jusbrasil.com.br
26 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.4.03.6182

Contrarrazões - Ação Cofins de Ster Engenharia

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

19/07/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA

Órgão julgador colegiado: 3a Turma

Órgão julgador: Gab. 10 - DES. FED. ANTONIO CEDENHO

Última distribuição : 17/01/2020

Valor da causa: R$ 00.000,00

Processo referência: 0000000-00.0000.0.00.0000

Assuntos: Cofins

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? NÃO

Partes Procurador/Terceiro vinculado STER ENGENHARIA LTDA (APELANTE) Nome(ADVOGADO)

Nome(ADVOGADO)

UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL (APELADO)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 12078 02/10/2019 17:07 STER ENGENHARIA - Recurso de Apelação Carta de citação

0929

EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 11a VARA DA JUSTIÇA FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO

Processo no 0000000-00.0000.0.00.0000

STER ENGENHARIA LTDA, já qualificada, nos autos da AÇÃO DE REPETIÇÃO INDÉBITO, que move em face da FAZENDA NACIONAL , vem, mui respeitosamente, a presença de Vossa Excelência, não se conformando, com a parte da decisão que lhe fora desfavorável, interpor o presente RECURSO DE APELAÇÃO , com fulcro no artigo 1.009 e seguintes do Novo Código de Processo Civil.

Dado o regular preenchimento dos pressupostos de admissibilidade do presente recurso, vez que é tempestivo – decisão que julgou improcedente a ação, foi publicada em 11/09/2019, de modo que o prazo para protocolar o presente recurso se exaure em 02/10/2019, restando tempestivo o presente apelo, vez que interposto dentro do prazo legal.

A apelante encarta a presente, as guias referente ao preparo recursal, deixando de efetuar o recolhimento das despesas do porte de remessa e retorno dos autos por se tratar de processo judicial eletrônico artigo 1.007, § 3o do CPC/2015 e nos termos do art. 4o, inciso III da Resolução no 581/2016 do STF de 08/06/2016.

Ademais, na hipótese de falta de cópia de qualquer peça ou no caso de algum outro vício que comprometa a admissibilidade do Recurso de Apelação ,

requer a concessão de prazo de 05 (cinco) dias nos termos do artigo 932, § único do CPC/2015, antes de ser considerado inadmissível.

Por fim, requer que todas as intimações, publicações e/ou notificações postais sejam expedidas ou publicadas exclusivamente em nome da advogada NomeCiriaco Feitosa - 00.000 OAB/UF, não obstante os demais advogados presentes na procuração, sob pena de nulidade, o que é, desde logo, suscitado.

Termos em que. Pede e espera deferimento. São Paulo, 2 de outubro de 2019.

NomeCIRIACO FEITOSA 00.000 OAB/UF

RAZÕES DE APELAÇÃO

Apelante: STER ENGENHARIA LTDA

Apelada: FAZENDA NACIONAL

Processo no 0000000-00.0000.0.00.0000

Egrégio Tribunal,

Colenda Câmara, Eméritos Julgadores!

DO CABIMENTO RECURSAL

Por tal pressuposto, o recurso deve ser adequado à decisão judicial impugnada. Reflete o princípio da correlação ou correspondência. Se não houver a adequação, pode-se aplicar o princípio da fungibilidade, desde que não haja má fé ou erro grosseiro.

Consoante o artigo 1.009 CPC/2015 preconiza: “Da sentença caberá apelação”.

Desta feita, encontra-se o presente Recurso de Apelação adequado para insurgir-se contra a sentença singular que julgou o presente feito Improcedente, requerendo que o Egrégio Tribunal dê provimento ao presente recurso e por consequente, a reforma da decisão “a quo”.

DA TEMPESTIVIDADE

Dado o regular preenchimento dos pressupostos de admissibilidade do presente recurso, vez que é tempestivo – decisão que julgou improcedente ação, foi publicada em 11/09/2019. Desta feita, o presente Recurso de Apelação, possui como “dies ad quem”, a data de 02 de outubro de 2019 (quarta-feira), restando claro o adimplemento do pressuposto recursal da tempestividade.

DO PREPARO

A apelante encarta a presente, as guias referente ao preparo recursal, deixando de efetuar o recolhimento das despesas do porte de remessa e retorno dos autos por se tratar de processo judicial eletrônico artigo 1.007, § 3o do CPC/2015 e nos termos do art. 4o, inciso III da Resolução no 581/2016 do STF de 08/06/2016.

