realizada pelo substituto tributário ou pelo substituído intermediário;

b) o montante dos valores de seguro, de frete e de outros encargos cobrados ou transferíveis aos adquirentes ou tomadores de serviço;

c) a margem de valor agregado, inclusive lucro, relativa às operações ou prestações subsequentes.

§ 2º Tratando-se de mercadoria ou serviço cujo preço final a consumidor , único ou máximo , seja fixado por órgão público competente , a base de cálculo do imposto, para fins de substituição tributária, é o referido preço por ele estabelecido.

§ 3º Existindo preço final a consumidor sugerido pelo fabricante ou importador, poderá a lei estabelecer como base de cálculo este preço.

§ 4º A margem a que se refere a alínea c do inciso II do caput será estabelecida com base em preços usualmente praticados no mercado considerado, obtidos por levantamento, ainda que por amostragem ou através de informações e outros elementos fornecidos por entidades representativas dos respectivos setores, adotando- se a média ponderada dos preços coletados, devendo os critérios para sua fixação ser previstos em lei.

Art. 9º A adoção do regime de substituição tributária em operações interestaduais dependerá de acordo específico celebrado pelos Estados interessados.

§ 1º A responsabilidade a que se refere o art. 6º poderá ser atribuída:

II - às empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica , nas operações internas e interestaduais, na condição de contribuinte ou de substituto tributário , pelo pagamento do imposto , desde a produção ou importação até a última operação , sendo seu cálculo efetuado sobre o preço praticado na operação final , assegurado seu recolhimento ao Estado onde deva ocorrer essa operação.

§ 2º Nas operações interestaduais com as mercadorias de que tratam os incisos I e II do parágrafo anterior, que tenham como destinatário consumidor final, o imposto incidente na operação será devido ao Estado onde estiver localizado o adquirente e será pago pelo remetente.

Art. 11. O local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é:

I - tratando-se de mercadoria ou bem:

g) o do Estado onde estiver localizado o adquirente, inclusive consumidor final, nas operações interestaduais com energia elétrica e petróleo, lubrificantes e combustíveis

dele derivados, quando não destinados à industrialização ou à comercialização;

Art. 13. A base de cálculo do imposto é :

I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12, o valor da operação;

II - na hipótese do inciso II do art. 12, o valor da operação, compreendendo mercadoria e serviço;

IV - no fornecimento de que trata o inciso VIII do art. 12;

a) o valor da operação, na hipótese da alínea a;

b) o preço corrente da mercadoria fornecida ou empregada, na hipótese da alínea b;

V - na hipótese do inciso IX do art. 12, a soma das seguintes parcelas:

a) o valor da mercadoria ou bem constante dos documentos de importação, observado o disposto no art. 14;

b) imposto de importação;

c) imposto sobre produtos industrializados;

d) imposto sobre operações de câmbio;

e) quaisquer despesas aduaneiras;

e) quaisquer outros impostos, taxas, contribuições e despesas aduaneiras;

VI - na hipótese do inciso X do art. 12, o valor da prestação do serviço, acrescido, se for o caso, de todos os encargos relacionados com a sua utilização;

VII - no caso do inciso XI do art. 12, o valor da operação acrescido do valor dos impostos de importação e sobre produtos industrializados e de todas as despesas cobradas ou debitadas ao adquirente ;

§ 1 o Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput deste artigo:

I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle;

II - o valor correspondente a :

a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição;

b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado.

§ 2º Não integra a base de cálculo do imposto o montante do Imposto sobre Produtos Industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configurar fato gerador de ambos os impostos.

É mais fácil explicar por meio de exceção. Única hipótese em que um valor não integra a base de cálculo do ICMS é a prevista no art. 13, § 2º, da Lei Complementar 87/96 (IPI), também excepcionado pela Constituição Federal no art. 155, § 2º, inciso XI. Mesmo assim a Constituição Federal indicou a etapa específica em que o IPI não integra a base de cálculo do ICMS: momento da saída do produto do fabricante quando ocorre a incidência de IPI e ICMS ao mesmo tempo (fato gerador de ambos os impostos), nada impedindo que esse mesmo IPI integre a base de cálculo de ICMS na operação subsequente: distribuidora ou revendedora da mesma mercadoria.

