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25 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.5.12.0030

Petição - Ação Desconfiguração de Justa Causa contra Banco Santander Brasil

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EXMO. SR. DR. JUIZ DA 04a VARA DO TRABALHO DE

JOINVILLEIS/SC

PROCESSO N.° 0000000-00.0000.0.00.0000

BANCO SANTANDER (BRASIL) S/A , por intermédio de seu procurador firmatário, nos autos da reclamatória movida por Nome , vem, respeitosamente, à presença de V.Exa., opor o presente:

AGRAVO DE PETIÇÃO

com fundamento no artigo 897, a , da CLT e nas razões anexas, as quais REQUER sejam recebidas e processadas na forma de direito.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Porto Alegre, 26 de julho de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF-A

00.000 OAB/UF

AGRAVANTE: BANCO SANTANDER (BRASIL) S/A

AGRAVADO: Nome

COLENDA TURMA

RAZÕES DE AGRAVO

Merece reforma a d. Sentença de embargos à execução, pelas razões que seguem:

1. DA ATUALIZAÇÃO DOS DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS -

TAXA SELIC:

Equivocada a decisão que julgou improcedentes os embargos à execução da reclamada no aspecto, isto porque a reclamada não concorda com a aplicação da SELIC como indexador monetário dos descontos previdenciários (Súmula 368 do TST).

Inicialmente, a aplicabilidade da SELIC como índice de correção monetária na presente demanda viola frontalmente o art. 5°, II e XXXVI da Constituição Federal, uma vez que fere a coisa julgada e a segurança jurídica que prevê a aplicação da TR na forma do art. 39 da Lei 8177/91 como índice de correção dos valores devidos na presente execução.

Ainda, não se conforma a Reclamada com o entendimento do juízo no aspecto, pois entende que não prospera a atualização das contribuições previdenciárias da forma como pretende o juízo. Ressalta-se que somente incide a legislação previdenciária disposta no artigo 879, parágrafo 4°, da CLT, se houver mora no pagamento dos débitos trabalhistas, caso contrário, são aplicados os índices previstos para os débitos trabalhistas, no caso, o FACDT. Sinale-se que o previsto no referido dispositivo consolidado, assim consagra:

Art. 879. Sendo ilíquida a sentença exeqüenda, ordenar-se-á, previamente, a sua liquidação, que poderá ser feita por cálculo, por arbitramento ou por artigos.

§ 4°. A atualização do crédito devido à Previdência Social observará os critérios estabelecidos na legislação previdenciária.

Em que pese à nova redação dada pela Lei 11.941/2009 ao art.43 caput e Parágrafos 1° a 6° da Lei 8.212/91.

Art. 43. Nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o juiz, sob pena de responsabilidade, determinará o imediato recolhimento das importâncias devidas à Seguridade Social. (Redação dada pela Lei n° 8.620, de 5.1.93)

§ 1o Nas sentenças judiciais ou nos acordos homologados em que não figurarem, discriminadamente, as parcelas legais relativas às contribuições sociais, estas incidirão sobre o valor total apurado em liquidação de sentença ou sobre o valor do acordo homologado. (Incluído pela Lei n° 11.941, de 2009).

§ 2o Considera-se ocorrido o fato gerador das contribuições sociais na data da prestação do serviço. (Incluído pela Lei n° 11.941, de 2009).

§ 3o As contribuições sociais serão apuradas mês a mês, com referência ao período da prestação de serviços, mediante a aplicação de alíquotas, limites máximos do salário-de-contribuição e acréscimos legais moratórios vigentes relativamente a cada uma das competências abrangidas, devendo o recolhimento ser efetuado no mesmo prazo em que devam ser pagos os créditos encontrados em liquidação de sentença ou em acordo homologado, sendo que nesse último caso o recolhimento será feito em tantas parcelas quantas as previstas no acordo, nas mesmas datas em que sejam exigíveis e proporcionalmente a cada uma delas. (Incluído pela Lei n° 11.941, de 2009).

