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20 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.5.04.0664

Petição - Ação Diárias

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Endereço, Moinhos de Vento, Porto Alegre/RS

EXMO(A). SR(A). DESEMBARGADOR(A). PRESIDENTE DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4a REGIÃO

Processo n°. 0000000-00.0000.0.00.0000

Reclamante: Nome

Reclamada: SC Serviços Especializados Ltda. e UNIÃO (AGU)

A UNIÃO , pessoa jurídica de direito público interno, por seu procurador judicial signatário (mandato ex lege ), vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, interpor, no prazo legal, o presente RECURSO DE REVISTA com fundamento no artigo 896, alíneas "a" e "c" , da CLT conforme razões em anexo, requerendo seja recebido e, após o cumprimento das formalidades legais, sejam os autos encaminhados à apreciação do Egrégio Tribunal Superior do Trabalho, onde espera seja-lhe dado provimento.

Destaca, por oportuno, que a recorrente é isenta de custas e de depósito recursal, conforme disposto no art. 1°, IV e VI, do Decreto-Lei n° 779/69, combinado com o artigo 790-A, I, da CLT, possuindo, ainda, prazo em dobro para recorrer.

Esclarece, ainda, que é representada, nos termos do art. 35 da Lei Complementar n° 73/93, pelo Procurador-Regional da União da 4° Região, perante o TRT da 4a Região e pelo Procurador-Geral da União, nas hipóteses de competência do Tribunal Superior do Trabalho (Súmula 436 do TST). A recorrente foi intimada do acórdão mediante intimação eletrônica.

Termos em que pede deferimento.

Porto Alegre, 01 de março de 2019.

Amarildo Werlang

Advogado da União - 00.000 OAB/UF

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COLENDO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO

EGRÉGIA TURMA

Eméritos Julgadores, a decisão deve ser integralmente reformada para excluir não só a condenação, mas acaso mantida, para excluir a responsabilidade subsidiária da União pelo pagamento da condenação.

I. SÍNTESE DO PROCESSO

Trata-se de reclamatória trabalhista em que a parte reclamante busca o pagamento de diversas trabalhistas impagas durante a contratualidade.

Instruído e processado o feito sobreveio sentença que julgou os pedidos parcialmente procedentes e reconheceu a responsabilidade subsidiária da União.

O Eg. TRT4, por sua vez, negou provimento ao recurso ordinário da União, decisão que deve ser integralmente reformada.

II. DOS FUNDAMENTOS DO RECURSO E DA DEMONSTRAÇÃO DA TRANSCENDÊNCIA

Registre-se, primeiramente, que salta aos olhos a transcendência da causa, que envolve debate acerca da responsabilidade subsidiária da União face terceirização, verificando-se no caso ofensa a Súmula 331 desse E. TST. Ademais, a questão debatida é afeta a diversas demandas, tendo sido tratada em repercussão geral no Recurso Extraordinário 00.000 OAB/UF , Rel. Min. Luiz Fux, o qual, ratificando as anteriores conclusões lançadas no julgamento da ADC 16 , definiu tese em repercussão geral segundo a qual " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1°, da Lei no 8.666/93 ", sob pena de impor-se à Administração verdadeira responsabilidade objetiva sem a necessária aferição dos seus pressupostos, em clara ofensa ao disposto no art. 37, § 6°, da Constituição.

Feito tal registro, prossegue a União nas suas razões.

III. NO MÉRITO

A. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA: Ofensa ao art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93. Efeito vinculante do julgamento proferido na ADC 16. Ofensa ao artigo 5°, II, e artigo 37, §6°, da Constituição. Divergência da Súmula 331, V, do TST

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A decisão deve ser reformada para excluir a responsabilidade subsidiária da União, por que, apesar de a decisão reconhecer expressamente todas as providências que foram adotadas pela Administração, ainda assim, manteve a sentença que condenou a União de forma subsidiária com fundamento no item IV da Súmula 331 do TST.

Aduziu, ainda, que tal condenação se dá na esteira da responsabilidade objetiva e por presunção de culpa , decorrente da mera inadimplência da empregadora. Para fins de demonstração do prequestionamento, nos termos do art. 896, §1°-A, I, da CLT, confira-se trecho do acórdão recorrido, in verbis (grifamos):

"(...). A propósito, diversamente ao alegado no recurso, cabia ao ente público o ônus da prova acerca da efetiva fiscalização da empresa contratada para a prestação de serviços quanto ao devido cumprimento das obrigações trabalhistas, prova da qual não se desincumbiu a contento. Limitou-se a juntar contrato de prestação de serviços, guias GFIP, certidões negativas e portaria de nomeação de fiscal do contrato. Conquanto tenha designado servidores para atuar como fiscal do contrato, não existe prova de acompanhamento e fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços, conforme determina o art. 67, caput, da Lei n° 8.666/93. Assim, a documentação juntada pelo recorrente não é suficiente para comprovar a fiscalização e o cumprimento do contrato de emprego do reclamante.

