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21 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2014.5.04.0027

Petição - Ação Multa de 40% do Fgts

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ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL PROCURADORIA-GERAL DO ESTADO

EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DO TRABALHO DA 27a VARA DO TRABALHO DA COMARCA DE PORTO ALEGRE

Processo n.º 0000000-00.0000.0.00.0000- Reclamatória

Reclamante: Nome

Reclamado: ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL E OUTROS

730 - RECURSO ORDINÁRIO

O ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL , pelo representante judicial signatário, nos autos em epígrafe, respeitosamente vem à presença de Vossa Excelência, diante da r. sentença de fls., para interpor

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RECURSO ORDINÁRIO , nos termos do artigo 895, inciso I, da CLT, dos artigos 188 e 511, § 1.º, do CPC, e do artigo 1.º, incisos III e IV, do Decreto-Lei n.º 779/69, REQUERENDO seja recebido e

processado, com as razões anexas, e encaminhado à superior instância.

Pede juntada e deferimento.

Porto Alegre, 08 de maio de 2015.

Nome,

Procurador do Estado,

00.000 OAB/UF

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Processo n.º 0000000-00.0000.0.00.0000 - Reclamatória

Reclamante: Nome

Reclamado: ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL E OUTROS

Pela parte recorrente, ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

EGRÉGIO TRIBUNAL

COLENDA TURMA

Reporta-se, a parte recorrente, à contestação, bem como ao integral conteúdo dos autos, para ver reformada a respeitável sentença que julgou parcialmente procedente a ação, condenando a primeira

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reclamada, e com ela, subsidiariamente, esta parte (Estado do Rio Grande do Sul) e outro tomador de serviços.

Do reexame necessário. prerrogativas processuais (DL n.º 779 /69). pagamento por precatório (CF, artigo 100).

Cabe seja revista a r. sentença, com a admissão do reexame necessário , além dos demais

benefícios do Decreto-Lei n.º 779/69 e da aplicação do artigo 100 da Carta Magna (já autorizados), tendo em vista a qualidade do ente público recorrente.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.

Merece reforma a sentença que reconheceu a responsabilização subsidiária do ente público estadual pelos débitos trabalhistas da empregadora.

VIOLAÇÃO DO ARTIGO 71, § 1º, DA LEI 8666/93

A decisão que impõe responsabilidade subsidiária ao ente público pelos débitos trabalhistas da empresa contratada mediante licitação viola direta e literalmente o disposto no artigo , inciso II, e artigo 37, caput , da Constituição Federal; artigo 265 do Código Civil; e artigos 70 e 71, § 1º, da Lei Federal nº 8.666/93.

A condenação imposta constitui violação do disposto no artigo 265 do novo Código Civil, posto que inexiste responsabilidade solidária ou subsidiária, pois não há previsão legal ou contratual nesse sentido.

Art. 265. A solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes.

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No presente caso, inexiste hipótese para configurar subsidiariedade, uma vez que tanto o contrato, como a legislação, dispõem expressamente no sentido contrário.

O contrato de prestação de serviços prevê que a responsabilidade pelas obrigações trabalhistas é exclusiva da empresa contratada. A contratação é lícita, autorizada pelo Decreto-Lei nº 200/67, e foi realizada mediante licitação pública.

A Lei Federal nº 8.666/93, em seus artigos 70 e 71, expressamente afasta a responsabilidade da Administração Pública. Os serviços que podem ser objeto da contratação encontram-se definidos no art. , inciso II, da Lei nº 8.666/93. Por outro lado, os artigos 70 e 71 regulam a responsabilidade da Administração Pública nos contratos administrativos efetuados mediante licitação:

Art. 70. O contratado é responsável pelos danos causados diretamente à Administração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato, não excluindo ou reduzindo essa responsabilidade a fiscalização ou o acompanhamento pelo órgão interessado.

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1º - A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

Dessa forma, obedecidos aos procedimentos legais para a celebração do contrato administrativo com o empregador, descabe a fixação pela Justiça do Trabalho, da responsabilidade do ente público, qualquer que seja ela (solidária ou subsidiária).