Nota-se claramente que também a Lei Complementar n. 87/96 apresentou sua redação com textura ampla e aberta (utilizou a expressão "e demais importâncias"), observando exatamente o comando normativo do art. 155, II, da CF. Não fosse essa regra, se o ICMS estivesse condicionado à dissecção do preço pago, para chegar às minúcias de seus elementos componentes, para julgar se cada item do conjunto de custos suportados pelo contribuinte na exploração de seu negócio deve ou não ser incluído na base de cálculo do imposto 5 , em pouco tempo esse tributo estaria falido, totalmente desfigurado e, consequentemente, o Estado da Federação, falido.

E mais: o contexto da Lei Complementar 87/96 deixa claro os itens que devem compor a base de cálculo do ICMS , ainda que seja circulação de energia elétrica, sempre utilizando a expressão: "soma", "somatório", "todos os encargos", "todas as despesas", "somatório das parcelas", "montante de", "e demais importâncias", "o valor correspondente a:" , "preço final ao consumidor", "preço então praticado na operação final". Além disso, a LC 87/96 determinou a inclusão de impostos federais e quaisquer outros impostos , taxas , tarifas , contribuições , todos os encargos , naturalmente estando inseridas as TUST e TUSD . Estes são elementos do fato jurídico tributário e da respectiva base de cálculo . São os dados que explicam, em detalhes , como a base de cálculo apanha o valor das operações relativas à circulação de mercadorias.

Em razão do contexto normativo da Lei Complementar 87/96, existem vários julgados do STF 6 com o entendimento no sentido de incluir os itens na base de cálculo do ICMS, seguindo exatamente a linha da textura aberta do art. 155, II, e seus §§, da Constituição Federal: RE 00.000 OAB/UF(inclusão do ICMS na base de cálculo); RE 00000-00(inclusão do IPI na base de cálculo do ICMS), RE 00.000 OAB/UFTP (inclusão do frete na base de cálculo do ICMS); ARE 00000-00(taxa cartão de crédito); RE 00.000 OAB/UF(inclusão do valor dos serviços no fornecimento de alimentos e bebidas em bares e restaurantes); ARE 00000-00(inclusão do valor dos encargos financeiros para aquisição da mercadoria). Infere-se que tudo deve integrar a base de cálculo do ICMS, pois esse critério normativo adotado pela Constituição Federal simplifica e diminui o custo da arrecadação do imposto, inclusive economiza o custo da fiscalização tributária, a tributação se torna mais uniforme.

Especialmente no V. Acórdão proferido no RE 00.000 OAB/UF, o STF analisou com profundidade a matéria de "cálculo por dentro", fazendo também a incursão necessária sobre a base de cálculo do ICMS . Convém transcrever o trecho do Voto da Ministra Ellen Gracie, que, por sua vez, cita um trecho do Voto do Ministro Ilmar Galvão no RE 212.209 :

"'Na verdade, o preço da mercadoria, que serve de base de cálculo ao ICMS, é formado de uma série de fatores: o custo, as despesas com aluguel, empregados, energia elétrica; o lucro; e, obviamente, o imposto pago anteriormente. O problema, diria que é até de ordem pragmática, em face da dificuldade, quase incontornável, de eliminar-se da base de cálculo de um tributo tudo o que decorreu de tributação'.

Efetivamente, a instituição de impostos retrata a riqueza em determinada perspectiva, não havendo direito a que os impostos incidam sobre uma riqueza líquida , depurada de quaisquer ônus tributários.

Não se pode, assim, dizer que decorra do Sistema Tributário Nacional a necessidade de que as bases de cálculos dos tributos sejam depuradas , delas se excluindo necessariamente os tributos que as componham ou que nelas estejam incorporados.

(...).

Trata-se, isto sim, da tributação de determinada manifestação de riqueza pelo valor nela envolvido.

(...).

Não há dúvida de que o ICMS, diferente do IRPF, constitui um imposto do tipo indireto, ou seja, um imposto que enseja a transferência do ônus econômico a outra pessoa considerada como contribuinte de fato."