Portanto, não tendo o recorrente comprovado o efetivo exercício de seu dever de fiscalização em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada para prestar-lhe serviços, assume o risco de responder pelos direitos trabalhistas daqueles cuja força de trabalho foi posta à sua disposição, nos termos da Súmula n° 331, V, do TST. (...)"

No caso concreto sob análise, a falha de fiscalização da empresa prestadora de serviços, foi presumida em virtude do inadimplemento da primeira reclamada. O acórdão apenas disse que a prova da fiscalização não foi suficiente, presumindo culpa em virtude da condenação em primeiro grau.

O argumento de que não houve fiscalização eficaz apenas evidencia que o Tribunal a quo exige o adimplemento de todas as obrigações trabalhistas, como única forma de excluir a responsabilidade subsidiária da União . Em outras palavras, se há qualquer espécie de inadimplemento, presume-se que a fiscalização foi falha ou ineficaz , contrariando o teor da decisão vinculante do STF, proferida na ADC n° 16. É de se notar que a União atuou, de forma bastante previdente, na fiscalização do contrato.

Note-se que o próprio acórdão ora recorrido apesar de analisar as provas trazidas aos autos pela União, as quais comprovam a fiscalização de sua parte, ainda assim entendeu que a União teria sido omissa, afirmando que deveria ter verificado TODAS AS VERBAS, UMA A UMA:

Diante disso, ainda que a recorrente deva observar o art. 71 da Lei 8.666/93 na contratação de serviços terceirizados, não foi constituída prova de que tenha havido suficiente fiscalização, de sua parte, quanto ao adimplemento das

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obrigações pela empregadora do demandante , bem como não demonstrou ter se valido de todos os meios hábeis a fim de se certificar da qualificação técnica e econômica da empresa contratada, indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações (art. 37, XXI, da CF), e, especificamente, de se assegurar que a empresa prestadora de serviços teria capacidade financeira para cumprir as obrigações decorrentes do contrato de trabalho mantido com o demandante.

Note-se o que dito pelo acórdão recorrido: somente o pagamento de todas as verbas, e a demonstração de todas estas verbas, pela União, elidiria sua responsabilidade. Este raciocínio (sem qualquer lastro lógico) não merece prevalecer.

Como se vê, c uidou a União (assim como cuida atualmente em seus contratos de terceirização), de verificar os principais pagamentos aos obreiros, efetuar depósitos apartados, cobrar documentos da empresa, etc.

Não se caracteriza, portanto, qualquer conduta culposa da Administração no tocante à fiscalização do contrato administrativo, haja vista a extensa documentação carreada aos autos demostrando-a.

Com efeito, a medida da fiscalização referida pela Súmula 331 do TST não é o seu resultado ou efetividade, mas sua existência. Ou seja, o resultado da fiscalização não pode ser o que determina ou não a existência de culpa in vigilando , pois a inadimplência do real empregador é álea que foge ao controle de qualquer tomador de serviços, mesmo quando fiscaliza o contrato firmado com a empresa. O requisito objetivo que determina a existência de culpa in vigilando é a ausência de fiscalização, o que não se verifica no caso dos autos, conforme discorrido acima.

O acórdão, portanto, divergiu frontalmente dos termos da Súmula n° 331, V, in fine, do TST , na recente redação conferida pela Resolução 174/2011 , DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011, in verbis :

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.° 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada .

Nessa esteira, deve ser ressaltado que o art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93, é expresso ao afastar a responsabilidade da Administração Pública por créditos trabalhistas em decorrência da terceirização de serviços:

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"Art. 71 - O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1° - A inadimplência do contratado , com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento , nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis."

Tal disposição foi declarada constitucional pelo egrégio STF no julgamento da ADC n° 16, realizado em 25.11.2010, reafirmando a colenda corte constitucional que a norma inserta na Lei n° 8.666/93 é regra geral a ser observada pelos tribunais, o que importa reconhecer que a mera inadimplência do primeiro reclamado pelas obrigações trabalhistas não transfere à Administração o seu ônus, como fez o acórdão ora recorrido.

