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26 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.5.12.0030

Petição - Ação Desconfiguração de Justa Causa contra Banco Santander Brasil

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EXMO. SR. DR. JUIZ DA 04a VARA DO TRABALHO DE

JOINVILLE/SC

Processo n°: 0000000-00.0000.0.00.0000

BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A., por intermédio de seu procurador signatário, nos autos da reclamatória movida por Nome , vem, respeitosamente, à presença de V. Exa., impugnar a manifestação e cálculos apresentados pelo reclamante de IDs c77d61c, d5d0f58 e 225fd15 e a manifestação da União de ID 56f74d5 nos seguintes aspectos:

1. DOS VALORES COMPENSADOS A MAIOR

Sem razão o exequente ao alegar que os cálculos periciais estão equivocados em razão dos valores compensados para apuração das horas extras.

O autor impugna, sobre o argumento de que o Expert deduz das horas extras, valores a maior do que os realmente devidos, mas não apresenta os apontamentos, fazendo uma alegação completamente simplicista e aleatória.

Para melhor demonstrar que falece de razão o exequente, vejamos nos cálculos periciais, a título de exemplo, a dedução dos valores pagos na apuração das horas extras no mês de maio/2012:

Agora, vejamos abaixo, o holerite do mês de maio/2012:

Conforme demonstrativos acima, podemos observar que no mês em epigrafe, o Expert deduz a título de valor pago, a quantia de R$ 00.000,00, valor este que é comprovado por meio dos holerites juntados aos autos.

Vale ressaltar, que nos cálculos apresentados pelo Perito do juízo, o mesmo apresenta valores incorretos, no momento da dedução das horas extras.

Desta forma, sem razão o exequente, devendo ser corrigida a sua conta no aspecto.

2. DO REFLEXO SOBRE REFLEXO - FGTS

O Exequente inova a liquidação e apresenta seus cálculos com as integrações dos, 13° salários, férias+1/3 e aviso prévio decorrentes das horas extras e diferenças salariais à base de cálculo do FGTS, já que não é objeto de condenação, nos termos da r. sentença/v. acórdão, que determinaram EXCLUSIVAMENTE os reflexos das diferenças salariais e horas extras no FGTS e não destes nas verbas supracitadas.

A invocação de normas legais pelo autor em nada modifica o exposto supra, eis que não há qualquer respaldo nos comandos exequendos para o procedimento adotado nos cálculos ora analisados, sendo certo que a Reclamante não interpôs, em época própria, qualquer recurso cabível para sanar a provável omissão dos comandos exequendos, mesmo porque, sequer objeto de postulação (artigo 460 do CPC).

Posto isso, os cálculos ora analisados e a impugnação indevida são excessivas e não devem prosperar.

3. DOS JUROS DE MORA

Novamente sem razão o exequente em argumentar que os cálculos periciais estão equivocados, eis que o Expert deduz INSS parte reclamante para apuração dos Juros de Mora.

Vejamos, o quadro de resumo geral da execução apresentado pelo Expert:

Conforme acima, observamos que o Expert, apura primeiramente o principal somado aos juros de mora, para após deduzir a parte INSS reclamante, chegando no montante liquido devido.

Desta forma, sem razão o exequente em suas alegações e em seus cálculos apresentados equivocadamente no particular.

4. DO CRITÉRIO UTILIZADO PARA CALCULAR OS REFLEXOS

DAS HORAS EXTRAS NAS FÉRIAS COM 1/3 E 13° SALÁRIOS e RSR

O exequente apresenta seus cálculos equivocadamente, no tocante ao critério para apuração dos reflexos das horas extras nas férias+ 1/3, 13° salários e RSR.

O mesmo alega que deve ser observado a sumula n° 347 do TST, onde os reflexos das horas extras nas demais parcelas devem ser apurado pela média do número das horas e não pelo valor.

Sem razão, nos comandos exequendos, não foi determinado como parâmetro de apuração das horas extras, a observância da sumula n° 347 do TST, ou seja, novamente o reclamante tenta inovar o julgado.