[G.N. e destaques não originais]

A Lei Estadual n. 6374/89 seguiu o padrão normativo de Normas Gerais da Lei Complementar 87/96:

Lei Estadual 6374/89 (ICMS):

Artigo 24 - Ressalvados os casos expressamente previstos, a base de cálculo do imposto nas hipóteses do artigo 2º é: (Redação dada ao artigo pela Lei 10.619/00 , de 19-07-2000; DOE 20-07-2000)

I - quanto às saídas de mercadorias aludidas nos incisos I, VIII e IX o valor da operação . Artigo 28 - No caso de sujeição passiva por substituição , com responsabilidade

atribuída em relação às operações ou prestações subseqüentes, a base de cálculo será o preço final a consumidor , único ou máximo , autorizado ou fixado por autoridade competente.

Além do mais, o Artigo 28-A da Lei 6374/89, ao dizer "Na falta de preço final a consumidor, único ou máximo , autorizado ou fixado por autoridade competente", utilizou as seguintes palavras: "preço total cobrado"; "preço final a consumidor"; "a soma do preço de aquisição" com os valores, indicando itens de custo para serem incluídos nessa soma; etc.

Não resta dúvida de que, pela Constituição Federal, Lei Complementar 87/96 e Lei Estadual 6374/89, a Base de Cálculo do ICMS deve apanhar o somatório dos valores decompostos por normas da ANEEL.

Retornando à Lei Maior, ressalte-se que desde a promulgação da Constituição de 1988 , a legislação determina que as empresas distribuidoras são responsáveis pelo pagamento do ICMS, desde a produção até a última operação, calculando o imposto sobre o preço praticado na operação final , consoante firmado originalmente no artigo 34 - § 9º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias

ADCT :

Art. 34. O sistema tributário nacional entrará em vigor a partir do primeiro dia do quinto mês seguinte ao da promulgação da Constituição, mantido, até então, o da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda nº 1, de 1969, e pelas posteriores.

§ 9º Até que lei complementar disponha sobre a matéria, as empresas distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes ou de substitutos tributários, serão as responsáveis, por ocasião da saída do produto de seus estabelecimentos, ainda que destinado a outra unidade da Federação, pelo pagamento do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias incidente sobre energia elétrica , desde a produção ou importação até a última operação , calculado o imposto sobre o preço então praticado na operação final e assegurado seu recolhimento ao Estado ou ao Distrito Federal, conforme o local onde deva ocorrer essa operação.

Aqui se confirma a intenção da Constituição Federal de que o

ICMS incide desde a fase de produção ou importação de energia elétrica, passando por transmissão de energia elétrica até chegar ao consumidor final . Por questões de política de distribuição igualitária de receita pública entre todos os Estado da Federação e Distrito Federal, a própria Constituição Federal escolheu o substituto tributário , em vez de lei ordinária estadual ( CTN, arts. 121, parág. único, II, e 128), recaindo, assim, na figura de empresas que entregam a energia elétrica no local do consumo final e assegurando seu recolhimento ao Estado ou ao Distrito Federal, conforme o local onde deva ocorrer essa operação.

Assim, por ex., se a Constituição não tivesse criado a figura do substituto tributário, a empresa de transmissão teria que recolher o ICMS no Estado de localidade da operação, lançando a TUST na base de cálculo deste tributo, pois quem tabela o preço da energia elétrica transmitida é a ANEEL. Daí se infere facilmente que a TUST está constitucionalmente vinculada ao termo do art. 155, II: "imposto sobre operações relativas à circulação (...)". Assim também a TUSD. Por consequência, a pretensão da autora leva à inadequação da base de cálculo , o que representa a distorção do fato gerador , desnaturando o ICMS , violando gravemente o art. 155, inciso II, da Constituição Federal e o art. 13 da Lei Complementar 87/96.

Diga-se, de passagem, que não se trata de exigir ou aumentar tributos sem lei que o estabeleça, não se trata de fazer incidir o tributo sobre fato gerador não previsto pela legislação regente para invocar a violação ao art. 150, I, da CF, enquadramento equivocado para o caso dos autos; trata-se, sim, de examinar o alcance da redação do art. 155, II, da CF e da Lei Complementar 87/96, art. 13. Como esta LC regulamentou com bastante detalhe, certamente o Congresso Nacional achou dispensável aprovar o Projeto de Lei Complementar nº 352/02 a título de interpretação autêntica (sem inovação, apenas uma lei interpretando outra lei).