A mens legis, cuja aplicação, repita-se, foi reafirmada pelo STF, é clara: tal regra isenta a Administração Pública dos encargos questionados nos autos, o que não ocorre com as pessoas jurídicas de direito privado que não se subordinem ao regime instituído pela Lei n° 8.666/93. Trata-se de privilégio legal que deve ser respeitado, sob pena de ofensa direta à máxima da legalidade (art. 5°, II, e 37, caput , da CRFB) - o que ocorreu frente aos termos do acórdão.

Note-se, ademais, que nenhuma outra ponderação é feita pelo acórdão senão quanto à responsabilização objetiva da União, em decorrência da inadimplência da primeira reclamada e o fato de a mesma se encontrar em recuperação judicial. A INADIMPLÊNCIA DA PRIMEIRA RECLAMADA FAZ COM QUE TODA E QUALQUER FISCALIZAÇÃO PROMOVIDA PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEJA PRESUMIDAMENTE INSUFICIENTE/INADEQUADA. ISSO PORQUE O EMPREGADO HIPOSSUFICIENTE NÃO PODERIA FICAR DESAMPARADO.

A decisão recorrida traz condicionantes à aplicação do artigo 71, §1°, da Lei n° 8.666/93, ressalvas não cogitadas quando o dispositivo foi declarado constitucional pelo STF. PELA ARGUMENTAÇÃO TECIDA NO ACÓRDÃO REGIONAL SEMPRE QUE HOUVER INADIMPLEMENTO HÁ RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA, POIS A ÚNICA PROVA QUE A ELIDIRIA SERIA O COMPROVANTE DE PAGAMENTO DAS VERBAS TRABALHISTAS REIVINDICADA NA PRESENTE DEMANDA.

Ainda que, por amor à argumentação, se admitisse o afastamento da norma especial prevista na Lei n° 8.666/93 em prevalência a outra, qualquer responsabilidade da Administração Pública somente pode dar-se se perquiridos os caracteres estampados no art. 37, § 6°, da Constituição (fato danoso, dano e nexo causal), o que não ocorreu no caso do acórdão recorrido.

Como já dito, tal responsabilidade inexiste, pois no quadro fático delineado no acórdão regional não ficou comprovado qualquer ato ou fato oriundo da Administração, que venha a lesar diretamente o patrimônio jurídico da reclamante e que

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possa ser a ela atribuído ( nexo causal ) em decorrência de ato ou omissão de algum agente público envolvido na prestação dos serviços (art. 37, § 6°, da CRFB).

Concessa venia , o ônus probatório é da parte que faz a alegação, na esteira do preconizado no art. 818 da CLT. O ato lesivo da União, ou seja, a eventual falha de fiscalização do contrato administrativo ( que não se presume, de acordo com a decisão do STF proferida na ADC 16 ) deveria ser objeto de prova, cujo ônus é atribuído, no caso, à parte autora.

Aliás, a própria Súmula 331, V, do TST prescreve que o mero inadimplemento não induz presunção de culpa e, por consequência, não há presunção de falha na fiscalização do contrato . Dessa forma, se o inadimplemento não presume a culpa da UNIÃO, tal culpa (caso existente) deve ser provada pela parte contrária.

Em outras palavras, é impossível criar uma presunção de que a fiscalização promovida pela União tenha sido falha, apenas pela condenação judicial ao pagamento de verbas trabalhistas.

Veja-se o que o TST decidiu acerca sobre ônus da prova em ações em que se discute responsabilidade subsidiária de ente público:

Portanto, ausente a comprovação da culpa in vigilando, ônus probatório da Reclamante (arts. 333, I, do CPC e 818 da CLT) , razão assiste à Agravante, pois a decisão regional está, de fato, violando o disposto no art. 71, § 1.°, da Lei n.° 8.666/93. Logo, dou provimento ao Agravo de Instrumento para determinar o processamento do Recurso de Revista.