Ademais, na hipótese de falta de cópia de qualquer peça ou no caso de algum outro vício que comprometa a admissibilidade do Recurso de Apelação , requer a concessão de prazo de 05 (cinco) dias nos termos do artigo 932, § único do CPC/2015, antes de ser considerado inadmissível.

PRELIMINARMENTE

DA NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL

Preliminarmente, argui a recorrente a nulidade da r. decisão a quo, pela ausência de integral prestação jurisdicional.

E assim é porque mesmo após a réplica e manifestação da apelante, o MM. Juízo de origem não se pronunciou acerca dos temas invocados, eivando de nulidade o decisum.

DAS REGRAS DE COMPENSAÇÃO – DOCUMENTOS AINDA NÃO ANALISADOS PELA AUTORIADADE ADMINISTRATIVA

E. Tribunal, é inequívoco que o direito à restituição do tributo pago, ainda que indevidamente, tem fundamento nos princípios da estrita legalidade (art. 150, inciso I da Constituição Federal); direito de propriedade (art. 5o, inciso XXII da CF/88); vedação da utilização de tributo em efeito confiscatório (art. 150, inciso IV da CF/88 e ainda, capacidade contributiva insculpida no art. 145, § 1o da Carta da Republica.

Em que pese o entendimento adotado pelo Juízo Singular, de que a apelante não trouxe aos autos, prova robusta sobre o pagamento indevido, é cediço que a decisão não contempla as inúmeras irresignações ainda não analisada pela apelada, culminando em manifesto prejuízo a apelante.

Dessarte, cabe à Secretaria da Receita Federal verificar o crédito da apelante, analisando os documentos bem como os pagamentos realizados a época, a fim de individualizar e dirimir dúvidas existentes entre os créditos contabilizados e não compensados, concedendo prazos e diretrizes para sanar possíveis equívocos.

Nesse sentido, a Apelada desrespeitou a norma no tocante as regras de compensação, vez que há manifestação de inconformidade e documentos que ainda estão sob a exegese da demandada.

Não há justificativa plausível do juízo sentenciante, de modo que se a própria apelada, anunciou que não apreciou os documentos da requerente, é inconcebível a ilação de que inexistem provas nos autos!

Verifica-se que a parte adversa, relata a existência do Oficio 242/2017 - Num. 754036 - Pág. 22 , para a Autoridade administrativa proceda a análise dos documentos inerentes ao crédito da autora , fazendo menção ao processo administrativo no 10000.000.000/0000-00.

Soma-se que a apelada suscitou que há “manifestação de inconformidade da autora, com relação ao processo administrativo 10800.000.000/0000-00 e aguarda julgamento - Num. 754036 - Pág. 15”, ou seja, a autora sempre em atenção as suas obrigações, cumpriu com as regras de compensação implementadas pela SRFB, que até o momento, não foram analisadas, reiterando sua prática abusiva em não conceder o que lhe é de direito.

O contribuinte não permanecer aguardando “ad eternum” para se creditar de um direito previsto em Lei. O fato é que a postergação da requerida na análise e, deferimento da compensação a que faz jus, robustamente demonstrado, provoca lesão aos diretos tributários da autora e, as atividades operacionais.

É inquestionável que a ilação de que não foram apresentados documentos para a Autoridade Administrativa é absurda, haja vista que fora necessário o reenvio de oficio a fim de requisitar maior celeridade e elucidações ao caso em tela, em especial - a robustez dos documentos que comprovam os direitos violados em desfavor da autora.

E. Tribunal, se a apelada requerida confessa que ainda não analisou a documentação, vez que decorre da necessidade imprescindível da manifestação

da autoridade administrativa, não há que se aduzir que a autora não apresentou documentos ao desate da lide, restando inconcebível a sentença judicial nesse aspecto.

Ainda, é possível que os créditos decorrentes de tributos federais administrados pela Secretaria de Receita Federal do Brasil podem ser compensados pelo próprio contribuinte (autocompensação), corroborando que a falta de documentos ou manejo de inconformismo, por si só, não são pressupostos a denegar a regra da compensação.

Assim sendo, a justificativa apresentada pela requerida no que diz respeito a inexistência das regras outorgantes da compensação não convence, restando absolutamente impugnados seus argumentos estapafúrdios.