A competência normativa para legislar sobre contratos administrativos é da União, através do Congresso Nacional. A competência da Justiça do Trabalho para julgar as ações oriundas das relações de trabalho, data venia , não compreende a fixação da responsabilidade subsidiária do ente público em contratos administrativos.

Assim, inaplicável a Súmula nº 331 do TST.

A Súmula nº 331 do TST não prevalece sobre o disposto nos artigos 70, 71, § 1º da Lei Federal nº 8.666/93. Ao aplicar-se a referida Súmula nos casos em que o tomador de serviços é o Estado, através

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de licitação, estará a Justiça do Trabalho a julgar contra Lei Federal, consequentemente, contra o inciso XXI do art. 37 e o inciso XXVII do artigo 22 combinado com o artigo 48, todos da Constituição Federal.

Não se configura, no caso, a hipótese de culpa in eligendo , pois não pode o ente público escolher a empresa que deseja contratar, mas sim contratar com aquela que vencer o procedimento licitatório previsto em lei.

São inaplicáveis ao presente caso as disposições do artigo da CLT e dos arts. 186 e 927 do Código Civil. Como resultou provado, o contrato foi celebrado através de licitação. Não houve fraude, nem cumplicidade.

Não há também culpa in vigilando , pois a fiscalização da execução do contrato prevista na Lei nº 8.666/93 refere-se somente ao objeto do contrato, ou seja, a efetiva prestação do serviço contratado pela empresa responsável pela execução. Não há qualquer obrigação de a administração fiscalizar os procedimentos do departamento de pessoal da empresa contratada. Tal atividade não está prevista no contrato, nem foi objeto da licitação.

Não pode a administração pública fazer ingerência na contabilidade das empresas contratadas para saber de seus débitos para com os empregados e outros credores. É completamente equivocada a interpretação dada ao disposto no artigo 70 da Lei nº 8.666/93. Não cabe a administrador público verificar se a empresa privada está pagando corretamente seus empregados. Até mesmo porque não tem acesso à sua contabilidade. A obrigação imposta pela lei de licitações é verificar se o objeto do contrato está sendo corretamente executado. Ou seja, se a limpeza ou manutenção está sendo realizada, se a obra está sendo construída, se o serviço de vigilância está sendo corretamente prestado.

A competência para fiscalizar o cumprimento de obrigações trabalhistas é exclusiva da União Federal, conforme previsto no artigo 21, inciso XXIV, da Constituição Federal:

Art. 21. Compete à União:

(...)

XXIV - organizar, manter e executar a inspeção do trabalho;

Nesse sentido, o artigo 626 da Consolidação das Leis do Trabalho expressamente dispõe:

Art. 626. Incumbe às autoridades competentes do Ministério do Trabalho, ou àquelas que exerçam funções delegadas, a fiscalização do fiel cumprimento das normas de proteção ao trabalho.

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O ente público estadual não tem poder para exercer fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa contratada. Tal competência é exclusiva da União Federal. Inexiste, pois, culpa in vigilando .

Não se trata de responsabilidade objetiva da Administração Pública, posto que não configurada a hipótese do § 6º do art. 37 da Constituição Federal. A empresa contratada não está prestando serviço público, nem é agente da Administração.

Importante a lição de TOSHIO MUKAI que na obra "Estatutos Jurídicos de Licitações e Contratos Administrativos", Editora Saraiva, página 117, ao analisar o artigo 61 do Decreto-Lei 2.300 /86, assim observou:

Sabe-se que na jurisprudência trabalhista era comum a condenação da administração, solidária ou subsidiariamente, nas verbas pleiteadas pelos empregados da contratada. Agora, diante desse texto expresso de lei, essa jurisprudência não pode mais ter seguimento, pena de o Judiciário Trabalhista decidir contra legem.

No mesmo sentido, o ensinamento de JESSÉ TORRES PEREIRA JUNIOR, que na obra "Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública", Editora Renovar, Rio de Janeiro, 1994, 1a edição, página 434, ao analisar o conteúdo do artigo 71 da Lei 8.666/93, assim observou:

Em todas estas relações de direito, público ou privado, a contratada é a única e exclusiva titular dos correspectivos encargos, que não se comunicam à Administração contratante antes, durante ou depois da execução do contrato.