(RR-1627-41.2010.5.01.0000, 4a Turma, Rel. Ministra Maria de Assis Calsing, publicado em 29.04.2011 - extraído de: site oficial do TST : http://aplicacao4.tst.jus.br/consultaProcessual/consultaTstNumUnica.do?consu lta=Consultar&conscsjt=&numeroTst=1627&digitoTst=41&anoTst=2010&orgao Tst=5&tribunalTst=01&varaTst=0000&submit=Consultar# )

(grifou-se)

Destaque-se o entendimento consolidado da 6a Turma do TST, in verbis:

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. 1 - PRELIMINAR DE NULIDADE DO DESPACHO AGRAVADO POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. Fica afastada a nulidade da decisão agravada por cerceamento do direito de defesa ou por negativa de prestação jurisdicional, porquanto o despacho denegatório do recurso de revista é decisão sem conteúdo de mérito, definitivo e conclusivo da lide, e não vincula o juízo ad quem, enquanto o agravo de instrumento tem efeito que permite a devolução da matéria impugnada ao TST, pelo que eventual falha na decisão agravada não acarreta prejuízo que justifique a declaração de nulidade (art. 794 da CLT). Justamente por isso, são incabíveis embargos de declaração contra despacho denegatório (OJ n° 377 da SBDI-1 do TST) ou sua anulação por cerceamento do direito de defesa ou negativa de prestação jurisdicional. Preliminar rejeitada. 2 - ACÓRDÃO DO TRT PROFERIDO APÓS A

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ATUAL REDAÇÃO DA SÚMULA N° 331 DO TST. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS RECONHECIDA PELA CORTE REGIONAL COM BASE NO ÔNUS DA PROVA EM DESFAVOR DO RECLAMADO. VEDAÇÃO CONFORME ENTENDIMENTO DO STF. 1 - Aconselhável o provimento do agravo de instrumento para melhor exame do recurso de revista, porque provavelmente foi violado o art. 71, § 1°, da Lei n°8.666/9. 2 - De acordo com a Súmula n° 331, V, do TST e a ADC n° 16 do STF, é vedado o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público com base no mero inadimplemento do empregador no cumprimento das obrigações trabalhistas, e deve haver prova da culpa in eligendo ou in vigilando do tomador de serviços. 3 - Também de acordo com o entendimento do STF, em diversas reclamações constitucionais, não deve ser reconhecida a responsabilidade subsidiária com base na distribuição do ônus da prova em desfavor do ente público, cujos atos gozam da presunção de legalidade e de legitimidade. Por disciplina judiciária, essa diretriz passou a ser seguida pela Sexta Turma do TST, a partir da Sessão de Julgamento de 25/3/2015. 4 - Agravo de instrumento a que se dá provimento. II - RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO DO TRT PROFERIDO APÓS A ATUAL REDAÇÃO DA SÚMULA N° 331 DO TST. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS RECONHECIDA PELA CORTE REGIONAL COM BASE NO ÔNUS DA PROVA EM DESFAVOR DO RECLAMADO. VEDAÇÃO CONFORME ENTENDIMENTO DO STF. 1 - De acordo com a Súmula n° 331, V, do TST e a ADC n° 16 do STF, é vedado o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público com base no mero inadimplemento do empregador no cumprimento das obrigações trabalhistas, e deve haver prova da culpa in eligendo ou in vigilando do tomador de serviços. 2 - Também de acordo com o entendimento do STF, em diversas reclamações constitucionais, não deve ser reconhecida a responsabilidade subsidiária com base na distribuição do ônus da prova em desfavor do ente público, cujos atos gozam da presunção de legalidade e de legitimidade. Por disciplina judiciária, essa diretriz passou a ser seguida pela Sexta Turma do TST, a partir da Sessão de Julgamento de 25/3/2015. 3- Recurso de revista a que se dá provimento. (g.n)

( RR - 1306-23.2012.5.10.0020 , Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 17/06/2015, 6a Turma, Data de Publicação: DEJT 19/06/2015 - extraído de: site oficial do TST : http://aplicacao4.tst.jus.br/consultaProcessual/consultaTstNumUnica.do?consu lta=Consultar&conscsjt=&numeroTst=1306&digitoTst=23&anoTst=2012&orgao Tst=5&tribunalTst=10&varaTst=0020&submit=Consultar )

No mesmo sentido, destaque-se o entendimento do Pretório Excelso :

"EMENTA: Agravo regimental em reclamação. Responsabilidade subsidiária da Administração Pública. ADC n° 16/DF. Ausência de comprovação do elemento subjetivo do ato ilícito imputável ao Poder Público. Agravo regimental não provido.

1. A inversão do ônus da prova a fim de se admitir a veracidade dos fatos alegados pelo trabalhador e se responsabilizar a empregadora direta pelas verbas trabalhistas pleiteadas são consequências processuais que não podem ser transferidas, ainda que subsidiariamente, ao Poder Público, cuja responsabilidade deve estar demonstrada e delimitada pelas circunstâncias do caso concreto.

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2. Ausência de comprovação do elemento subjetivo do ato ilícito imputável ao Poder Público.