DA ILEGALIDADE DA DECISÃO ADMINISTRATIVA - EXISTENCIA DE DOCUMENTOS AINDA NÃO ANALISADOS E MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE SEM DECISÃO ADMINISTRATIVA

E. Tribunal, reitera-se que a autora participou de uma Sociedade em

Conta de Participação, nos termos dos artigos 991 a 996 do Código Civil Brasileiro e Lei no 10.406, de 10/01/2002, na qual a mesma figurou como Sócia Ostensiva, tendo assim toda a responsabilidade pela administração, contabilização e emissão de faturas, tendo como sócia participante na ocasião, a empresa Dragabras Serviços De Dragagem Ltda .

Assim, diante da constituição da SCP – Sociedade em Conta de Participação, a requerente emitiu ao longo do contrato de serviços objeto da SCP, as notas fiscais faturas de serviços abaixo discriminadas, sendo que as mesmas sofreram retenção na fonte de tributos federais (IRRF e CSLL).

Entrementes, a requerente acostou aos autos os documentos de arrecadação que comprovam que os valores foram efetivamente pagos em duplicidade, a referida prova, revela que há como reconhecer o seu direito de crédito, sendo ignorado em sede administrativa, cujo dano é incontroverso.

Nesse diapasão, existem DARF que comprovam a quitação dos valores parcelados, notadamente inobservados pela autoridade administrativa que desde então, se vê na “árdua tarefa de apreciar os documentos já carreados pela autora” – sem razão posto que é seu dever institucional.

Note-se que a atitude da Administração Tributária em não homologar a compensação, mesmo diante da vasta documentação apresentada pela requerente, abala os princípios Constitucionais da estrita legalidade (art. 150, inciso I da Constituição Federal); direito de propriedade (art. 5o, inciso XXII da CF/88); vedação da utilização de tributo em efeito confiscatório (art. 150, inciso IV da CF/88), corroborando o quanto são teratológicas suas decisões em seara administrativa, demonstrado os vícios das decisões administrativa.

MM Juízo, tendo o contribuinte pagado o tributo que era devido ou maior do que o devido, emerge o seu direito à repetição, que não pode ser suprimido, que por lei, quer por decorrência da interpretação que a ela venha a ser conferida.

Não pairam dúvidas de que a atitude cometida pela Autoridade Administrativa, além de ilegal usurpou a competência do Poder Legislativo, vez que se utilizam de normas e decretos administrativos que na realidade, ofende aos princípios que emergiram com o Estado Democrático de Direito para trazer Isonomia a relação jurídica estabelecida.

É cediço que a autoridade administrativa ao reter os créditos da autora consoante a vasta documentação jungida, atua com arbitrariedade e ilegalidade, cujo viés se assemelha ao Confisco do dinheiro alheiro, o que é ilegal.

Ademais, está comprovado que há documentos a serem analisados pela apelada que asseguram que a presente ação , ou seja, a autoridade administrativa não promoveu a compensação necessária por mero desapego ao seu procedimento, atuando de maneira ilegal e fazendo acepção sobre pessoas jurídicas.

Renova-se que a demandada confirma que não houve a decisão da manifestação de inconformidade protocolizada pela autora, não havendo razoabilidade em não compensar os créditos tributários.

E. Tribunal como pode a autoridade administrativa alegar que inexistem créditos a serem compensados, se estes ainda não foram analisados?

Ainda, não se justifica o encaminhamento a PGFN para a inscrição na dívida ativa vez que não houve o exaurimento em sede administrativa!

Evidente que não houve o correto procedimento para o caso em tela, restando o quanto são ilegítimas as atuações das autoridades administrativas em desfavor do contribuinte, sendo escorreito o ajuizamento de ações que visam em coibir as ilegalidades conforme demonstrada.

DA LEGISLAÇÃO ATINENTE A SCP – DA LEGALIDADE DE ESCRITURAÇÃO EM LIVRO PRÓPRIO

A apelante ao longo de todo o contrato objeto da SCP, escriturou a contabilidade de todos os atos ocorridos na aludida SCP, conforme determina o CFC, deixando todo o acervo contábil e fiscal à disposição do fisco Municipal, Estadual e Federal, sempre em apartado de sua escrituração contábil, conforme preceitua a legislação concernente a matéria.

A apelante em conformidade com a ordem do Imposto de Renda – RIR/1999, que regulamentou a matéria, evidenciando o caráter autônomo da SCP escriturava as operações da sociedade em livros próprios, em relação a seu sócio ostensivo, para fins de apuração e recolhimento do IRPJ, in verbis:

“Art. 148. As sociedades em conta de participação são equiparadas às pessoas jurídicas (Decreto-Lei no 2.303, de 21 de novembro de 1986, art. 7o, e Decreto-Lei no 2.308, de 19 de dezembro de 1986, art. 3o).