O § 1º afasta da Administração qualquer vínculo de solidariedade ou subsidiariedade para com os encargos que a contratada venha a inadimplir perante terceiros ou perante o Estado, significando isto que à Administração é vedado:

(a) aceitar sub-rogar-se, a qualquer título (incluindo eventual compensação ou benefício fiscal), na obrigação de atender aos encargos do contratado;

(b) transferir para as verbas do contrato o pagamento desses encargos;

(c) substituir-se à contratada na realização dos atos necessários à obtenção de licenças (v.g. para edificar e habitar, em se tratando de obra) ou de publicidade imobiliária através do registro competente.

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Dessa forma, a condenação subsidiária, sem previsão legal ou contratual específica, conforme exigido pelo art. 265 do Código Civil, e até mesmo contra as disposições da Lei Federal nº 8.666/93, viola o princípio da legalidade expresso no artigo , inciso II e artigo 37, caput , da Constituição Federal.

DESRESPEITO À SÚMULA VINCULANTE Nº 10 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

A sentença proferida, ao desconsiderar o disposto no artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, afastando sua incidência ao presente caso, desrespeitou a Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal, adiante transcrita:

Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal:

Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.

Ao decidir contra legem , deixando de aplicar ao caso concreto o disposto no artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, houve evidente violação à cláusula de reserva de plenário (artigo 97 da Constituição Federal).

Não pode prevalecer o entendimento contido nos incisos IV e V, da Súmula nº 331 do TST, pois revela contrariedade ao disposto na Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal, por não observar o disposto no artigo 97 da Constituição Federal.

O Supremo Tribunal Federal tem julgado procedentes várias Reclamações, cassando decisões de Tribunais Regionais do Trabalho e do Tribunal Superior do Trabalho que negam a aplicação do disposto no artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, contrariando a Súmula Vinculante nº 10 do STF.

Transcreve-se, por oportuno, o teor da decisão da Ministra Carmen Lúcia, do Supremo Tribunal Federal, no Agravo Regimental na Reclamação nº 7712, divulgada em 01/12/2010, publicada no DJE nº 233/2010 em 02/12/2010, página 58:

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AG.REG. NA RECLAMAÇÃO 7.712

ORIGEM :RCL - 13014 - SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

PROCED. :RONDÔNIA

RELATORA :MIN. CÁRMEN LÚCIA

AGTE.(S) :ESTADO DE RONDÔNIA

AGDO.(A/S) :ANDRÉ QUEIROZ FANDINHO DA SILVA

AGDO.(A/S) :CONDOR VIGILÂNCIA E SEGURANÇA LTDA

INTDO.(A/S) : TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO (AIRR Nº

708/2007-004-14-40.9)

DECISÃO

AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. ADMINISTRATIVO. ALEGAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DA SÚMULA VINCULANTE N. 10 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES DO PLENÁRIO. RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. ANÁLISE, DESDE LOGO, DA RECLAMAÇÃO: PROCEDÊNCIA.

Relatório.

1. Em 30 de junho de 2010, neguei seguimento à reclamação ajuizada pelo Estado de Rondônia contra julgado do Tribunal Superior do Trabalho nos autos do Agravo de Instrumento no Recurso de Revista 708/2007-004-14-40.9, que teria descumprido a Súmula Vinculante n. 10 do Supremo Tribunal Federal (fls. 58-66).

2. Contra essa decisão, interpõe o Estado de Rondônia, tempestivamente, agravo regimental (fls. 70-81).

O Agravante afirma que "o Tribunal Superior do Trabalho quando se reúne em Plenário, por força de um incidente de uniformização, o faz com o intuito de dirimir tão-somente uma divergência jurisprudencial. (...) a mera reunião física dos Ministros no órgão pleno não se afigura hábil a afastar a ofensa à súmula vinculante n. 10 do STF" (fl. 71).

