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21 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.8.26.0554

Recurso - TJSP - Ação Auxílio-Acidente (Art. 86) - Apelação Cível

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EXMO (A) SR.(A) DR.(A) JUIZ (A) DE DIREITO DA 2º VARA CÍVEL DA COMARCA DE SANTO ANDRÉ/SP.

PROCESSO Nº 0000000-00.0000.0.00.0000

AUTOR (A): Nome

RÉU: Nome

O Nome, Autarquia Federal vinculada ao Ministério da Previdência e Assistência Social - MPAS, representado pela Procuradoria-Geral Federal, neste ato por sua Procuradora Federal signatária, constituída ex lege, e inconformado com a sentença de mérito exarada por Vossa Excelência, vem interpor, tempestivamente RECURSO DE APELAÇÃO, com fundamento nas razões anexas, as quais, recebidas nos regulares efeitos e processadas, e após a intimação da parte recorrida, para, querendo, contra-arrazoar, requer sejam encaminhadas para o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo , para conhecimento e decisão.

São os termos em que pede deferimento.

Santo André/SP, 26 de outubro de 2016.

Nome

Procuradora Federal

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EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

RAZÕES RECURSAIS

COLENDA TURMA

ÍNCLITOS JULGADORES

SÍNTESE DO FEITO E DA DECISÃO RECORRIDA

A parte recorrida propôs a presente ação, requerendo o restabelecimento do benefício de auxílio-acidente , alegando haver implementado todas as condições para a concessão do benefício.

O juiz a quo julgou procedente o pedido autoral, condenado o INSS a implantar o benefício de auxílio-acidente.

No entanto, a decisão merece ser reformada, pelas razões a seguir expostas.

PRELIMINAR - DO PREPARO RECURSAL

Requer o pagamento do porte de remessa somente ao final, nos termos do artigo 27 do CPC - em conformidade com o fixado na Súm. 483 do STJ: "O INSS não está obrigado a efetuar depósito prévio do preparo por gozar das prerrogativas e privilégios da Fazenda Pública".

Para a eventualidade de assim não se entender, ficam desde logo expressamente prequestionados os seguintes artigos: art. 24, inciso IV, 98, § 2º, 145, inciso II, da Constituição Federal, artigo 110 do Código Tributário Nacional e artigos 27 e 511 do Código de Processo Civil - em virtude de, na hipótese aventada, o porte ser considerado como algo diverso da taxa judiciária, alterando assim o próprio conceito constitucional dado às custas forenses.

DO MÉRITO

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No caso de auxílio-acidente, há que se observar a presença cumulativa de três elementos essenciais à caracterização do acidente do trabalho.

Em primeiro lugar, o acidente, tomado este na acepção ampla, o que restou comprovado. Em segundo lugar , que esse acidente provoque lesão corporal ou perturbação funcional. Por fim, como terceiro elemento , que decorra a perda ou redução, reversível ou não, da capacidade para o trabalho.

Resulta disso, que pode o segurado apresentar alguma perda ou redução de função, provocados por acidente, sem que se constitua em acidente a ensejar o direito a qualquer benefício do RGPS.

Subsume-se o caso, assim, à hipótese inscrita no art. 19, caput, c/c , II, c, da Lei 8.213/91, que assim dispõem:

Art. 19. "Acidente do trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa ou pelo exercício do trabalho dos segurados referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho".

Presentes os três elementos descritos, ainda assim, disso não decorre, necessariamente, obrigação previdenciária de se conceder a prestação-benefício denominada auxílio-acidente.

Há ainda que ser atingido um quarto passo do iter normativo: que a perda ou redução funcional irradie efeitos sobre a capacidade laborativa específica , ou seja, que haja perda ou redução da capacidade para o trabalho habitualmente exercido pelo acidentado.

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É que o auxílio-acidente é concedido como indenização ao segurado, pela redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia, em função do evento acidentário.

Com efeito, é de estampar o que dispõe o art. 86, caput, da Lei 8.213/91, verbis:

Art. 86. O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza , resultarem sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que HABITUALMENTE exercia.

Ora, como se percebe, o objeto da indenização do auxílio-acidente não é a sequela ou doença em si, mas ao reflexo que desta recai sobre a capacidade laborativa do trabalhador.

Em apertada síntese, OS REQUISITOS DO AUXÍLIO - ACIDENTE

SÃO OS SEGUINTES :

a) que o segurado esteja empregado, exercendo atividade laborativa;

b) que tenha sofrido acidente , e deste resultado sequelas ,

c) que tais sequelas reduzam sua capacidade para o trabalho que exercia .