Art. 149. Na apuração dos resultados dessas sociedades, assim como na tributação dos lucros apurados e dos distribuídos, serão observadas as normas aplicáveis às pessoas jurídicas em geral e o disposto no art. 254, II (Decreto-Lei no 2.303, de 1986, art. 7o, parágrafo único).

(...)

Art. 254. A escrituração das operações de sociedade em conta de participação poderá , à opção do sócio ostensivo, ser efetuada nos livros deste ou em livros próprios , observando-se o seguinte:

I - quando forem utilizados os livros do sócio ostensivo, os registros contábeis deverão ser feitos de forma a evidenciar os lançamentos referentes à sociedade em conta de participação;

II - os resultados e o lucro real correspondentes à sociedade em conta de participação deverão ser apurados e demonstrados destacadamente dos resultados e do lucro real do sócio ostensivo, ainda que a escrituração seja feita nos mesmos livros;

III - nos documentos relacionados com a atividade da sociedade em conta de participação, o sócio ostensivo deverá fazer constar indicação de modo a permitir identificar sua vinculação com a referida sociedade.

(...)

Art. 515. O prejuízo fiscal apurado por Sociedade em Conta de Participação - SCP somente poderá ser compensado com o lucro real decorrente da mesma SCP .

Parágrafo único. É vedada a compensação de prejuízos fiscais e lucros entre duas ou mais SCP ou entre estas e o sócio ostensivo.” (grifou-se)

E. Tribunal, apelante apresentou todos os livros ao ente

público a fim de que fosse apreciado o seu pedido de compensação, que conforma já confessado pela apelada, ainda não foram apreciados e estão sob análise e sem decisão, até o momento.

Revela-se que os documentos contidos as folhas 164 a 1.696 do PDF , que soa os livros e escriturações do sócio ostensivo por conta da apela a época, ser submetida a SCP, comprovam que o acervo de documentos são do período de Janeiro de 2008 a Dezembro de 2010, ou seja, inúmeros são os documentos que revelam a plausibilidade do direito invocado pela autora.

Nesse particular, há manifesto equívoco no entendimento do magistrado de que não há documentos aptos para comprovar a tese da inicial.

Ademais, na época dos fatos (2008 a 2010), não havia a obrigatoriedade de inserir o CNPJ da empresa ao sistema elaborado pela RFB, logo, dificultando a exata compreensão, vez que as informações até então, não eram sistematizadas e organizadas pela RFB.

Por isso, houve a possibilidade da SCP promover a escrituração das operações de sociedade em conta de participação poderá , ser efetuada nos livros deste ou em livros próprios , o que ocorreu.

Nessa senda, a apelante trouxe inúmeros documentos que comprovam que foi realizada a escrituração das operações nos livros próprios, com as retenções dos tributos através das notas fiscais eletrônicas de prestação de serviços (fls. 649/664), e que após o seu pedido de restituição pelo sistema PER/DCOMP, realizou o pagamento através via DARF para não ter pendencias em seu nome, obstando suas atividades econômicas.

NO MÉRITO

Em que pese o entendimento adotado pelo Juízo Singular de que “a autora não comprovou a existência dos créditos e nem fez prova dos pagamentos” , deverá ser reformado, ante os motivos fáticos e de direito a seguir arguidos.

E. Tribunal, é cediço que a apelante é empresa que desenvolve diversas atividades para obtenção de seus fins sociais, as quais estão descritas no item 1.4, da cláusula primeira, conforme previsto no contrato social.

Em razão do acima exposto, a empresa requerente, participou de uma Sociedade em Conta de Participação, nos termos dos artigos 991 a 996 do Código Civil Brasileiro e Lei no 10.406, de 10/01/2002, na qual a mesma figurou como Sócia Ostensiva, tendo assim toda a responsabilidade pela administração, contabilização e emissão de faturas, tendo como sócia participante na ocasião, a empresa DRAGABRAS SERVIÇOS DE DRAGAGEM LTDA ., pessoa jurídica de direito privado, com sede na Endereçoe 2309, Centro, na Cidade do Rio de Janeiro, Estado do Rio de Janeiro, CEP.00000-000, Brasil; Inscrita no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica, CNPJ/MF, sob no 00.000.000/0000-00, conforme Termo de Constituição de Sociedade em Conta de Participação, firmado em 10/05/2008, cujo objetivo da

mesma era a prestação de serviços de dragagem, em favor da Companhia Docas do Rio de Janeiro.