§ 4o No caso de reconhecimento judicial da prestação de serviços em condições que permitam a aposentadoria especial após 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos de contribuição, serão devidos os acréscimos de contribuição de que trata o § 6o do art. 57 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991. (Incluído pela Lei n° 11.941, de 2009).

§ 5o Na hipótese de acordo celebrado após ter sido proferida decisão de mérito, a contribuição será calculada com base no valor do acordo. (Incluído pela Lei n° 11.941, de 2009).

§ 6o Aplica-se o disposto neste artigo aos valores devidos ou pagos nas Comissões de Conciliação Prévia de que trata a Lei no 9.958, de 12 de janeiro de 2000. (Incluído pela Lei n° 11.941, de 2009).

Ou seja, a nova redação do artigo 43 da Lei 8.212/91, dada pela MP 449/08, editada em 04.12.2008, convertida na Lei 11.941/09, publicada em 28.05.2009, dispõe que o fato gerador das contribuições previdenciárias é a efetiva prestação do trabalho, a partir de quando deve incidir a taxa SELIC e multa de mora.

Porém, o que se discute aqui é a exigibilidade das contribuições previdenciárias, que somente começa a correr depois do pagamento do crédito trabalhista decorrente de decisão transitada em julgado.

Dessa forma, quando as contribuições previdenciárias decorrem de decisão judicial, possuem caráter acessório e dependem da constituição do crédito trabalhista, com a definição da natureza das verbas e do seu valor para apurar a sua incidência ou não, bem como sua base de cálculo. Nessa linha, o artigo 116, inciso II, do CTN estabelece que se considera ocorrido o fato gerador no momento em que a situação jurídica encontra-se definitivamente constituída. Também o artigo 195, inciso I, da CF expressa que a obrigação previdenciária somente surge quando efetivamente constituído o crédito trabalhista.

Trata-se, portanto, de situação diferente daquela em que a matéria de fato não é controversa, quando, então, o fato gerador se verifica na data da prestação do serviço (artigo 116, inciso I, do CTN).

Conforme dispositivo legal acima transcrito, as contribuições devidas, pagas em atraso , ficam sujeitas aos juros da taxa Selic e à multa de mora, contudo, não especifica o momento de aplicação dessas penalidades. Logo, só haverá incidência de multa e dos juros de mora se os valores não forem recolhidos após a notificação da reclamada para o pagamento de crédito previdenciário que tem como origem o crédito trabalhista, uma vez que somente após a notificação do devedor para o pagamento é que o mesmo poderá ser considerado em mora.

Considerando que o processo trabalhista, enquanto definitivamente não julgado, trata-se de mera pretensão do empregado frente ao empregador, ou seja, mera expectativa de direito, que somente será concretizada em evento futuro e incerto, que poderá não existir.

Desta forma, enquanto não julgado ou não homologado, NADA É DEVIDO ao empregado. Sendo assim, nos processos trabalhistas os valores relativos a uma SUPOSTA E EVENTUAL prestação de serviços, só se tornam devidos com o advento de uma decisão jurisdicional, seja pela procedência da ação, seja pela homologação de acordo firmado entre as partes, ou seja, dependem de um reconhecimento jurídico, imprescindível à sua existência.

Somente com a sentença de liquidação é que nasce o direito ao crédito previdenciário e, não sendo este adimplido nesse momento, é que incidirão os acréscimos legais de juros e correção.

Desta forma, insta salientar que a contribuição previdenciária decorre do efetivo pagamento do crédito trabalhista ao exeqüente. Logo, o pagamento judicial a ser realizado ao reclamante é o que passará a ter relevância jurídica, para apuração da indigitada contribuição previdenciária, nos exatos termos do artigo 195, I, "a" da Constituição Federal.