Alega que, "se as disposições expressas no § 1º do artigo 71 da Lei n. 8.666/93 são manifestamente opostas e divergentes do texto do enunciado sumular n. 331, IV, do TST, somente por meio da declaração de inconstitucionalidade, observado o artigo 97 da Constituição Federal, poderá ser reconhecida a responsabilidade subsidiária do Estado de Rondônia por débitos trabalhistas" (fl. 72).

Requer a reconsideração da decisão agravada ou o provimento do recurso.

3. Na Sessão Plenária de 24.11.2010, este Supremo Tribunal Federal firmou entendimento diverso do que contido na decisão ora agravada, razão pela qual reconsidero a decisão de fls. 58-66.

Passo à análise, desde logo, da reclamação.

4. Reclamação, com pedido de medida liminar, ajuizada pelo Estado de Rondônia, em 11.2.2009, contra ato do Tribunal Superior do Trabalho que, nos autos do Agravo de Instrumento no

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Recurso de Revista 708/2007-004-14-40.9, ao afastar a aplicabilidade do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666 /1993, teria descumprido a Súmula Vinculante n. 10 deste Supremo Tribunal Federal.

A decisão reclamada tem a seguinte ementa:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Decisão recorrida em consonância com a Súmula nº 331, IV, do TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento" (fl. 22).

Argumenta o Reclamante que "o Tribunal Superior do Trabalho afastou a aplicabilidade do § 1º do artigo 71 da Lei n. 8.666/93, mediante a invocação do enunciado sumular 331, IV, do TST, sem a argüição de inconstitucionalidade e a observância do artigo 97 da Constituição Federal, afrontou a autoridade da súmula vinculante n. 10 do STF" (fl. 3). Pede seja julgada procedente a presente reclamação para cassar a decisão proferida pela Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho nos autos do Agravo de Instrumento no Recurso de Revista 708/2007-004-14-40.9.

Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.

5. Razão jurídica assiste ao Reclamante.

6. O que se põe em foco na presente reclamação é se, ao aplicar o entendimento do inc. IV da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho para reconhecer a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelo cumprimento de obrigações trabalhistas, a decisão reclamada teria descumprido a Súmula Vinculante n. 10 do Supremo Tribunal Federal, cujo teor é o seguinte:

"Viola a cláusula de reserva de Plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência no todo ou em parte".

7. Na sessão plenária de 24.11.2010, este Supremo Tribunal julgou procedente a Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16 para declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93.

Naquela assentada, também deu provimento aos Agravos Regimentais nas Reclamações 7.517, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; 8.150, Rel. Min. Eros Grau, dentre outras, para julgar procedentes as reclamações cujo objeto eram idêntico ao da presente.

Prevaleceu, naqueles casos, o voto proferido pela Ministra Ellen Gracie que:

"Salientou não ter havido no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência que dera origem ao Enunciado 331, IV, do TST a declaração da inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, mas apenas a atribuição de certa interpretação ao citado dispositivo legal. Explicou que o Plenário do TST, ao julgar um incidente de uniformização, visa dirimir uma divergência jurisprudencial existente entre seus órgãos fracionários ou consolidar o entendimento por eles adotado, e não declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato do Poder Público, finalidade esta de uma argüição de inconstitucionalidade, conforme disposto nos artigos 244 a 249 do Regimento Interno daquela Corte. Asseverou ser necessário, para que a cláusula da reserva de plenário seja devidamente observada, a reunião dos membros do tribunal com a finalidade específica de julgar a inconstitucionalidade de um determinado ato normativo, decisão que, por sua gravidade, não poderia ocorrer em um mero incidente de uniformização de jurisprudência. Ressaltou que, no caso, nem mesmo ter-se-ia declarado incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93.

Observou que as disposições constantes do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 e do inciso IV do Verbete 331 do TST seriam diametralmente opostas e que o TST aplicara sua interpretação consagrada neste enunciado, o que esvaziara, desse modo, a força normativa daquele dispositivo legal. Concluiu que o TST, ao entender que a decisão recorrida estaria em consonância com a Súmula 331 do TST, negara

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implicitamente vigência ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, sem que seu Plenário houvesse declarado a sua inconstitucionalidade" (Informativo STF n. 608).