Por conta da constituição da SCP – Sociedade em Conta de Participação, acima mencionada, a requerente emitiu ao longo do contrato de serviços objeto da SCP, as notas fiscais faturas de serviços, sendo que as mesmas sofreram retenção na fonte de tributos federais (IRRF E CSLL), conforme se verifica também em cada uma das respectivas notas.

NF EMISSÃO VALOR DA NF IRRF CSLL Folhas/PDF 216 04/08/2008 5.187.262,95 62.247,16 51.872,63 649 223 12/08/2008 12.823.365,60 153.880,39 128.233,66 650 232 10/09/2008 9.417.735,30 113.012,82 94.177,35 651 244 09/10/2008 6.608.943,06 79.307,32 66.089,43 652 256 12/11/2008 5.356.094,13 64.273,13 53.560,94 653 257 12/11/2008 783.060,96 9.396,73 7.830,61 654 271 17/12/2008 6.419.084,34 77.029,01 64.190,84 655 273 18/12/2008 938.470,13 11.261,64 9.384,70 656 289 19/02/2009 12.899.290,65 154.791,49 128.992,91 658 290 19/02/2009 1.826.539,56 21.918,47 18.265,40 657 341 07/08/2009 7.740.417,27 92.885,01 77.404,17 661 342 07/08/2009 1.131.649,00 13.579,79 11.316,49 660 343 07/08/2009 59.336,73 712,04 59.336,73 659 346 01/09/2009 6.413.503,50 76.962,04 64.135,04 663 347 01/09/2009 937.654,21 11.251,85 9.376,54 662 379 05/01/2010 6.563.257,27 78.759,09 65.632,57 664 398 01/07/2010 14.725.830,21 1.312,00 334,26 TOTAL 99.831.494,87 2.333.602,24 851.056,65

E. Tribunal, a apelante adimpliu com sua obrigação com a retenção dos tributos retidos na fonte, consoante documento jungidos a demanda e acima identificados nos autos do processo.

Em acréscimo, para evitar qualquer irregularidade, embora já tenha retido o pagamento dos tributos, efetuou o pedido de Restituição, Ressarcimento – PER/DCOMP perante o Ministério da Fazenda , conforme os documentos de folhas 668/712 do PDF , de modo que a alegação de que não houve comprovação dos valores pagos, não possuem lastro.

Afigura-se que a apelante, embora tenha retidos os valores na fonte consoante nota fiscal de prestação de serviços e solicitado a sua restituição, não atendida pela ré, realizou o pagamento dos tributos por meio de guia DARF, conforme comprovantes anexados ao presente recurso.

Os documentos anexados com o apelo, revelam que houve a repetição do pagamento, a uma: houve a retenção na fonte conforme nota fiscal e pagos através da guia DARF anexas.

Diversamente do que alegado pelo Juízo Singular, a apelante trouxe inúmeros documentos que comprovam com os termos da peça inaugural, vez que o pedido de julgamento antecipado da lide, não obstou a conversão do julgamento em diligencia (decisão de fls. 1.840 do PDF).

Outrossim, a apelante jungiu a demanda os documentos do período 01/05/2008 a 31/12/2008, conforme as folhas 292 à 301 do PDF . Tais documentos, demonstram as despesas financeiras e os resultados obtidos pela SCP, que ensejaram o ajuizamento da ação.

Em acréscimo, foram apresentados documentos do período 01/01/2009 à 31/12/2009, contido as folhas 302 a 407 do PDF, revelando o desacerto na decisão judicial.

Ainda, foram apresentados os documentos do período 01/2010 a 12/2010 – folhas 408 a 426 do PDF, ou seja, sob todas as óticas, houve a documentação comprobatória.

Impende destacar, a ordem do Imposto de Renda – RIR/1999, que regulamentou a matéria, evidenciando o caráter autônomo da SCP escriturava as operações da sociedade em livros próprios, em relação a seu sócio ostensivo, para fins de apuração e recolhimento do IRPJ, in verbis:

Art. 254. A escrituração das operações de sociedade em conta de participação poderá , à opção do sócio ostensivo, ser efetuada nos livros deste ou em livros próprios , observando-se o seguinte:

Os documentos fiscais, demonstram que houve retenções por parte do tomador dos serviços (Companhia Docas do Rio de Janeiro), segundo o que preceitua a Legislação concernente a matéria, relativamente a: PIS, COFINS, CSLL, IRPJ e ISSQN.

Pelo acima exposto, nota-se que os valores que foram compensados nos anos de 2009 e 2010, foram inferiores aos valores retidos da fonte; Por conseguinte, a requerente ainda ficou com um saldo credor, conforme os documentos identificados.