Compulsando a pretensão da União, verifica-se que a mesma afronta, direta e literalmente, o disposto no artigo 195, I, aliena a , da Constituição Federal, visto que a contribuição previdenciária é exigível apenas após o pagamento dos rendimentos do trabalho pelo empregador, RAZÃO PELO QUAL NÃO HÁ FALAR EM JUROS DE MORA, CORREÇÃO MONETÁRIA OU TAXA SELIC DESDE A PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS/COMPETÊNCIA:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais :

I - do empregador , da empresa e da entidade a ela equipara na forma da lei, incidentes sobre :

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados , a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviços, mesmo sem vínculo empregatício;

A partir do dispositivo constitucional supra, conclui-se que a União poderá criar contribuição previdenciária incidente sobre os valores efetivamente PAGOS ou CREDITADOS às pessoas que prestaram serviços ao empregador. O legislador

constitucional permitiu que fosse criada contribuição previdenciária que incidisse sobre valores que EFETIVAMENTE remuneraram o serviço prestado, limitando qualquer extensão do alcance da expressão.

Por isso, deve ser provido o presente recurso para que seja dado cumprimento ao disposto no artigo 195, I, a , da Constituição Federal, fixando o fato gerador das contribuições previdenciárias como o efetivo recebimento de valores pelo empregado .

A jurisprudência é uníssona em reconhecer a aplicabilidade do fato gerador previsto no artigo 195, I, a , da Carta Magna, dando outros argumentos necessários ao provimento deste recurso para elidir a inconstitucionalidade decorrente da cobrança de correção monetária e juros antes do fato gerador correto que é o recebimento dos valores na fase de liquidação:

(00)00000-0000 - CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS - ACORDO CELEBRADO NA FASE DE EXECUÇÃO - Quando se trata de contribuição previdenciária, o fato gerador surge no momento do efetivo pagamento dos valores devidos ao trabalhador, referentes às parcelas de natureza remuneratória (CF, art. 195, I, "a"). Assim, desde que respeitada a natureza jurídica das parcelas constantes da decisão exeqüenda, a importância devida ao inss deve corresponder àquela decorrente da incidência da respectiva alíquota sobre o valor do acordo celebrado entre as partes, observada, de forma proporcional, as verbas de natureza jurídica salarial, e não sobre o "quantum" apurado nos cálculos de liquidação. Caso contrário, estar-se-ia admitindo a incidência da contribuição previdenciária sobre valores que não foram pagos ao trabalhador, ou seja, sem o correspondente fato gerador. Agravo de petição a que se nega provimento. (TRT 15a Endereço 00857-2001-057-15-85-0 - (3131/07) - Rel. Juiz Fernando da Silva Borges - DOESP 24.01.2007 - p. 8)

(00)00000-0000 - CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS - JUROS E MULTA DE MORA - INCIDÊNCIA A PARTIR DO PAGAMENTO DO CRÉDITO TRABALHISTA - Consoante o disposto na alínea "a" do inciso I do art. 195 e seu inciso II, da CF/88 o que caracteriza o fato gerador das contribuições previdenciárias são os rendimentos do trabalho pagos ou creditados . Portanto, é forçoso concluir que o legislador constituinte não admite como hipótese de incidência da referida contribuição os salários e demais rendimentos devidos, a despeito da legislação infraconstitucional (art. 22, I, da Lei n. 9876/99 e art. 18, I, da Lei n. 9528/97) fazer menção a remunerações/rendimentos pagas/os, devidas/os ou creditadas/os. Assim, o fato gerador da contribuição previdenciária ocorre quando do pagamento do crédito trabalhista , conforme disposto no art. 30, I, "a" e "b" c/c art. 43, ambos da Lei n. 8212/91. Sendo assim, os juros e multa de mora previstos nos arts. 34 e 35 da Lei n. 8212/91 não são exigíveis antes do pagamento do crédito trabalhista. Impertinentes, pois, as diferenças de contribuições previdenciárias pretendidas pelo INSS. Agravo de petição não- provido. (TRT 15a Endereçoa C. - Rel. Juiz Lorival Ferreira dos Santos - DOESP 06.10.2006 - p. 40)