3. Agravo regimental não provido." (AGRRCL 15.003/PR, STF, PLENÁRIO, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, Data de decisão 30/04/2014, DJ 05/06/2014 - extraído de:

site oficial do STF: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=(00)00000-0000 - O documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número (00)00000-0000. ).

E nem se diga que o simples fato de ser o Poder Público o tomador dos serviços, beneficiando-se da mão de obra do reclamante, seja causa suficiente para sua responsabilização. O que se discute nos autos é o inadimplemento das obrigações contratuais por parte da primeira reclamada, e não algum ato ou omissão oriundos do tomador dos serviços . O benefício da mão de obra alheia não é suficiente para a responsabilização da União, visto não ser causa direta e imediata dos danos alegados na inicial.

Não há que se confundir, aqui, o fato "benefício da mão de obra alheia" com o fato do serviço ensejador de dano direto e causador da responsabilidade de indenizar. São premissas totalmente distintas e que merecem tratamento jurídico também distinto . Nesse diapasão, mostra-se inaceitável a responsabilização da União apenas por ter se beneficiado da mão de obra do reclamante.

A espécie de responsabilização afirmada, em termos de responsabilidade civil estatal, implica a adoção da teoria do risco integral, o que configura verdadeiro retrocesso histórico quando se sabe que há muito somente se admite tal responsabilização com fundamento na teoria do risco administrativo (em que se necessita identificar, ao menos, o nexo causal direto e imediato entre o "fato do serviço" e o dano experimentado pela vítima), o que não se verifica nos presentes autos.

E nem se diga que assim poderia ser diferente. Isso porque admitir a responsabilização da União pelos danos patrimoniais resultantes da relação de emprego firmada entre o(a) reclamante e a primeira reclamada, com inadimplemento único da primeira reclamada, significa criar uma cadeia causal indevida , dada a plena discrepância verificada entre os limites da conduta adotada pelo tomador dos serviços e os deveres impostos à empresa contratada, norteadores de sua conduta.

Não há, portanto, responsabilidade da União, quanto mais subsidiária, pelos encargos trabalhistas tidos por não satisfeitos pela primeira reclamada no período da prestação de serviços.

O acórdão, sem demonstrar cabalmente a conduta do Poder Público que deu causa direta e imediata ao dano patrimonial alegadamente experimentado pelo(a) reclamante, ofendeu diretamente o disposto no art. 37, § 6°, da Constituição Brasileira , pois atribuiu à União responsabilidade por dano ao qual não deu causa. Tampouco o acórdão regional indica a existência de culpa da União pelo dano sofrido pelo reclamante.

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Da mesma forma, ao entender que o art. 71 e § 1° da Lei n° 8.666/93, regra especial aplicável ao caso dos autos, cede em face do entendimento jurisprudencial, ofendeu frontalmente o princípio da legalidade estrita (art. 5°, II, e 37, caput , da CRFB).

Por tais razões , considerando a disposição prevista no artigo 71, §1°, da Lei n° 8.666/93 e o efeito vinculante do julgamento proferido na ADC n° 16, bem como a divergência em relação ao teor do item V, recentemente incorporado à Súmula 331 do TST , sem que se tenham configurado quaisquer outros aspectos atinentes à responsabilidade civil da União, deverá ser provido o presente recurso, excluindo a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelos débitos trabalhistas devidos à parte reclamante.

B. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA UNIÃO: Divergência da Súmula 331, V, do TST. Condenação pelo mero inadimplemento. Presunção de culpa pelo inadimplemento. Ofensa à decisão da ADC-16 pelo Supremo Tribunal Federal e aos artigos 102, § 2° da CF e 28, parágrafo único da lei 9.868/99.

A decisão atacada ofende os dispositivos acima listados, bem como o entendimento exarado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da já referida ADC-

16.

Ora, como descrito acima, sabido que o STF, ao reconhecer a possibilidade de responsabilização subsidiária dos entes públicos, afastou expressamente qualquer referência à condenação objetiva ou por culpa " in eligendo".

Inobstante, o TRT presumiu a culpa da União na fiscalização do contrato, em razão do inadimplemento da primeira reclamada. Para fins de demonstração do prequestionamento, nos termos do art. 896, §1°-A, I, da CLT, confira-se trecho do acórdão recorrido, in verbis:

"(...). A propósito, diversamente ao alegado no recurso, cabia ao ente público o ônus da prova acerca da efetiva fiscalização da empresa contratada para a prestação de serviços quanto ao devido cumprimento das obrigações trabalhistas, prova da qual não se desincumbiu a contento. Limitou-se a juntar contrato de prestação de serviços, guias GFIP, certidões negativas e portaria de nomeação de fiscal do contrato. Conquanto tenha designado servidores para atuar como fiscal do contrato, não existe prova de acompanhamento e fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços, conforme determina o art. 67, caput, da Lei n° 8.666/93. Assim, a documentação juntada pelo recorrente não é suficiente para comprovar a fiscalização e o cumprimento do contrato de emprego do reclamante.