Independentemente do acima demonstrado, a requerente fez a comunicação a Secretaria da Receita das compensações a que faz jus, através do sistema do PERD/DCOMP, porém, sem nenhum motivo legal, esta simplesmente não aceitou a totalidade das compensações, efetuando o DÉBITO no conta corrente da ora recorrente, os valores abaixo mencionados:

A apelante, encarta dos respectivos DARFs, comprovando o recolhimento em duplicidade, o que não foi apreciado pelo Juízo Singular .

Cabe esclarecer que a empresa ora recorrente teve que efetuar os recolhimentos acima mencionados sob pena de não obter a certidão negativa de débitos federais.

Assim sendo, diante de todo o exposto, a requerente requer que os valores acima mencionados, no importe de R$ 00.000,00, sejam integralmente restituídos a esta, atualizados até 30/11/12, em razão do pagamento indevido, com os devidos acréscimos legais, até o seu efetivo pagamento, ou ainda o lançamento de tal credito em seu favor, no conta corrente da Receita Federal, devidamente atualizado, exatamente nas mesmas bases em que o seu saldo

devedor, em razão de autuação fiscal, a qual está sendo discutida em seara administrativa, através de impugnação própria.

O artigo 165 do CTN elenca três hipóteses em que o sujeito passivo da obrigação tributária tem direito à restituição total ou parcial de tributo.

Todavia, essas hipóteses se resumem numa só, qual seja: A exigência tributária em desconformidade com a lei. Por isso, a repetição repousa no princípio da legalidade tributária, e não, no princípio do enriquecimento ilícito, comumente invocado pela doutrina clássica. Quem pagou a mais do que determina a lei, tem direito à restituição da importância excedente; quem pagou a menos, sujeita-se ao lançamento complementar com incidência de multa e juros. Não se cogita de prova do erro, essencial no direito privado.

O artigo 166 do CTN, por sua vez, exige, em relação aos chamados tributos indiretos a prova de que o sujeito passivo assumiu o encargo financeiro do tributo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la. Esse dispositivo, que extravasa dos limites da norma geral de direito tributário, não tem razão de ser, porque, conforme já assinalamos, impõe ao sujeito passivo condições de impossível repetição em determinados casos, perpetrando a retenção indevida do tributo pelo sujeito ativo (Direito financeiro e tributário. São Paulo: Atlas, 8. ed., 2001, p. 492).

Não há, em termos de direito positivo, a classificação de tributos em diretos e indiretos, nem possibilidade jurídica de averiguar, objetivamente, a ocorrência do fenômeno da repercussão econômica do tributo em caso concreto

DOS DOCUMENTOS QUE COMPROVAM QUE A COMPENSAÇÃO REALIZADA PELA APELANTE ATENDE AS EXIGENCIAS LEGAIS VIGENTES À EPOCA

E. Tribunal, o fundamentação adotado pelo magistrado singular de que “a autora não comprovou que a sua compensação estava correta e nem de que efetuou pagamento em duplicidade” , é uma falácia.

É cediço que A apelante em conformidade com a ordem do Imposto de Renda – RIR/1999, que regulamentou a matéria, evidenciando o caráter

autônomo da SCP escriturava as operações da sociedade em livros próprios, em relação a seu sócio ostensivo, para fins de apuração e recolhimento do IRPJ, in verbis:

“Art. 148. As sociedades em conta de participação são equiparadas às pessoas jurídicas (Decreto-Lei no 2.303, de 21 de novembro de 1986, art. 7o, e Decreto-Lei no 2.308, de 19 de dezembro de 1986, art. 3o).

Art. 149. Na apuração dos resultados dessas sociedades, assim como na tributação dos lucros apurados e dos distribuídos, serão observadas as normas aplicáveis às pessoas jurídicas em geral e o disposto no art. 254, II (Decreto-Lei no 2.303, de 1986, art. 7o, parágrafo único).

(...)

Art. 254. A escrituração das operações de sociedade em conta de participação poderá , à opção do sócio ostensivo, ser efetuada nos livros deste ou em livros próprios , observando-se o seguinte:

I - quando forem utilizados os livros do sócio ostensivo, os registros contábeis deverão ser feitos de forma a evidenciar os lançamentos referentes à sociedade em conta de participação;

II - os resultados e o lucro real correspondentes à sociedade em conta de participação deverão ser apurados e demonstrados destacadamente dos resultados e do lucro real do sócio ostensivo, ainda que a escrituração seja feita nos mesmos livros;

III - nos documentos relacionados com a atividade da sociedade em conta de participação, o sócio ostensivo deverá fazer constar indicação de modo a permitir identificar sua vinculação com a referida sociedade.