(00)00000-0000 - CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS - JUROS E MULTA - FATO GERADOR - A Constituição Federal ao determinar a incidência das contribuições previdenciárias sobre os salários pagos ou creditados, e não apenas devidos, art. 195, I, fixa como fato gerador das exações previdenciárias, decorrentes das reclamatórias trabalhistas, o efetivo pagamento do crédito oriundo da decisão, devendo somente a partir daí ocorrer a incidência de juros e multa , caso não seja quitado o débito previdenciário. É que a dívida daí

advinda não se confunde com as decorrentes das formas normais de arrecadação, em que efetuado o pagamento do salário para o trabalhador o empregador não recolhe e/ou não contribui para a seguridade social. Dessa forma, quando o crédito trabalhista é constituído em juízo, não há que se falar em mora do empregador no que diz respeito à contribuição previdenciária, porque não houve a constituição regular do crédito previdenciário, eis que o INSS não ajuizou ação de cobrança em face do empregador, para que então fosse constituído em mora, acarretando a incidência de juros e multa. O que se processa perante a Justiça do Trabalho é a lide travada entre empregado e empregador, da qual sequer participa o INSS. (TRT 22a Endereço 00683-1998-101-22-01-5 - Rel. Juiz Arnaldo Boson Paes - DJU 30.11.2006 - p. 20)

A aplicação da multa e dos juros de mora deve incidir somente a partir da mora do pagamento, se até o momento da sentença condenatória inexistia o débito, e exigibilidade da contribuição previdenciária sobre as parcelas decorrentes de sentença condenatória, a mora destas, somente se configura após o transito em julgado da liquidação, devendo-se levar em consideração que a reclamada garantiu tempestivamente a execução.

Salvo melhor juízo, não estando em mora à reclamada com as contribuições previdenciárias, visto que não transitada em julgado à decisão homologatória dos cálculos, não se configura assim o fato gerador, que justificaria a aplicação da taxa SELIC + multa sobre os descontos previdenciários constantes nos referidos cálculos.

Portanto, deve as contribuições previdenciárias observar os índices do FACDT, porquanto não configurada a mora para a aplicação da taxa SELIC e multa.

2. DO REFLEXO SOBRE REFLEXO - FGTS

Não se conforma a reclamada com a sentença no aspecto, pois o Perito inovou a liquidação ao realizar integrações dos, 13° salários, férias+1/3 e aviso prévio decorrentes das horas extras e diferenças salariais à base de cálculo do FGTS, já que não objeto de condenação, nos termos da r. sentença/v. acórdão, que determinaram EXCLUSIVAMENTE os reflexos das diferenças salariais e horas extras no FGTS e não destes nas verbas supracitadas.

A invocação de normais legais pela Autora em nada modifica o exposto supra, eis que não há qualquer respaldo nos comandos exequendos para o procedimento adotado nos cálculos ora analisados, sendo certo que a Reclamante não interpôs, em época própria, qualquer recurso cabível para sanar a provável omissão dos comandos exequendos, mesmo porque, sequer objeto de postulação (artigo 460 do CPC).

A conta nesse aspecto ofende os termos e condições traçados no disposto no art. 879, §1°, da CLT e o instituto da coisa julgada inserido no art. 5°, inc. XXXVI, da Constituição da República, ante a inclusão, em liquidação, de parcelas não deferidas no título executivo.

Sendo assim, merece reforma a sentença no aspecto.

Pela reforma!

3. DO VALOR INCONTROVERSO

Para atender ao disposto no §1° do artigo 897 da Consolidação das Leis Trabalhistas, informa que o valor total bruto incontroverso reconhecido como devido pelo agravante no caso concreto é de R$ 00.000,00 , atualizados até 31/05/2021, conforme resumo anexo.

DIANTE DO EXPOSTO, REQUER seja provido o agravo da empresa para reformar a decisão nos aspectos abordados.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Porto Alegre, 26 de julho de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF-A e 00.000 OAB/UF