De acordo com a vistoria in loco, o perito afirmou: "não constatamos que a presença de fatores agressivos para a coluna vertebral, movimentos de flexo-extensão da coluna vertebral com peso, a Autora presta serviços administrativos" (grifo nosso).

Ou seja, ausente o nexo causal, não é possível a concessão de benefício de auxílio-acidente à parte autora, tendo em vista que a sua limitação física não influi na atividade habitual por ela exercida, qual seja, SERVIÇOS ADMINISTRATIVOS .

Por outro lado, o ônus da prova do acidente e da existência de sequelas que reduzam a capacidade para o trabalho exercido cabia ao autor, que dele não se desincumbiu a contento, nos termos do art. 333, inciso I do CPC.

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Assim, o conjunto probatório permite concluir claramente que o autor não está incapacitado permanentemente para o trabalho, não fazendo jus à indenização acidentária, nos termos do art. 86 da Lei 8.213/91.

Portanto, de rigor é a reforma da r. sentença.

DA INDEVIDA CONDENAÇÃO AO REEMBOLSO DAS SUPOSTAS DESPESAS MÉDICO-HOSPITALARES

Como se infere da r. sentença, verifica-se que o D. Juízo de origem condenou o INSS ao reembolso das despesas médico-hospitalares. Todavia, tal entendimento não prospera.

Isto porque, primeiramente, o INSS é parte ilegítima para ser demandado acerca de reembolso de supostas despesas que teriam sido utilizadas no tratamento médico , já que, embora seja direito de todos à saúde e do correspondente dever do Estado em proporcioná-la a quem necessite dos correspondentes serviços e ações, como ressoam os art. 196, 197 e 198 da Constituição Federal, fato é que o INSS não tem a obrigação legal de prestar serviços no âmbito da Saúde, vez que ao seu cargo estão somente os benefícios e serviços da Previdência Social, como denota Lei 8.213/91.

Com efeito, os serviços da saúde, integrados no Sistema Único de Saúde (SUS), devem ser prestados pela União, Estados e Municípios, como estabelecem os art. e da Lei nº 8.080/90 1 , o que deixa evidente a ilegitimidade passiva do INSS . Nesse sentido é o entendimento dos Tribunais. Confira-se:

"APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. REEMBOLSO DE DESPESAS MÉDICO-HOSPITALARES.

1 Art. 8º As ações e serviços de saúde, executados pelo Sistema Único de Saúde - SUS, seja diretamente ou

mediante participação complementar da iniciativa privada, serão organizados de forma regionalizada e

hierarquizada em níveis de complexidade crescente.

ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE VAGAS EM ESTABELECIMENTOS CONVENIADOS COM O SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE (SUS). LEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO (LEI 8.080/90). ILEGITIMIDADE DO INSS. AUSÊNCIA DE PROVAS DA FALTA DO SERVIÇO. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO.

1. Embora a saúde pública seja direito de todos e dever do Estado (art. 196 da CF/88), não é do INSS a responsabilidade por este tipo de serviço, posto que responde apenas por benefícios e serviços da Previdência Social, nos termos da Lei 8.213/91.

2. A saúde pública, prestada através do SUS, deve ser proporcionada pela UNIÃO, Estados e Municípios (art. da Lei 8.080/90).

3. Legitimidade passiva da União.

4. Pretensão ao reembolso de despesas médico-hospitalares.

5. Ausência de provas acerca da afirmação de que houve a necessidade de recorrer a hospitais e médicos particulares em razão da ausência de vagas em estabelecimentos que atendiam pelo SUS.

6. Insuficiência da apresentação de recortes de jornais contendo matérias de teor genérico.

7. Fatos recorrentes não se confundem com fatos notórios, para efeito de dispensa de prova, posto estes são certos e individualizados no tempo e no espaço, enquanto aqueles são apenas plausíveis e submetem-se ao ônus da prova.

8. Apelação à qual se nega provimento."

(TRF3 - processo: AC 02006050819934036104 AC - APELAÇÃO CÍVEL - 643471 - JUIZ CONVOCADO RUBENS CALIXTO - TERCEIRA TURMA - DJU DATA:24/01/2007) (g/n)

"ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. REEMBOLSO DE DESPESAS MÉDICO-HOSPITALARES. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO INSS. REMESSA DOS AUTOS À JUSTIÇA FEDERAL. FUNÇÃO DELEGADA.