(...)

Art. 515. O prejuízo fiscal apurado por Sociedade em Conta de Participação - SCP somente poderá ser compensado com o lucro real decorrente da mesma SCP .

Parágrafo único. É vedada a compensação de prejuízos fiscais e lucros entre duas ou mais SCP ou entre estas e o sócio ostensivo.” (grifou-se)

E. Tribunal, apelante apresentou todos os livros ao ente

público a fim de que fosse apreciado o seu pedido de compensação, que conforma já confessado pela apelada, ainda não foram apreciados e estão sob análise e sem decisão, até o momento.

Revela-se que os documentos contidos as folhas 164 a 1.696 do PDF , que soa os livros e escriturações do sócio ostensivo por conta da apela a época, ser submetida a SCP, comprovam que o acervo de documentos são do período de Janeiro de 2008 a Dezembro de 2010, ou seja, inúmeros são os documentos que revelam a plausibilidade do direito invocado pela autora.

Por conta da constituição da SCP – Sociedade em Conta de Participação, acima mencionada, a requerente emitiu ao longo do contrato de serviços objeto da SCP, as notas fiscais faturas de serviços, sendo que as mesmas sofreram retenção na fonte de tributos federais (IRRF E CSLL), conforme se verifica também em cada uma das respectivas notas. NF EMISSÃO VL NF IRRF CSLL Folhas/PDF 216 04/08/2008 5.187.262,95 62.247,16 51.872,63 649 223 12/08/2008 12.823.365,60 153.880,39 128.233,66 650 232 10/09/2008 9.417.735,30 113.012,82 94.177,35 651 244 09/10/2008 6.608.943,06 79.307,32 66.089,43 652 256 12/11/2008 5.356.094,13 64.273,13 53.560,94 653 257 12/11/2008 783.060,96 9.396,73 7.830,61 654 271 17/12/2008 6.419.084,34 77.029,01 64.190,84 655 273 18/12/2008 938.470,13 11.261,64 9.384,70 656 289 19/02/2009 12.899.290,65 154.791,49 128.992,91 658 290 19/02/2009 1.826.539,56 21.918,47 18.265,40 657 341 07/08/2009 7.740.417,27 92.885,01 77.404,17 661 342 07/08/2009 1.131.649,00 13.579,79 11.316,49 660 343 07/08/2009 59.336,73 712,04 59.336,73 659 346 01/09/2009 6.413.503,50 76.962,04 64.135,04 663 347 01/09/2009 937.654,21 11.251,85 9.376,54 662 379 05/01/2010 6.563.257,27 78.759,09 65.632,57 664 398 01/07/2010 14.725.830,21 1.312,00 334,26 TOTAL 99.831.494,87 2.333.602,24 851.056,65

E. Tribunal, a apelante adimpliu com sua obrigação com a retenção dos tributos retidos na fonte, consoante documento jungidos a demanda e acima identificados nos autos do processo.

Em acréscimo, para evitar qualquer irregularidade, embora já tenha retido o pagamento dos tributos, efetuou o pedido de Restituição, Ressarcimento – PER/DCOMP perante o Ministério da Fazenda , conforme os documentos de folhas 668/712 do PDF , de modo que a alegação de que não houve comprovação dos valores pagos, não possuem lastro.

Afigura-se que a apelante, embora tenha retidos os valores na fonte consoante nota fiscal de prestação de serviços e solicitado a sua restituição, não atendida pela ré, realizou o pagamento dos tributos por meio de guia DARF, conforme comprovantes anexados ao presente recurso.

Os documentos anexados com o apelo, revelam que houve a repetição do pagamento, a uma: houve a retenção na fonte conforme nota fiscal e pagos através da guia DARF anexas.

Diversamente do que alegado pelo Juízo Singular, a apelante trouxe inúmeros documentos que comprovam com os termos da peça inaugural, vez que o pedido de julgamento antecipado da lide, não obstou a conversão do julgamento em diligencia (decisão de fls. 1.840 do PDF).

Outrossim, a apelante jungiu a demanda os documentos do período 01/05/2008 a 31/12/2008, conforme as folhas 292 à 301 do PDF . Tais documentos, demonstram as despesas financeiras e os resultados obtidos pela SCP, que ensejaram o ajuizamento da ação.

