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27 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.5.01.0073

Petição - Ação Aviso Prévio

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Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária

Coordenação de Procuradoria / RJ

EXMO. SR. DR. DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1a REGIÃO

Processo n°: 0000000-00.0000.0.00.0000

A INFRAERO - EMPRESA BRASILEIRA DE INFRAESTRUTURA AEROPORTUÁRIA , já devidamente qualificada nos autos em epígrafe, Reclamação Trabalhista que lhe move Nome , vem, por meio de seu procurador in fine assinado, interpor

AGRAVO DE INSTRUMENTO

da r. decisão da presidência do TRT-1 que indeferiu o Recurso de Revista interposto pela INFRAERO, com fulcro no art. 897, "b" da CLT.

Quanto ao Depósito Recursal, este já foi satisfeito com o somatório dos recolhimentos à época do Recurso ordinário, bem como no ato da interposição do Recurso de Revista.

Isto posto, requer seja recebido e o mesmo remetido ao Egrégio Tribunal Superior do Trabalho, para que o conheça e lhe dê provimento pelas razões em anexo.

Nestes termos,

p. deferimento.

Rio de Janeiro, 27 de março de 2020.

(assinado eletronicamente)

Rogério Hermilio Ferreira Fraga da Silva

00.000 OAB/UF

Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária

Coordenação de Procuradoria / RJ

RAZÕES DE AGRAVO DE INSTRUMENTO

RECORRENTE: INFRAERO - Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária

RECORRIDO: Nome

Egrégio Tribunal Superior do Trabalho,

Colenda Turma,

Trata-se de Reclamação Trabalhista ajuizada com vistas ao pagamento de diversas verbas trabalhistas, sendo demandas a empregadora do reclamante e a INFRAERO, esta última em caráter subsidiário. Alega o reclamante o desrespeito ao pacto laboral e, no que toca a 2a ré, descreve apenas que a mesma foi tomadora de seus serviços (sequer alegou atuação culposa) . Sentença e Acórdão de Apelação impuseram a responsabilidade subsidiária, sem qualquer resquício ou demonstração de culpa pela empresa pública no não recebimento das verbas trabalhistas.

Justamente por este motivo foi interposto o Recurso de Revista que se pretende destrancar. O Acórdão de Recurso Ordinário, em trecho devidamente transcrito nas Razões de Recurso de Revista, declarou aplicável o inciso IV da Súmula 331 do TST, aplicando responsabilidade objetiva à ente da Administração Pública. No entanto, a Turma julgadora contrariou o próprio enunciado invocado, pois, de maneira frontalmente diversa, presumiu a culpa do ente público e o tornou responsável mesmo à falta de demonstração de sua culpa.

Como explicado Recurso de Revista, o teor da Súmula justamente afasta esta presunção típica de responsabilidade objetiva e a possibilidade de inversão deste ônus probatório. A Súmula, pois restou violada, bem como os dispositivos legais e constitucionais que levaram à sua elaboração, quais sejam: art. 71, §1° da Lei 8.666/93, art. 37, caput da Constituição Federal, art. 818 da CLT c/c , I do NCPC. Especificamente no presente Acórdão foram violados os preceitos processuais da correlação e da devida fundamentação judicial, explicitados e analiticamente abordados no recurso obstado.

O Recurso de Revista contava com todos os seus requisitos de conhecimento, mas teve

seguimento negado indevidamente em origem. A decisão de inadmissão fundamentou que o Acórdão de RO estava em consonância com a orientação do TST, mas como será abordado no capítulo I a seguir, a imposição típica de responsabilidade objetiva e com inversão do ônus da prova é justamente contrária à orientação superior, descabendo aplicar a Súmula 333 ao RR. E assim fazendo, não apenas a Súmula 331 foi desrespeitada, mas também todos os comandos legais nas quais ela foi baseada, todas devidamente levantadas nas razões do recurso obstado.

Ademais, houve a correta indicação do trecho do acórdão recorrido.