- Competente este Tribunal para reexame da sentença, por constituir-se de decisão proferida por Juiz Estadual, no exercício de função delegada, eis que o pedido está endereçado ao INSS para responsabilizá-lo pelos gastos com a prestação de serviços médicos, como próprio benefício de assistência, sob a forma de indenização.

- Ilegitimidade passiva do INSS reconhecida, porque a assistência médica foi atribuída ao INAMPS pela LEI- 6439/77, cuja extinção pela LEI- 8689/93, implica na responsabilidade da União. Se na época do ajuizamento da ação o INAMPS era parte passiva legítima, a União deveria ter sido citada. Remessa dos autos à Justiça Federal, por força do recurso do INSS, a bem de que seja instado o autor a promover a citação da União, como sucessora do INAMPS, se assim lhe convier. - Apelação provida. - Remessa oficial prejudicada."

(TRF4 - processo: AC (00)00000-0000AC - APELAÇÃO CIVEL - Relatora: Nome- Turma: QUARTA TURMA - DJ 01/07/1998 PÁGINA: 744) (g/n)

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Além disso, verifica-se que o autor/apelado não comprovou as aludidas despesas médico-hospitalares, conforme exigência do artigo 333, inciso I, do CPC, o que, por si só, já afasta a pretensão da parte autora/apelada, vez que não é cabível a condenação em tese.

Neste ponto, é importante ressaltar também que a parte autora/apelada não comprovou que tentou realizar o alegado tratamento na rede pública de saúde, sendo certo que a sua eventual predileção pela rede privada não pode servir de justificativa à condenação do INSS ao reembolso das supostas despesas.

Do exposto, seja pela ilegitimidade passiva do INSS quanto à obrigação do reembolso de despesas, seja pela ausência de comprovação da efetivação dessas despesas e da tentativa de usufruir de tratamento na rede pública, o INSS requer seja provido o presente recurso para que seja afasta tal condenação.

DA IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA COM AUXÍLIO-ACIDENTE DECORRENTES DO MESMO FATO CAUSADOR DA LESÃO

Sem prejuízo das alegações acima expostas, cumpre mencionar que, considerando a regra prevista no artigo 104, § 2º, do Decreto nº 3.048/99 c/c a Instrução Normativa nº 77/2015, a qual prevê a impossibilidade do acúmulo de auxílio-acidente com auxílio-doença em razão do mesmo acidente ou mesma doença, e considerando que o autor estava no gozo de auxílio-doença, o INSS requer o afastamento da condenação ao pagamento do auxílio-acidente no período em que foi pago o auxílio-doença.

Do exposto, mister se faz o provimento do presente recurso para que seja reformada a r. sentença nos termos acima deduzidos.

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

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Caso seja mantida a condenação, o que se admite tão somente em decorrência do princípio da eventualidade, impõe-se a redução dos honorários advocatícios fixados.

Não houve motivo nos autos para que se justificasse a fixação da forma como foi, devendo os honorários serem reduzidos para 10% das parcelas vencidas entre a data da condenação (DIB) e a prolação da sentença , já que se trata de dinheiro público, devendo aqueles ser fixados com modicidade e, desde que o valor da condenação não supere o equivalente a 200 salários mínimos, conforme prevê o artigo 85, § 3º, I, do novo CPC.

Isso porque, o novo CPC, em seu art. 85, parágrafo 3º, incisos I a IV, fixou percentuais específicos aplicáveis as condenações de honorários contra Fazenda Pública, a depender do valor da condenação ou do proveito econômico obtido. Vejamos:

§ 3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais:

I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;

III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;

IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;

V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários- mínimos.

Diante desse artigo, percebe-se que é possível o valor dos honorários advocatícios ser fixado abaixo de 10%, mormente nos casos em que é ré a Fazenda Pública .

A esse respeito, colaciona-se julgado do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

"AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO COLETIVA. SENTENÇA. EXECUÇÃO INDIVIDUAL.

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HONORÁRIOS. ADVOGADO. SÚMULA 345/STJ. CRITÉRIOS. FIXAÇÃO. 1." São devidos honorários advocatícios pela Fazenda Pública nas execuções individuais de sentença proferida em ações coletivas, ainda que não embargadas. "(Súmula n. 345/STJ). 2. Nesses casos, não incide o art. 1º-D da Lei n. 9.494/97, com a redação que lhe foi dada pela Medida Provisória n. 2.180- 35/2001. 3. O julgador não está obrigado a estipular a verba honorária entre 10% e 20% do valor da condenação, quando se trata da hipótese do art. 20, § 4º, do CPC. Precedentes 4. Agravo regimental da Administração e dos servidores improvidos ."