Em acréscimo, foram apresentados documentos do período 01/01/2009 à 31/12/2009, contido as folhas 302 a 407 do PDF, revelando o desacerto na decisão judicial.

Ainda, foram apresentados os documentos do período 01/2010 a 12/2010 – folhas 408 a 426 do PDF, ou seja, sob todas as óticas, houve a documentação comprobatória.

É inequívoco que houve o pagamento em duplicidade dos valores, o que culminou no ajuizamento da presente actio, de modo que o Juízo singular não apreciou os documentos que instruíram os autos.

Evidente que a apelante, dotada de boa-fé e fidúcia, realizou o seu pedido de restituição, que conforma alegado pela apaleada, ainda não foi passível de apreciação, restando temerária de que não houve a comprovação por parte da apelante.

Por tais razões, tornam-se despiciendas os argumentos lançados pelo Juízo Singular, razão pela o presente recurso de apelação deverá ser provido, reformando a sentença por ser medida justa.

DAS VERBAS SUCUMBENCIAIS

No tocante as verbas sucumbenciais, há de se ressaltar que o parâmetro utilizado para a aplicação da condenação em verba sucumbencial, anda em verdadeiro descompasso ao disciplinado pela Lei no 13.105/2015, que em seu artigo 85 e seguintes, disciplina os critérios de apuração do quantum devido.

Note-se que as verbas sucumbenciais, devem ser pautadas sob o respeito dos Princípios da Causalidade, Razoabilidade, Isonomia e da Moderação, que foram insculpidas ao atual Codex Pátrio, causando inovação.

Sob a ótica dos Princípios mencionados, razoável é aquilo que é sensato, comedido, moderado, que guarda proporcionalidade, compatível com a reprovabilidade da conduta ilícita, com a intensidade e a duração do sofrimento experimentado pela vítima, com a capacidade econômica do ofensor, as condições socioeconômicas do ofendido e outras circunstâncias intervenientes, de tal forma que não se propicie o locupletamento.

Nesta toada, colacionamos a ementa, “in verbis”:

“APELAÇÃO Honorários advocatícios Sentença de improcedência em ação ordinária com o escopo de recálculo do adicional de insalubridade - Redução de verba de sucumbência Admissibilidade - Verba honorária a ser fixada em valor razoável, para causa não complexa e de

valor não elevado - Princípios da causalidade e da sucumbência Apelo provido em parte. Honorários advocatícios hão de ser fixados com moderação e por equidade, em atenção ao prescrito no art. 20, §§ 3o e 4o, do CPC . (TJ - SP -APL: 107071920108260053 SP 0010707-19.2010.8.26.0053,

Relator: Vicente de Abreu Amadei, Data de

Julgamento: 08/11/2011, 1a Câmara de Direito

Público, Data de Publicação: 11/11/2011).

Desta feita, requer que a pretensão da apelante seja julgada procedente, reformando a sentença que condenou a apelante ao ônus da sucumbência.

DA CONCLUSÃO

Ante o exposto, requer que o E. Tribunal de Justiça se digne em conhecer o presente Recurso de Apelação, dando total provimento ao manejo recursal, determinando a reforma da sentença singular para determinar a nulidade dos atos processuais, em razão da ausência de apreciação dos documentos da apelante conforme confessado pela apelada.

No mérito, requer que o presente Recurso de Apelação seja conhecido e julgado procedente, reformando a sentença singular consoante fundamentação e documentos coligidos ao presente inconformismo por ser medida justa.

A apelante encarta a presente, as guias referente ao preparo recursal, deixando de efetuar o recolhimento das despesas do porte de remessa e retorno dos autos por se tratar de processo judicial eletrônico artigo 1.007, § 3o do CPC/2015 e nos termos do art. 4o, inciso III da Resolução no 581/2016 do STF de 08/06/2016.

E. Tribunal, na hipótese de falta de cópia de qualquer peça ou no caso de algum outro vício que comprometa a admissibilidade do Recurso de Apelação, requer a concessão de prazo de 05 (cinco) dias nos termos do artigo 932, § único do CPC/2015, antes de ser considerado inadmissível.

Por fim, requer que todas as intimações, publicações e/ou notificações postais sejam expedidas ou publicadas exclusivamente em nome da

advogada NomeCiriaco Feitosa - 00.000 OAB/UF, não obstante os demais advogados presentes na procuração, sob pena de nulidade, o que é, desde logo, suscitado.

Termos em que pede deferimento. São Paulo, 2 de outubro de 2019.

NomeCIRIACO FEITOSA

00.000 OAB/UF