Portanto, não tendo o recorrente comprovado o efetivo exercício de seu dever de fiscalização em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada para prestar-lhe serviços, assume o risco de responder pelos

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direitos trabalhistas daqueles cuja força de trabalho foi posta à sua disposição, nos termos da Súmula n° 331, V, do TST. (...)"

O argumento de que não houve fiscalização eficaz apenas evidencia que o Tribunal a quo exige o adimplemento de todas as obrigações trabalhistas, como única forma de excluir a responsabilidade subsidiária da União . Em outras palavras, se há qualquer espécie de inadimplemento, presume-se que a fiscalização foi falha ou ineficaz , contrariando o teor da decisão vinculante do STF, proferida na ADC 16.

Não se caracteriza, portanto, qualquer conduta culposa da Administração no tocante à fiscalização do contrato administrativo.

Com efeito, a medida da fiscalização referida pela Súmula 331 do TST não é o seu resultado ou efetividade, mas sua existência. Ou seja, o resultado da fiscalização não pode ser o que determina ou não a existência de culpa in vigilando , pois a inadimplência do real empregador é álea que foge ao controle de qualquer tomador de serviços, mesmo quando fiscaliza o contrato firmado com a empresa . O requisito objetivo que determina a existência de culpa in vigilando é a ausência de fiscalização, o que não se verifica no caso dos autos, conforme discorrido acima.

No caso dos autos, assim, deveria ter sido comprovada uma grave culpa da administração, o que não ocorreu.

Veja-se, ainda, que ficou expresso no julgamento da já citada ADC - 16 (e seus efeitos vinculantes) que a falha de fiscalização deve ser flagrante . Assim consta do voto do Min. Gilmar Mendes:

Nós temos de mudar, portanto, a nossa postura em relação à não admissibilidade dos recursos. Até pode ocorrer - Ministra Cármen já ressaltou -, num quadro, sei lá, de culpa in vigilando, patente, flagrante, que a Administração venha a ser responsabilizada porque não tomou as cautelas de estilo.

Segue o Ministro, ao declarar quais verbas devem ser fiscalizadas:

"De modo que haja talvez até uma exigência de demonstração de que se fez o pagamento, o cumprimento pelo menos das verbas elementares: pagamento de salário, recolhimento da Previdência Social e do FGTS"

Assim, a falha de fiscalização deve ser grave, termo no qual não se enquadra a situação dos autos, onde a culpa é apenas presumida em virtude do inadimplemento .

Ora, se o julgador não aponta os fatos necessários nos autos, ou seja, se não apresenta onde está a conduta culposa, falta o elemento necessário à condenação,

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dado que tanto a ADC-16 quanto a súmula 331 exigem a demonstração de conduta culposa para a condenação, não bastando para tanto o simples inadimplemento.

A condenação, assim, ocorreu pelo mero inadimplemento de obrigação trabalhista, sem a caracterização de conduta culposa, como se depreende do seguinte trecho do acórdão:

"(...). A responsabilidade subsidiária está vinculada a eventual comprovação de falta de idoneidade financeira do real empregador, caso em que o tomador de serviços é chamado a responder pelos débitos trabalhistas, já que foi o beneficiário do trabalho executado pelo reclamante. Recorde-se que na hipótese dos autos a empresa prestadora de serviços não compareceu é revel e confessa quanto à matéria de fato (fls. 615), circunstância que apenas reforça a culpa "in vigilando" da Administração Pública.

Entende-se que as relações entre as reclamadas não podem acarretar prejuízos ao trabalhador. A existência de processo licitatório antes da celebração do contrato não leva à descaracterização da responsabilidade. O só cumprimento dos rituais legais na contratação não atesta ter sido diligente o tomador de serviços, ao longo do contrato, a ponto de não ser responsabilizado.

Diante desse quadro, não há falar em violação ao disposto nos artigos 70 e 71, parágrafo 1°, da Lei 8.666/93 em decorrência da responsabilidade subsidiária reconhecida pelo juízo "a quo". Ademais, ao contrário do alegado pelo recorrente, as normas invocadas não vedam a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços.