(AgRg no REsp 1003394. Relator (a) Ministro JORGE MUSSI. Publicado no Dje de 03/11/2008)

No caso, trata-se de questão de baixa complexidade, em demanda em que não houve incidentes que implicassem elevação da atividade do patrono da parte apelada.

Logo, impõe-se a revisão da condenação do INSS, r equerendo, desde logo, que os honorários sejam fixados no patamar mínimo dos incisos I a V, do parágrafo 3º do art. 85 do CPC, a depender do valor da condenação, observando-se a Súmula 111 do STJ.

DO PREQUESTIONAMENTO

Caso sejam julgados procedentes os pedidos da parte autora, o que se admite tão somente para argumentar, a matéria fica desde já PREQUESTIONADA para fins recursais, requerendo expressa manifestação quanto à violação dos dispositivos acima citados.

DOS JUROS DE MORA E DA CORREÇÃO MONETÁRIA

Requer ainda o Nomeréu, apenas por argumentação, a fixação dos critérios de juros de mora e de correção monetária nos termos do disposto no artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, alterada pela Lei nº 11.960/2009, com a sua aplicação a partir da vigência de sua nova redação. Por ser oportuno, reproduzimos, a seguir, o precitado dispositivo:

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"Art. 1º-F. Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança".

A propósito, cumpre destacar que, na recentíssima sessão plenária ocorrida em 25/03/2015, decidiu o Supremo Tribunal Federal, ao terminar o julgamento da questão de ordem relativas às ADIs 4357 e 4425, no sentido de que a INCONSTITUCIONALIDADE ora declarada NÃO ATINGE as parcelas pretéritas anteriores à data da requisição do precatório.

Destaque-se que o Ministro FUX assegurou expressamente, quando questionado, durante o referido julgamento, pela própria Advocacia-Geral da União, que o mencionado artigo jamais foi declarado inconstitucional nesse ponto nas citadas ADIs.

Assim, no tocante à correção monetária e aos juros de mora atinentes às parcelas vencidas em atraso, anteriores à data da requisição de precatório, apuradas na ocasião da liquidação do julgado, permanece plenamente válida a utilização da TR + 0,5% ao mês, pois não houve - saliente-se, mais uma vez - nenhuma declaração de inconstitucionalidade quanto a esse período.

O que foi declarado inconstitucional pelo STF foi meramente a correção dos precatórios, ou seja, a correção compreendida no período entre a requisição do precatório e o seu pagamento.

E, para tal período, decidiu-se da seguinte forma:

- Até 31.12.2013, a correção do precatório deve se dar pela TR (índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança).

- Após 01.01.2014, por força das LDOs de 2014 e 2015, a correção do precatório se dá pelo IPCA-E. Não se considera, aqui, a modulação determinada pelo STF (25.03.2015), pois a própria Administração Federal adotou, por Lei, índice de correção distinto.

- Após 25.03.2015 (DATA DO JULGAMENTO DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO PELO STF), se o precatório tiver natureza tributária: aplica-se o IPCA-E entre 1º/01/2014 até 25/03/2015; após, aplica-se a SELIC (índice utilizado pela Fazenda Pública para a correção dos créditos tributários). Para o restante, permanece a aplicação do IPCA-E.

Diante disso, requer-se a observância do diposto no art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09, em relação aos juros de mora e à correção monetária , com a incidência, respectivamente, dos juros aplicados às cadernetas de poupança (0,5% ao mês) e dos índices oficias de remuneração básica (TR).

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Por fim, cabe ressaltar ainda que os juros de mora só poderão incidir até a data da elaboração da conta, na linha da jurisprudência já consolidada do STJ e do STF.

REQUERIMENTOS FINAIS

Ante o acima exposto, requer o recorrente que seja recebido e conhecido o presente recurso, nos seus efeitos devolutivo e suspensivo .

No mérito, requer o provimento do recurso , para reforma da sentença, julgando-se improcedente o pedido autoral.

Subsidiariamente, caso mantida a condenação, pugna pela redução da verba honorária nos moldes acima delineados.

Requer, ainda, manifestação expressa quanto à violação dos dispositivos acima citados para fins de prequestionamento.

São os termos em que pede deferimento.

Santo André/SP, 26 de outubro de 2016.

Nome

Procuradora Federal

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