8. Assim, ao afastar a aplicação do § 1º do artigo 71 da Lei n. 8.666/93, com base na Súmula 331, inc. IV, o Tribunal Superior do Trabalho descumpriu a Súmula Vinculante n. 10 do Supremo Tribunal Federal, pois negou a vigência do dispositivo pretensamente por ser ele incompatível com a Constituição.

9. Na decisão mencionada, este Supremo Tribunal decidiu que os Ministros poderiam julgar monocraticamente os processos relativos à matéria, na esteira daqueles precedentes.

10. Pelo exposto, na linha do entendimento firmado por este Supremo Tribunal, julgo procedente a Reclamação para cassar a decisão proferida pela Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho nos autos do Agravo de Instrumento no Recurso de Revista 708/2007-004-14-40.9.

Publique-se.

Brasília, 25 de novembro de 2010.

Ministra CÁRMEN LÚCIA

Relatora (grifei)

DECLARAÇÃO DA CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 71, § 1º, DA LEI 8.666/93 PELO STF

Atualmente, não paira mais qualquer dúvida sobre a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

Na sessão plenária de 24/11/2010, o Supremo Tribunal Federal julgou procedente a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16 para declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

Assim, não pode o Judiciário Trabalhista desconsiderar a decisão do Supremo Tribunal Federal, nem pode persistir no equivocado e ilegal entendimento estampado nos incisos IV e V da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho. A declaração de constitucionalidade de determinado dispositivo legal é de observância imperativa a todos os demais juízos, sob pena de afronta à competência constitucionalmente distribuída aos Tribunais pátrios.

Assim, merece reforma a sentença.

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ENTENDIMENTO DO TST - INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE PELA MERA INADIMPLÊNCIA DA PRESTADORA

A sentença recorrida aponta que a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços deve prevalecer em face do não pagamento das obrigações trabalhistas pela prestadora.

Contudo, o julgamento destoa da posição do Tribunal Superior do Trabalho que modificou a Súmula 331, em atenção ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, para entender que a condenação subsidiária não pode se dar pelo simples inadimplemento da empresa contratada, nos termos da nova redação da Súmula 331, inciso V:

Súmula 331.

(...)

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a

sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de

21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações

contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida

responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. (negritamos)

Assim, pelos argumentos acima expostos, impõe-se a reforma da sentença recorrida, afastando- se a responsabilidade subsidiária do Estado do Rio Grande do Sul.

Merece reforma, assim, a sentença que reconheceu a responsabilidade subsidiária do Estado do Rio Grande do Sul.

Por cautela, ainda, passa a apresentar sua irresignação quanto às parcelas objeto da condenação.

DA TERMINAÇÃO DO CONTRATO. DAS PARCELAS RESCISÓRIAS.

Inicialmente, indevida tal condenação, em razão da inexistência de qualquer responsabilidade do ente público no processo epigrafado.

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Desta forma, indevidas as verbas rescisórias de natureza indenizatórias, a teor da Súmula n. 73 do E. TST, em relação ao Estado.

A sentença recorrida condenou o Estado, subsidiariamente, ao pagamento das seguintes verbas decorrentes da rescisão contratual: ("a) indenização substitutiva do período estabilitário, no importe de cinco meses de salário, com repercussões em FGTS e verbas rescisórias;

b) verbas rescisórias de aviso-prévio, férias vencidas com 1/3, férias proporcionais com 1/3 (4 /12), gratificação natalina proporcional (05/12), com acréscimo da multa do artigo 467 da CLT;

c) multa assentada no § 8º do artigo 477 da CLT;

d) saldo de salários (integrais dos meses de maio a outubro/2013);

e) horas extras, assim consideradas as excedentes de 8h diárias/44h semanais, consideradas as jornadas fixadas na fundamentação, além de 45min extras por dia de trabalho, face à fruição

apenas parcial do intervalo intrajornada, com reflexos em RSR, aviso-prévio, férias com 1/3, natalinas e FGTS com a multa de 40%;

f) FGTS do contrato, inclusive o incidente sobre a presente condenação, acrescido da multa compensatória de 40%, autorizada a dedução dos valores já recolhidos;

g) honorários advocatícios de 15% sobre o valor da condenação.).