- I -

DA VIOLAÇÃO DA SÚMULA 331, V DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO

I.A - PROIBIÇÃO DE RESPONSABILIDADE OBJETIVA E ÔNUS PROBATÓRIO DO AUTOR -

ORIENTAÇÃO DO STF E TST

O STF, na decisão vinculante proferida na ADC n° 16, reconheceu ser perfeitamente

constitucional o art. 71, §1°, da lei 8.666/93, que diz que "a inadimplência do contratado com relação aos encargos trabalhista (...) não transfere a administração pública a responsabilidade por seu

pagamento" . Afastada a responsabilidade legal dos entes públicos pela satisfação de seus

terceirizados, exclui-se qualquer tese de responsabilidade objetiva/automática destes entes pela mera inadimplência do empregador. Assim, foi revista a Súmula 331 do TST:

V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada [leia-se:

demonstrada/provada] a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666/93 , especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela

empresa regularmente contratada [o dano trabalhista não presume a culpa].

Na orientação, a responsabilização da Administração Pública exige a demonstração de

evidente culpa , robusta o suficiente a ilidir a presunção de legitimidade que milita em favor dos atos administrativos (art. 37, caput da CF). "Demonstrar" é trazer à vista. Se não há provas de culpa nem de ausência de culpa, nada é evidenciado: a presunção de legitimidade resta intocada e o dubio continua em favor réu. Neste quadro, é impossível presumir culpa pela ausência de demonstração em contrário (inversão do ônus da prova), o que simplesmente resgata a responsabilidade objetiva pelo mero

inadimplemento empregador.

Se o autor não alega que a administração falhou culposamente a frustrar suas verbas

trabalhistas, o tema está fora da lide e fica impossível a responsabilização do ente público. Se houve específica alegação, a atividade probatória resta necessária, ao ônus de quem alega, conforme art. 818 da CLT e 373, I do NCPC. Para tanto, a Lei 12.527/11 - Lei de acesso à informação - permite ao reclamante a plena obtenção dos documentos de fiscalização dos contratos administrativos. O TST logo se coadunou a esta nova orientação e Reclamações Constitucionais foram acolhidas para rever julgados que desrespeitaram a força vinculante da ADC, como nos exemplos:

RECURSO DE REVISTA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS - SÚMULA 331, IV E V, DO TST. (...)

3. O STF, ao apreciar a Ação Declaratória de Constitucionalidade 16-DF (Rel. Min. Cezar Peluso, julgado em 24/11/10 e publicado no DJe de 09/09/11), concluiu pela constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/93, no sentido de afastar a responsabilidade trabalhista subsidiária objetiva dos entes públicos nos casos de inadimplência das empresas prestadoras de serviços por eles contratadas (pois o art. 37, § 6°, da CF não alberga a teoria do risco administrativo em matéria contratual; apenas patrimonial e extracontratual) , mas reconhecendo que, nos casos de verificação concreta de culpa da entidade pública contratante, poder-se-ia cogitar de responsabilização subsidiária.

4. Em face dessa orientação do STF é que o TST, revendo sua Súmula 331, incluiu o inciso V, admitindo apenas excepcionalmente a responsabilidade subsidiária da entidade pública, no caso de ficar evidenciada especialmente a culpa -in vigilando- ou, ao menos, a culpa -in eligendo- do tomador dos serviços. Ou seja, não com base em presunção ou responsabilidade objetiva. (...) (TST, RR 85600-93.2009.5.01.0042 e RR 354-10.2010.5.12.0036, a INFRAERO recorrente em ambos)

AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ADC N° 16/DF. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO DO ATO ILÍCITO IMPUTÁVEL AO PODER PÚBLICO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A inversão do ônus da prova a fim de se admitir a veracidade dos fatos alegados pelo trabalhador e se responsabilizar a empregadora direta pelas verbas trabalhistas pleiteadas são consequências processuais que não podem ser transferidas, ainda que subsidiariamente, ao Poder Público, cuja responsabilidade deve estar demonstrada e delimitada pelas circunstâncias do caso concreto. (...) (STF-Rcl: 15003 PR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, DJe 6/6/2014, sem grifos no original).

AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE N. 16. ART. 71, § 6°, DA LEI N. 8.666/1993. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AUSÊNCIA DE ELEMENTO PROBATÓRIO CAPAZ DE DEMONSTRAR OMISSÃO DE AGENTES PÚBLICOS. PRESUNÇÃO DA CULPA DA ADMINISTRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

1. A responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas somente tem lugar quando há prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta de agentes públicos e o dano sofrido pelo trabalhador.

2. O inadimplemento de verbas trabalhistas devidas aos empregados da empresa contratada por licitação não transfere para o ente público a responsabilidade por seu pagamento. Não se pode atribuir responsabilidade por mera presunção de culpa da Administração .

3. Agravo regimental ao qual se nega provimento" (STF, Rcl 16671 AgR, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, PROCESSO

ELETRÔNICO DJe-151 DIVULG 31-07-2015 PUBLIC 03-08-2015)

Recentemente tivemos o julgamento do RE 760.931 , originado de Acórdão do TST que justamente concluía que a ausência de provas de fiscalização do contrato administrativo de terceirização daria azo à responsabilidade subsidiária da União. O Recurso Extraordinário foi provido,

reafirmando o ônus probatório do autor. Colacionamos trechos dos debates no Plenário, após a

divergência aberta pelo Ministro Luiz Fux e votos que o acompanharam. Colacionamos também, a

seguir, recentíssimo julgado do TST.

A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (RELATORA) - (...) Do que se discutiu, de uma forma exaustiva, no acórdão recorrido, de quem era o ônus da prova, porque todos

sabemos que o juiz - e o Ministro Fux é que abriu a divergência - não pode se eximir de decidir. Então, quando não foi produzida a prova, decide-se a partir dos princípios que disciplinam o ônus da prova . A conclusão aqui, pelo que entendi, foi no sentido de que o ônus da prova é sempre do reclamante e que se exige prova robusta nessa linha. Essa, segundo entendi, a solução emprestada pela Suprema Corte ao tema em debate; com todo respeito, foi o que eu compreendi.

(...)

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - Que foi o que gerou uma forma de contorno que nós todos dávamos nas reclamações em que se fazia uma

referência. A Administração não comprovou. A Administração não tem que comprovar, o trabalhador vem e diz que a contratada não pagou. E aí a Administração tem que

provar o quê? Ela não é nem parte nessa relação. Por isso nós dissemos: salvo

comprovação da culpa, a Administração se exime, nos termos do art. 71. Eu acho que era isso.

RECURSO DE REVISTA. EMPRESA BRASILEIRA DE INFRA-ESTRUTURA AEROPORTUÁRIA - INFRAERO. ACÓRDÃO DO TRT PROFERIDO APÓS A ATUAL REDAÇÃO DA SÚMULA N° 331 DO TST. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS RECONHECIDA PELA CORTE REGIONAL SEM PROVA DE CULPA DO ENTE PÚBLICO. VEDAÇÃO CONFORME ENTENDIMENTO DO STF.

(...)

2 - Também de acordo com o entendimento do STF, em diversas reclamações constitucionais, não deve ser reconhecida a responsabilidade subsidiária com base na distribuição do ônus da prova em desfavor do ente público , cujos atos gozam da presunção de legalidade e de legitimidade. Por disciplina judiciária, essa diretriz passou a ser seguida pela Sexta Turma do TST, a partir da Sessão de Julgamento de 25/3/2015. Registre-se que no 00.000 OAB/UF/DF, Redator Designado Ministro Luiz Fux (26/4/2017), o Pleno do STF decidiu que não deve ser atribuído ao ente público o ônus da prova nessa matéria .

3 - Recurso de revista a que se dá provimento.

(TST, RR 0000110-15.2012.5.01.0005, Órgão: 6a Turma: Relator: Ministra KÁTIA

MAGALHÃES ARRUDA, Julgamento: 30/08/2017, Recorrente: INFRAERO )

I.B - AUSÊNCIA DE CULPA A ENSEJAR RESPONSABILIDADE SUBJETIVA

Não se vê na peça exordial alegação de específica conduta culposa por parte da INFRAERO que causado a inadimplência do empregador. Não há, pois, como considerar conduta culposa pela

INFRAERO, nem por presunção, se esta nem ao menos foi levantada (arts. 2° e 492 do NCPC -

princípio da correlação). A impugnação aqui se dá por eventualidade. De plano, a culpa in elegendo é impossível, pois o contrato de prestação decorreu de regular licitação, com as garantias cabíveis.