De acordo com as normas da Constituição Federal, da LC 87/96 e da Lei Estadual 6374/89, conforme análise, todos os itens de valores da Composição de Fornecimento ou da conta de luz são abarcados pela base de cálculo do ICMS; não se fala em sempre dissecar valores da composição do preço na operação concretizada e verificar qual deles deve ser excluído da base de cálculo do ICMS; do contrário afetaria o princípio da segurança jurídica na relação jurídica tributária; por isso a eliminação de de dúvida de modo absoluto pela própria Constituição Federal no art. 155, II, e seus parágrafos já analisados.

Assim, pela Constituição Federal , a base de cálculo deve ser exatamente igual ao preço da venda de energia elétrica pela distribuidora (última etapa da venda, que encerra a circulação da energia pelo consumo) ou ao preço então praticado na operação final . Falou-se em preço da venda pela distribuidora , e não em preço da energia que saiu do estabelecimento da geradora (pretensão dos consumidores nas ações judiciais). Isto é, a base de cálculo deve ser R$ 00.000,00( sem decomposição ) e R$ 00.000,00( com decomposição ), e não menos que isso, ficando claro no exame do núcleo da hipótese normativa constitucional que a decomposição em itens do preço então praticado na operação final , é irrelevante para o fato jurídico tributário . O que é relevante para o ICMS é o todo , é o montante cobrado , nas palavras da Constituição Federal, a soma dos decompostos cobrada do consumidor , esse é o valor praticado na venda de energia elétrica. Em suma, o que não é o todo , ou seja, o que é item decomposto , a parte isolada do todo, é irrelevante para o fato jurídico tributário porque tanto o Sistema Tributário Constitucional quanto a Lei Complementar 87/96 não regulamentaram as ressalvas para excluir as tarifas de qualquer espécie, encargos e outros da base de cálculo do ICMS, que, por natureza, é abarcante ; ambas as normas só fizeram ressalvas quanto ao IPI cujo produto industrializado sai do estabelecimento do fabricante, IPI esse que entra na base de cálculo do ICMS na operação subsequente, conforme já estudado nas linhas anteriores.

Quando das privatizações dos setores elétricos, promoveu- se o quanto possível o fatiamento do monopólio estatal, visando o maior número de aumento de empresas concorrentes (geração de energia elétrica). Há, no entanto, setores elétricos que não são possíveis até então para criação de ambiente de concorrência (transmissão e distribuição de energia). Mas os três setores comercializam a mercadoria chamada de energia elétrica ou fazem negócios com energia elétrica, gerando circulação jurídica de mercadorias - energia elétrica. Por consequência, onde não há concorrência , torna-se necessário tarifar a energia elétrica ("tabelar") pela Agência Reguladora - atualmente é a ANEEL, a fim de proporcionar segurança ao consumidor cativo; onde é possível a concorrência, adota- se o preço livre para negociação, geralmente com os grandes consumidores, indústria de alumínio por exemplo. Portanto, nas fases de transmissão e de distribuição, tem- se a TUST e TUSD; não há tarifa na fase de geração de energia elétrica, onde se predomina o mercado livre, preço livre, negociado pelo produtor e comprador direto ou pelo comprador distribuidor. Conforme se observa, desde a geração e a transmissão, a energia elétrica tem sua circulação jurídica, passando de um titular para outro até chegar ao local de consumo final.

Na comercialização de bens materiais, o ICMS incide na fase de produção (indústria), distribuição (distribuidores ou atacadistas), passando por varejista, até chegar ao consumidor final; de fase em fase são agregados os valores do frete, do seguro, dos juros etc., tudo sendo abarcados pelo ICMS, ainda que a lei escolha um substituto tributário.

A mesma regra é aplicada à hipótese de comercialização

de energia elétrica, que tem fase de produção de energia elétrica (um dono), fase de transmissão (outro dono) e fase de distribuição (outro dono, substituição tributária nessa última etapa), até chegar ao consumidor final (último dono que a consome), ocorrendo os fatos geradores de ICMS em todas elas, mas por questões políticas constitucionais esse tributo deve ser recolhido pelo Substituto Tributário no Estado onde está situado o consumidor final (exigência tributária monofásica). Como se percebe, é caso típico de circulação jurídica, alterando-se a titularidade em suas várias fases, em todas elas com intenção de mercancia. É absolutamente inadequado para o caso concreto invocar a Súmula 166 do STJ (tese de simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte, vários estabelecimentos de um mesmo dono).