A reclamante não preenche os requisitos para a obtenção dos pagamentos, razão pela qual apresenta o ora recorrente refutação referente de cada um dos pontos, considerando os limites da condenação do Estado.

Ressalte-se que não há responsabilidade subsidiária ou solidária do ente público quanto ao pagamento dessas parcelas, pois não deu causa à despedida. Aliás, a demissão decorre de pedido da reclamante.

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Por cautela, na hipótese de eventual manutenção da condenação, o que se admite apenas para argumentar, deverá ser excluída da responsabilidade solidária/subsidiária as parcelas rescisórias pleiteadas, na presente, tais como saldo de salário, 13º terceiro salário, férias proporcionais, entre outros. Igualmente, indevida a condenação em indenização pelo período estabilitário, pois não beneficiado pela prestação de serviços.

Registre-se, outrossim, que o ente estatal não é responsável pelos recolhimentos do FGTS, nem por eventuais diferenças, porquanto trate-se a espécie, de obrigação personalíssima do empregador.

Igualmente, indevida a aplicação da multa do art. 477 da CLT ao Estado, mero tomador dos serviços.

Registre-se que, eventual condenação ao pagamento do art. 477 da CLT, não poderá ultrapassar a pessoa do empregador, sob pena de flagrante violação ao art. , XLV, da Constituição Federal.

Além disso, não é possível a condenação subsidiária do ente público ao pagamento da multas.

Isso porque as penalidades não podem ultrapassar a pessoa do empregador, sob pena de flagrante violação ao art. , XLV, da Constituição Federal.

A Súmula 331 do TST dispõe sobre a responsabilidade subsidiária sobre os créditos trabalhistas, mas não sobre multas.

Não é possível a condenação subsidiária ao pagamento da multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT.

Não cabe condenação subsidiária em penalidade, pois a norma jurídica é dirigida

especificamente ao empregador, conforme adiante transcrito:

" Proc. nº 006892/98 (RO), da 1a Turma do TRT da 12a Região; Relator: Juiz Estanislau E. Bresolin; DJ/SC, 20.01.1999, página 105; publicado no Dicionário de Decisões Trabalhistas, de B. Calheiros Bomfim, Silvério dos Santos e Cristina Kaway, 30a Edição, página 391/392, verbete 1504:

Multas. Responsabilidade subsidiária. Incabível. Em face do caráter pessoal e punitivo das parcelas condenatórias, cujo escopo é penalizar o empregador, afasta-se a hipótese subsidiária nesse sentido."

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Por essas razões, deve o pleito ser julgado improcedente.

Quanto à incidência dos reflexos sobre eventuais parcelas condenatórias, nada será devido, diante de sua natureza acessória.

Gize-se que o ente público não detém poder para despedir a reclamante. Tal poder é exclusivo da primeira reclamada, uma vez que a decisão de demitir é de sua peculiar determinação.

Ademais, cuida-se de contrato de experiência, não incidindo a condenação das verbas constantes da sentença.

Saliente-se que o ônus probatório, no presente caso, pertence à reclamante, forte no art. 818 da CLT combinado com o art. 333, inciso I, do CPC.

Por fim, estaria afrontando o art. 5o., XLV, da Constituição Federal.

Por todas essas razões, os pleitos deverão ser julgados improcedentes e reformada a sentença.

DAS HORAS EXTRAS.

A sentença recorrida deferiu ao reclamante/recorrido o recebimento de" horas extras, assim consideradas as excedentes de 8h diárias/44h semanais, consideradas as jornadas fixadas na fundamentação, além de 45min extras por dia de trabalho, face à fruição apenas parcial do intervalo . intrajornada, com reflexos em RSR, aviso-prévio, férias com 1/3, natalinas e FGTS com a multa de 40%"

A prova da existência de horas extras impagas e de diferenças salariais delas decorrentes era ônus que competia à recorrida, na forma do artigo 818 da CLT, combinado com o artigo 333, inciso I, do CPC e que não se desincumbiu.