Sequer existiu propriamente uma "eleição", pois a escolha da contratada é, em verdade, o resultado da licitação seguido da adjudicação compulsória.

A culpa in vigilando também inexistiu . O repasse financeiro mensal da contratante para a

empresa contratada só é feito mediante a comprovação mensal do cumprimento das obrigações

trabalhistas, conforme previstas na Lei 8.666/93. Considerando que a Súmula 331, V exige

expressamente a evidência de culpa no "cumprimento das obrigações da Lei 8.666 " , devemos

perquirir quais são as obrigações impostas por aquela lei:

Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista, conforme o caso, consistirá em:

(...)

IV - prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei.

V - prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho, mediante a apresentação de certidão negativa, nos termos do Título VII-A da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei n o 5.452, de 1 de maio de 1943

o

.

A exigida fiscalização trabalhista se refere ao recolhimento mensal do FGTS e da contribuição previdenciária, que são calculados sobre os valores pagos aos trabalhadores. Assim, a GFIP-SEPIF comprova os pagamentos do art. 83, IV, pressupondo prévia comprovação junto à CEF e ao INSS das próprias verbas pagas aos empregados. O inciso V exige ao acompanhamento de certidão da empresa contratada junto à Justiça do Trabalho, possibilitando a exigência de sua regularização sob pena da rescisão do contratual (art. 55, XIII). Nos contratos da INFRAERO, a reclamada exige ainda mais

comprovações nas "CONDIÇÕES DE PAGAMENTO" do que as exigidas em lei.

É muito importante conhecer no direito administrativo o quanto o ente público pode fazer para fiscalizar suas contratadas. O contratante público não está autorizado a simplesmente devassar o poder diretivo do empregador, as suas contas e a gestão de seu patrimônio. Muitos magistrados trabalhistas tratam os poderes de fiscalização como se fossem ilimitados, presumindo que o ente público tem como impedir toda e qualquer inadimplência. Tal equívoco foi abordado no Voto do Ministro Alexandre de Moraes no julgamento do RE 760.931, e não passou despercebido nos debates, respectivamente

transcritos:

"Exigir que a administração pública proceda in totum a exaustivas rotinas de vigilância de execução de contratos terceirizados, me parece que não apenas corrói a lógica

econômica dessas avenças de terceirização, como imputa ao tomador de serviço uma responsabilidade diretiva, típica da subordinação empregatícia ."

"O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Eu até ainda fui um pouco além, para propor critérios que eximissem a Administração de culpa. Então, disse eu: se houver uma fiscalização por amostragem . Porque havia uma fiscalização exigida pelo Ministério do Planejamento que é impossível de ser seguida. Portanto, eu acho que é legítima ser uma fiscalização por amostragem ou, no caso de ser comunicada a pessoa jurídica de direito público da existência da violação , que ela pudesse ter a alternativa de depositar em juízo."

No TRT-1, tivemos Acórdão com a seguinte ementa sobre o tema:

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - INFRAERO

A fiscalização que se espera do tomador dos serviços diz respeito à cobrança eficaz da

regularidade empresarial como um todo, e não de situações ligadas ao específico cenário de cada empregado unilateralmente considerado, eis que não é, e nem se pode pretender que seja, vigia constante de todas as obrigações acometidas à empresa prestadora dos serviços.

(TRT-1, RO 0011833-32.2015.5.01.0003, Órgão: 9a Turma, Relator: Desembargador Ivan Costa Alemão Pereira, Publicação: 06/10/2017)

Na execução dos contratos de prestação de serviços à INFRAERO, tão logo constatada alguma irregularidade, aplicam-se de imediato as sanções contratuais cabíveis. Agindo assim, a empresa pública realiza tudo o que é legalmente possível e autorizado para um controle efetivo do contrato sem ferir a gestão e o jus variandi da contratada. Não houve, pois, qualquer "evidente demonstração de culpa" , como seria necessário.