É nesse ponto que se nota serem os julgados, transcritos na petição inicial, que tiveram por base a Súmula 166 do STJ, impróprios para solucionar o caso em questão; a controvérsia é complexa , conforme reconheceu o Ministro Gurgel de Faria, do Egrégio STJ, conforme decisão proferida em 02/05/2016 no AgRg no Recurso Especial n. 1.165.020 - RS .

No mesmo sentido, recente Venerando Acórdão de Apelação n. 1012038-09.2015.8.26.0032 do E. TJSP , proferido no dia 27 de setembro de 2016 , fez uma análise aprofundada da matéria TUST e TUSD e assim externou o entendimento referindo-se aos julgados do E. STJ (transcrição de parte do trecho do Acórdão, parte conclusiva):

Entretando, tal entendimento deve ser revisto, por não se ajustar adequadamente à hipótese de incidência constitucionalmente fixada para o ICMS

A operação de energia elétrica, sujeita à tributação, é feita da geração, da transmissão e da distribuição de energia. O custo de cada uma destas operações compõe o preço final do consumo da energia elétrica, sem o qual, este consumo seria inviável.

Para viabilizar a concorrência entre os agentes econômicos do sistema de energia elétrica e, assim, melhorar sua eficiência dentro dos imperativos constitucionais do serviço público, é que se decompôs o preço da tarifa, em TE, TUSD e TUST, viabilizando a contratação livre, nos termos regulados, pagando-se algumas ou todas as tarifas, dependendo de sua contratação para viabilização do consumo.

Isso não significa que, no caso de um consumidor cativo, não haja efetivo uso do sistema de distribuição e de transmissão, como forma de viabilizar o consumo, de modo que as tarifas decompostas que remuneram cada agente econômico devem, necessariamente, compor o preço final da energia consumida, ou seja, da operação de energia elétrica.

A incidência do ICMS energia elétrica, por sua vez, monofásica, dá-se sobre a operação de energia elétrica, o que abrange, como não poderia deixar de ser, a geração, a transmissão e a distribuição de energia, pois sem qualquer deles, não há corrente elétrica disponível, não há consumo possível.

Por tudo isso, não se pode corroborar com o entendimento exarado pelo C. STJ, segundo o qual não incidiria ICMS sobre TUSD e TUST.

Tratando-se de mero precedente judicial, nos termos da fundamentação acima, deixo de acatá-lo e, assim, entendo por válida a incidência de ICMS sobre TUST e TUSD.

A solução do caso, assim, é de provimento do recurso do recurso

voluntário da Nomee do reexame necessário, para julgar improcedente a demanda, invertendo os encargos econômicos da sucumbência e fixando a verba honorária devida pelo autor em 10% sobre o valor atualizado da causa, com a ressalva da assistência judiciária já deferida, dando por prejudicado o apelo dele, bem como por prequestionados todos os dispositivos legais e constitucionais apontados nesta fase recursal. [G.N.]

Assim consistiu a Ementa do referido Acórdão:

EMENTA :

APELAÇÕES E REEXAME NECESSÁRIO - Ação declaratória de inexistência de relação jurídica tributária c.c. repetição de indébito ICMS Energia elétrica Insurgência do contribuinte contra a incidência de ICMS sobre a TUST (Tarifa de distribuição do sistema) e a TUSD (Tarifa de uso do sistema), na tributação de energia elétrica - Legitimidade ativa do consumidor final reconhecida - Suficiência da prova documental para a propositura da ação - ICMS devido e repetição de indébito inadmissível - Incidência que recai sobre operações relativas à energia elétrica - Inteligência dos arts. 153, § 3º, 155, § 2º, X, b, da CF, e art. 34, § 9º, do ADCT Feição monofásica (e não multifásica) da incidência tributária ante as características da corrente elétrica, que não é objeto de transporte e armazenamento, mas passa das usinas de geração, pelos sistemas de transmissão e distribuição de energia, e fica disponível ao consumidor final - Estruturas e tarifas faseadas apenas para melhor desenvolvimento do sistema, flexibilizar a presença estatal na atividade e potencializar a eficiência econômica do serviço público - Tarifas, enfim, que compõem o custo final da operação de energia elétrica e, assim, integram o preço final do consumo correlato - Incidência monofásica do ICMS que não pode deixar de considerar a TUST e a TUSD - Sentença reformada para a improcedência da demanda, realinhando-se os encargos de sucumbência - RECURSO VOLUNTÁRIO DA NomeE REEXAME NECESSÁRIO PROVIDOS. PREJUDICADO O RECURSO DO AUTOR.