A sentença recorrida incorreu em equívoco quando condenou a reclamada/recorrente ao

pagamento de diferenças de horas extras, uma vez que a reclamada sustentou, que existe autorização de regime de trabalho compensatório em acordo da categoria e acordo individual.

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O regime compensatório adotado, com observância do regime semanal com o denominado" banco de horas ", não é vedado pela ordem jurídica vigente, tampouco foi impugnado pela parte recorrida.

As jornadas compensatórias, portanto, estão plenamente validadas, até pelo disposto no inciso XIII do artigo da Constituição Federal, como dito acima, não havendo falar em nulidade do regime compensatório adotado, ou em sua descaracterização.

Os horários de trabalho cumpridos pela parte reclamante no período não prescrito estão

consignados nas informações cadastrais e nos registros de horário. As diferenças de reflexos das horas extras alegadas e a ausência de correto pagamento não estão comprovadas nos autos, inclusive quanto às integrações e aos reflexos, até porque essas afirmações não correspondem à realidade contratual.

Quando efetivamente realizada a prestação de trabalho em horário extraordinário, a parte autora recebeu a contraprestação correta, com o adicional de 50% e os devidos reflexos e integrações, como comprovam as fichas financeiras.

Dito isso, não é correta a afirmação de que a parte reclamante é credora de diferenças sobre

horas extras e acessórios, tampouco de diferenças salariais decorrentes da incorreção das horas extras reconhecidas e pagas pela Fundação.

Na hipótese improvável de condenação, invoca a reclamada a aplicação do artigo 58, § 1º, da CLT.

Considerando que a reclamante, quando laborou em horário extraordinário, percebeu o que lhe era devido, não corresponde à verdade a afirmação de que existam integrações das horas extras em outras parcelas. Da mesma forma, indevidos os reflexos postulados e deferidos.

Assim, impõe-se a reforma da decisão a quo .

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS E ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA

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Não se encontram atendidos os pressupostos das Leis n s 5.584/70 e 1.060/50.

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A Súmula nº 329 do TST não deixa margem a qualquer dúvida sobre a aplicação da Súmula nº 219 do TST, que se refere exatamente aos expressos casos em que se admite a concessão de assistência judiciária e ao pagamento de honorários advocatícios.

O artigo 133 da CF não é auto-aplicável, dependendo de regulamentação a qual inexiste. Não foi revogado o jus postulandi das partes na Justiça do Trabalho, assegurado nos artigos 791 e 839 da CLT. É incompatível com o princípio da gratuidade, informador do processo trabalhista, a disposição contida no art. 20 do CPC.

Ademais, a sentença fixou 15% sobre o valor bruto, no dispositivo, enquanto na fundamentação tal condenação incidiria sobre o valor líquido, demonstrando o evidente equívoco a respeito do tema, a indicar reforma neste ponto.

Portanto, impõe-se a modificação da sentença.

De juros e correção monetária.

Provido o recurso, com a reforma do decisum na forma das razões acima alinhavadas, deve ser provido também quanto aos acessórios, absolvendo-se a parte recorrente do pagamento dos juros e da correção monetária.

Caso mantida alguma condenação, cabe seja expressamente determinada a aplicação da norma do artigo 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, na redação dada pela Lei n.º 11.960/2009 , quanto aos acessórios atualização monetária e os juros pleiteados na inicial, a contar do ajuizamento da reclamatória (artigo 883 da CLT), com a utilização do índice do mês do vencimento da parcela, e não o do mês da competência, nos termos da Súmula n.º 381 do E. Tribunal Superior do Trabalho.

Ante o exposto , a parte recorrente REQUER o inteiro provimento do recurso, para que reste absolvida de toda a condenação, como medida de integral JUSTIÇA!

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Pede deferimento. Porto Alegre, 08 de maio de 2015. Nome, Procurador do Estado, 00.000 OAB/UF

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