Note-se que não se está dizendo que tais normas são inconstitucionais, e sim, que são inaplicáveis ao caso.

(...). Sendo assim, não se trata de mera presunção

Ora o raciocínio da decisão é simples e ilegal: se não pagou, é porque houve culpa. Exatamente ao contrário do que consta da súmula 331 e da decisão da ADC-16 as quais, paradoxalmente, embasam a condenação.

No referido julgamento da ADC-16, contudo, o próprio Ministro Cesar Peluso afirma que " A norma é sábia. Ela diz que o mero inadimplemento não transfere a responsabilidade ."

Tal posicionamento, de condenar sem apontar os elementos caracterizadores de eventual conduta culposa, viola a súmula 331 do TST, inciso V , a qual, paradoxalmente, serviu de base à condenação:

V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento

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das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

Ora, a condenação sem a demonstração de conduta culposa equivale à condenação pelo mero inadimplemento de parcela trabalhista, o que contraria o disposto na citada súmula 331.

A decisão, assim, ofende não apenas o disposto nos artigos 71, § 1°, da L. 8.666/93, art. 37, § 6°, da CRFB e 102, § 2° da CF e 28, parágrafo único da lei 9.868/99, mas também diverge frontalmente do entendimento consubstanciado na súmula 331, inciso V do TST , em sua nova redação, a qual foi modificada exatamente para se adequar ao julgamento da ADC-16.

Veja-se que o próprio TST tem decidido que a ausência de indicação específica e concreta da conduta culposa leva à impossibilidade de condenação do tomador de serviços:

RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. A Corte Regional manteve a condenação, de forma subsidiária, da segunda Reclamada (União) pelos créditos trabalhistas deferidos ao Reclamante, em virtude do não adimplemento das obrigações trabalhistas pela empregadora direta da Reclamante, sem que tivesse sido atribuída e demonstrada a negligência da Recorrente no tocante ao cumprimento dessas obrigações pela prestadora de serviços. No julgamento da ADC 16/DF, o Supremo Tribunal Federal decidiu que o art. 71, § 1°, da Lei 8.666/93 é constitucional e que isso não impede a responsabilização subsidiária de ente público, desde que caracterizada a culpa in vigilando . Nesse contexto, não constando do acórdão recorrido que a segunda Reclamada (tomadora dos serviços) tenha sido negligente na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços, não lhe cabe nenhuma responsabilidade p elos créditos trabalhistas deferidos ao Reclamante. Recurso de revista a que se dá provimento, para afastar a responsabilidade subsidiária atribuída à União. ( PROCESSO N° TST-RR-327500-37.2006.5.09.0242)

RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. O excelso STF concluiu, por ocasião do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 16, cujo acórdão ainda pende de publicação, que os artigos 1°, IV, e 37, § 6°, da Constituição Federal de 1988 não contrariam a diretriz traçada pelo artigo 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93, ao menos no que tange à completa irresponsabilidade civil da Administração Pública pelos danos causados pelas empresas ungidas em licitações contra seus próprios empregados. Para adequar sua jurisprudência ao entendimento do excelso STF, o TST, em sessão plenária de 25/05/2011 acrescentou o item V à Súmula 331 do TST, assentando que os entes da administração pública direta e indireta serão subsidiariamente responsáveis caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666/93. No caso, o quadro fático delineado pelo e. Tribunal Regional não permite concluir pela ausência de

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fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. Nesse contexto, não há como atribuir responsabilidade subsidiária à PETROBRAS impondo-se a sua exclusão da lide. Recurso de revista conhecido e provido. ( TST-RR-82500- 08.2008.5.21.0011)

Desta maneira, requer a União seja conhecido e provido o recurso, isentando-se a União de qualquer responsabilidade no caso concreto, pela absoluta ausência de demonstração de conduta culposa do tomador no caso concreto, o que ofende a citada súmula 331.

C. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA E RESPONSABILIDADE OBJETIVA: Ofensa ao artigo 37, §6°, da Constituição. Divergência da Súmula 331, V, do TST.

Ainda que, se admitisse o afastamento da norma especial prevista na Lei n° 8.666/93 em prevalência a outra, como fez o acórdão, qualquer responsabilidade da Administração Pública somente pode dar-se se perquiridos os caracteres estampados no art. 37, § 6°, da Constituição (fato danoso, dano e nexo causal), o que não ocorreu no caso do acórdão recorrido.