Relator Designado Desembargador Nomeda Colenda 1a Câmara de

Direito Público do TJSP, Voto nº 13.453, de 27-09-2016, na Apelação 1012038-09.2015.8.26.0032.

Isso significa que não se pode reconhecer como pacífico os julgados do STJ que determinam a exclusão de tais itens da base de cálculo do ICMS , o que impõe a análise caso a caso , levando em conta que o caso concreto exige análise mais aprofundada.

DA RECENTE DECISÃO DO STJ SOBRE TUST-TUSD

Informa a requerida que, em julgamento de 21 de março , por três votos a dois, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou provimento ao Recurso Especial manejado por contribuinte gaúcho contra acórdão do Tribunal de Justiça daquele estado (RE No. 1.163.020) que reconhecia a legitimidade da inclusão Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (Tusd) e da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (Tust) na base de cálculo do ICMS, constantes das faturas de energia elétrica.

Todos os enfoques de abordagem convergem, pois, para o reconhecimento da improcedência da demanda quanto ao mérito.

Apenas para argumentar, os que não se admite, estando evidente a improcedência da ação, não comporta no caso a restituição em dobro (fls. 7-9, item , da Petição Inicial). Não se cuida de relação jurídica de Direito Civil nem de Direito do Consumidor. É matéria de relação jurídica tributária. Mais especificamente, a discussão é sobre a eventual restituição parcial de tributo, especialmente do ICMS suportado, cuja matéria de repetição de indébito se encontra regulamentado nos arts. 165 a 169 do CTN. Em nenhum desses artigos falou em restituição de tributo em dobro , sendo, pois, incabível esse tipo de pedido nesta ação. Apenas a título de esclarecimento, falar-se-ia em relação de consumo entre a CPFL e o consumidor final, se, por exemplo, o fornecimento de energia elétrica foi mal prestado. Também não se trata de má-fé fazendária, cuja exigência se fundamenta na Constituição Federal, Lei Complementar 87/96, com dispositivo já indicado, na Lei 6374/89, arts. 24, I, a 30, e na Lei 10619/2000, regulamentado pelo Decreto 45.490/2000, art. 425. A controvérsia está na interpretação de normas vigentes, não pacificada nos Egrégios Tribunais, em que os demandantes começaram a apresentar a sua versão, mas, conforme se concluiu pelas linhas anteriores, ela não se harmoniza com o Sistema Tributário Constitucional combinado com normas infraconstitucionais, não estando presente a intenção de má-fé. Além do mais, a entidade tributante está diante do princípio da indisponibilidade pública, irrenunciabilidade antecipada de receita tributária, exigindo-se os meios legais e constitucionais determinando a não inclusão de tal valor na composição da base de cálculo, quais sejam: trânsito em julgado inter partes , súmula vinculante, nova lei determinando a exclusão de tal valor da base de cálculo, desde que autorizado por meio do CONFAZ etc. São imposições impostas às Fazendas Públicas, que descaracterizam a má-fé.

Posto isto , a Nomerequerer a improcedência total dos pedidos , ficando também afastada a condenação em dobro (fls. 7-9, item , da Petição Inicial), devendo a pretensa restituição ser na forma simples , apenas se argumentando, não se admitindo, em todos os casos com a condenação do autor ao pagamento dos encargos sucumbenciais, inclusive honorários advocatícios.

Fica requerido o julgamento antecipado da lide, por envolver fatos extraídos dos documentos juntados nestes autos judiciais, não necessitando de outros meios de prova. Apenas fica protestado por outras provas, em caso de necessidade no decurso do processo.

Bauru, 24 de março de 2017.

Nome

Procurador do Estado

00.000 OAB/UF