Observe-se que não se está aqui intentando a reanálise dos fatos, mas atentando que as premissas utilizadas pela Turma de origem são legalmente inadequadas. As regras legais de fiscalização contratual utilizadas para embasar uma presunção de culpa in vigilando pela

INFRAERO simplesmente não exigem a profundidade fiscalizatória reclamada no Acórdão. Portanto, resta necessária a revisão não dos fatos, mas da legislação que exige a fiscalização, a fim de estabelecer qual a profundidade exigida em lei.

- II -

DOS DISPOSITIVOS LEGAIS E CONSTITUCIONAIS VIOLADOS

II.A - VIOLAÇÃO DO ARTIGO 71, §1° DA LEI 8.666/93

Como dito acima, a elaboração da atual redação da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho teve como pressuposto a declaração de constitucionalidade do art. 71, §1° da Lei de Licitações, assim transcrita:

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas , previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

o

§ 1 A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas , fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento , nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

Segundo a dicção do artigo não poderia haver responsabilidade automática do ente público

tomador de serviços apenas pelo mero fato da inadimplência da empresa prestadora de serviços. Tal impossibilidade foi analisada e desenvolvida no próprio teor e conclusão da Súmula 331, já abordada. Quando o Acórdão recorrido impôs reponsabilidade subsidiária pela mera inadimplência da

empregadora do reclamante violou o dispositivo legal em comento.

II.B - VIOLAÇÃO DO ARTIGO 102, §2° DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Em sequência do que foi analisado no subcapítulo anterior, devemos observar que a Declaração de Constitucionalidade do art. 71, §1° da Lei 8.666/93 se deu por meio da ADC 16, julgada obviamente pelo Supremo Tribunal Federal. Tal julgado é dotado de efeito vinculante, conforme a Carta Magna:

Art. 102 (...)

§ 2° As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais

órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

Por consequência, ao se negar aplicação ao art. 71 da Lei de Licitações foi desrespeitado o efeito vinculante da decisão do STF que determinava a sua utilização e, por conseguinte, o dispositivo

constitucional que determinava tal efeito vinculatório.

II.C - VIOLAÇÃO DO ART. 37, CAPUT , DA CF - PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DOS ATOS

ADMINISTRATIVOS

A Corte Máxima, na orientação vinculante da ADC 16, exigiu a demonstração de culpa para eventual responsabilidade da Administração Pública, e que demonstração deve ser robusta , irrefutável e suficiente a ilidir a presunção de legitimidade que naturalmente milita a favor dos atos

administrativos. O Ministro Gilmar Mendes consignou que apenas "diante de um quadro patente,

flagrante, de culpa in vigilando pode ocorrer que a administração venha a ser responsabilizada porque não tomou as cautelas de estilo" (aos 32m56s do julgamento, no sítio eletrônico: Rede Social.

Como ensinam os administrativistas, a presunção de legitimidade dos atos administrativos é decorrência lógica do princípio a legalidade prevista no art. 37, caput , da Constituição da República:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade , impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...)

Sem a reanálise de fatos ou provas, o que intentamos é demonstrar que a ausência de

quaisquer provas culminaria na necessária presunção de que culpa não houve por parte da

Administração Pública. Esta específica questão já foi levada ao Supremo Tribunal Federal em outra oportunidade, que, em decisão unânime, assim se manifestou se manifestou ( RMS 00.000 OAB/UF,

Relator: Min. Nome BRITTO, Julgamento: 29/05/2007, Órgão Julgador: Primeira Turma,

Publicação: 28/09/2007 ):

EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORES DA EXTINTA SIDERBRÁS. ANISTIA. LEI N° 8.878/94. PORTARIA N° 387/94. PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO NO SERVIÇO PÚLICO. O Conselho de Coordenação e Controle das

Empresas Estatais anulou várias decisões concessivas de anistia, com base no Decreto n° 1.499 /95. E o fez, na forma da Súmula 473/STF, pela comprovação de indícios de irregularidade nos processos originários. Mais tarde, o art. 11 do Decreto n° 3.363/2000 ratificou os atos praticados pelo citado Conselho de Coordenação e Controle das Empresas Estatais. Presunção de

legitimidade desses atos que não foi infirmada pelos impetrantes . Recurso ordinário

desprovido. (grifo nosso)