Para fins de demonstração do prequestionamento, nos termos do art. 896, §1°-A, I, da CLT, confira-se trecho do acórdão recorrido, in verbis:

"(...). A propósito, diversamente ao alegado no recurso, cabia ao ente público o ônus da prova acerca da efetiva fiscalização da empresa contratada para a prestação de serviços quanto ao devido cumprimento das obrigações trabalhistas, prova da qual não se desincumbiu a contento. Limitou-se a juntar contrato de prestação de serviços, guias GFIP, certidões negativas e portaria de nomeação de fiscal do contrato. Conquanto tenha designado servidores para atuar como fiscal do contrato, não existe prova de acompanhamento e fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços, conforme determina o art. 67, caput, da Lei n° 8.666/93. Assim, a documentação juntada pelo recorrente não é suficiente para comprovar a fiscalização e o cumprimento do contrato de emprego do reclamante.

Portanto, não tendo o recorrente comprovado o efetivo exercício de seu dever de fiscalização em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada para prestar-lhe serviços, assume o risco de responder pelos direitos trabalhistas daqueles cuja força de trabalho foi posta à sua disposição, nos termos da Súmula n° 331, V, do TST. (...)"

Como já dito, tal responsabilidade inexiste, pois no quadro fático delineado no acórdão regional não ficou comprovado qualquer ato ou fato oriundo da Administração, que venha a lesar diretamente o patrimônio jurídico da reclamante e que possa ser a ela atribuído ( nexo causal ) em decorrência de ato ou omissão de algum agente público envolvido na prestação dos serviços (art. 37, § 6°, da CRFB).

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E nem se diga que o simples fato de ser o Poder Público o tomador dos serviços, beneficiando-se da mão de obra do reclamante, seja causa suficiente para sua responsabilização. O que se discute nos autos é o inadimplemento das obrigações contratuais por parte da primeira reclamada, e não algum ato ou omissão oriundos do tomador dos serviços . O benefício da mão de obra alheia não é suficiente para a responsabilização da União, visto não ser causa direta e imediata dos danos alegados na inicial.

Não há que se confundir, aqui, o fato "benefício da mão de obra alheia" com o fato do serviço ensejador de dano direto e causador da responsabilidade de indenizar. São premissas totalmente distintas e que merecem tratamento jurídico também distinto . Nesse diapasão, mostra-se inaceitável a responsabilização da União apenas por ter se beneficiado da mão de obra do reclamante.

A espécie de responsabilização afirmada, em termos de responsabilidade civil estatal, implica a adoção da teoria do risco integral, o que configura verdadeiro retrocesso histórico quando se sabe que há muito somente se admite tal responsabilização com fundamento na teoria do risco administrativo (em que se necessita identificar, ao menos, o nexo causal direto e imediato entre o "fato do serviço" e o dano experimentado pela vítima), o que não se verifica nos presentes autos.

E nem se diga que assim poderia ser diferente. Isso porque admitir a responsabilização da União pelos danos patrimoniais resultantes da relação de emprego firmada entre o(a) reclamante e a primeira reclamada, com inadimplemento único da primeira reclamada, significa criar uma cadeia causal indevida , dada a plena discrepância verificada entre os limites da conduta adotada pelo tomador dos serviços e os deveres impostos à empresa contratada, norteadores de sua conduta.

Não há, portanto, responsabilidade da União, quanto mais subsidiária, pelos encargos trabalhistas tidos por não satisfeitos pela primeira reclamada no período da prestação de serviços.

O acórdão, ratificando os fundamentos da sentença, sem demonstrar cabalmente a conduta do Poder Público que deu causa direta e imediata ao dano patrimonial alegadamente experimentado pelo(a) reclamante, ofendeu diretamente o disposto no art. 37, § 6°, da Constituição Brasileira , pois atribuiu à União responsabilidade por dano ao qual não deu causa. Tampouco o acórdão regional indica a existência de culpa da União pelo dano sofrido pelo reclamante.

Por tais razões, é inviável a condenação da União sem que se tenham configurado quaisquer outros aspectos atinentes à responsabilidade civil da União, devendo ser provido o presente recurso, excluindo a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelos débitos trabalhistas devidos à parte reclamante.

IV. DOS PEDIDOS

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Em face do exposto, a UNIÃO requer o provimento do recurso de revista a fim de que a decisão recorrida seja reformada para excluir a condenação e, caso mantida a condenação, para que seja excluída a responsabilidade subsidiária da União pelo pagamento da condenação.

Porto Alegre, 01 de março de 2019.

Amarildo Werlang

Advogado da União - 00.000 OAB/UF

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