II.D - VIOLAÇÃO DOS ARTS. 818 DA CLT E 373, I DO NCPC - ÔNUS PROBATÓRIO

Com a validade do art. 71 da Lei 8.666/93, declarada constitucional com efeito vinculante e chancelada pela própria presunção de legitimidade da atividade administrativa, a Súmula 331

condicionou a responsabilidade subsidiária em tela à demonstração de evidente culpa que desse azo à responsabilidade civil.

"Demonstrar" significa "trazer à vista", e não exigir comprovação em contrário. Sem provas, nada se demonstra, apenas se presume em responsabilidade objetiva. O Tribunal Superior do

Trabalho tem excluído a responsabilidade subsidiária da INFRAERO sempre que não haja provas de culpa nem de "não culpa", conforme as diretrizes do inciso V da nova redação da Súmula 331 do TST, que exige expressamente a evidência (prova cabal) de culpa, e não a mera demonstração de

inadimplência do empregador. Ademais, qual seria a diferença entre responsabilizar pelo mero dano (dispensada culpa) e considerar satisfeita a demonstração de culpa (presumindo-a) pela mera ocorrência do dano?

Por isso, não se pode dizer que a culpa está provada pela ausência de elementos em contrário. Ao autor cabe comprovar tal culpa, pois esta é que seria o fato constitutivo de seu suposto direito à garantia subsidiária da administração pública. É o que dizem expressamente os arts. 818 da CLT e 373, I do NCPC, e qualquer tratamento probatório diverso deste seria violar estes dispositivos, que assim são transcritos respectivamente:

Art. 818 - A prova das alegações incumbe à parte que as fizer.

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II.E - VIOLAÇÃO DOS ARTS. 2°, 492 E 489, II, DO NCPC E DO ART. 92, IX, DA CF - LIMITES

OBJETIVOS DA LIDE E DEVER DE FUNDAMENTAÇÃO

Neste específico caso, sequer vislumbra na peça exordial alguma alegação de conduta culposa por parte da INFRAERO, aduzindo-se apenas, para fins de sua responsabilização, ter sido a Empresa Pública a tomadora de serviços prestados pelo reclamante. Isto per si não gera responsabilidade e, considerando os limites objetivos da lide, é impossível ao juízo sair à busca de elementos não aduzidos, para parcialmente intentar o êxito de uma das partes (arts. 2° e 492 do CPC), conforme princípio da correlação. Não há, pois, como considerar uma conduta culposa da INFRAERO, nem por presunção, se nem foi aventada. Isto extrapolaria os limites objetivos da lida e violaria os seguintes dispositivos do Novo Código de Processo Civil:

Art. 2° O processo começa por iniciativa da parte e se desenvolve por impulso oficial, salvo as exceções previstas em lei.

Art. 492. É vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi

demandado.

É verdade que, ausente a própria alegação de conduta culposa pelo reclamante, o juízo não tinha nem mesmo fato culposo a subsidiar condenação. Se a decisão se fundamentou em hipotética conduta culposa da ré, o fez sem as alegações que tinha em mãos, tornando nula sua fundamentação. A fundamentação é elemento essencial do Acórdão, sendo exigida tanto pelo art. 489, II, do CPC quanto pelo art. 92, IX da Carta Constitucional. A sua ausência ou deficiência acarretam a sua nulidade. Transcrevem-se os dispositivos, respectivamente:

Art. 489. São elementos essenciais da sentença:

(...)

II - os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito;

Art. 92 (...)

IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;

CONCLUSÃO

Isto posto, requer seja conhecido e provido o presente Agravo de Instrumento, para que seja devidamente conhecido o Recurso de Revista obstado na origem, a ser provido por seus próprios

fundamentos.

Nestes termos,

p. deferimento.

Rio de Janeiro, 27 de março de 2020.

(assinado eletronicamente)

Rogério Hermilio Ferreira Fraga da Silva

00.000 OAB/UF