Desta forma, sem razão o exequente em seus argumentos e cálculos apresentados.

5. DAS HORAS EXTRAS HABITUAIS. APURAÇÃO. MÉDIA FÍSICA

(mantida) - Endereço e 21.11.2003

Não há como serem acolhidas as impugnações e cálculos do exequente, no que tange a apuração da média física para efeito dos reflexos das horas extras.

O mesmo apresenta impugnação de forma genérica aos cálculos da reclamada no particular, sem fazer os apontamentos de sua discordância.

Desta forma, sem razão o exequente, não havendo o que ser retificado nos cálculos da ré no particular.

6. DO INDICE DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA

Novamente sem razão o exequente, ao impugnar os cálculos periciais no tocante ao índice de correção monetária, requerendo a aplicação do IPCA-E.

A aplicabilidade do IPCA-E como índice de correção monetária na presente demanda viola frontalmente o art. 5°, II e XXXVI da Constituição Federal uma vez que fere a coisa julgada e a segurança jurídica que prevê a aplicação da TR na forma do art. 39 da Lei 8177/91 como índice de correção dos valores devidos na presente execução.

Inaplicável o IPCA-E, nos termos do v. acórdão prolatado pelo Tribunal do Pleno do C. TST, que na Arguição de Inconstitucionalidade 479-60.2011.5.04.0231, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento da expressão "equivalentes à TRD", contida no art. 39 da Lei n° 8.177/1991. Tal decisão padece de violações constitucionais não podendo, de forma alguma, prevalecer.

Verifica-se que alterações legislativas no âmbito do Direito do Trabalho somente poderão ser estabelecidas pela União, que é o ente que deve legislar sobre o tema, decorrente de competência privativa, conforme regra insculpida no artigo 22, I, da Constituição Federal.

O artigo 102 da Constituição Federal é claro quanto à competência do STF, por ser o guardião da Carta Magna, do controle concentrado, devendo julgar as ações diretas de inconstitucionalidade de lei. Novamente restou violada norma constitucional, já que o C. TST julgou parte do artigo de lei em comento como inconstitucional, por arrastamento, com caráter erga omnes.

E mais, a técnica do arrastamento só poderia ser utilizada pelo mesmo Tribunal que declarou a inconstitucionalidade originária, o E.STF, único ente que poderia declarar a inconstitucionalidade da expressão "equivalente à TRD", contida no caput do artigo 39 da Lei 8177/91. A decisão extrapola os limites impostos também pelo artigo 114 da Constituição Federal, mais um dispositivo que restou violado.

O TST, quando da opção pela data de vigência da Lei 9.494/97 como Nome temporal para a modulação dos efeitos da decisão do STF, não considerou que a atualização dos débitos trabalhistas já era realizada conforme lei anterior, de 1991.

A decisão do STF em nenhum momento leva ao entendimento de que a aplicação de qualquer outro índice de correção, que não o IPCA-E, deveria ser inconstitucional. Pelo contrário, trata, apenas, dos débitos de PRECATÓRIOS que serão, e somente a partir de 25/03/2015, corrigidos com base no IPCA-E.

O TST, outrossim, entende que a decisão abarca a atualização das condenações e não apenas dos precatórios, olvidando que o escopo é reduzido, abarcando apenas a parte do texto legal vinculado ao artigo 100, § 12 da CF que se refere, unicamente, à atualização dos precatórios.

Contrario sensu permanece constitucional a aplicação dos índices da caderneta de poupança para correção monetária, quando não se tratar de débitos fazendários inscritos em precatórios.

É preciso não olvidar, por fim, que a Lei 13.467/2017 em vigor, acresceu o §7° ao art. 879 da CLT para estabelecer expressamente que:

A atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial será feita pela Taxa Referencial Diária (TRD), divulgada pelo Banco Central do Brasil, observado o art. 39 da Lei n° 8.177, de 1 de Nome de 1991.

Assim, com a entrada em vigor da Lei 13.467/2017, a correção monetária deve ser feita pela TR.

Note-se inclusive que a decisão do TST que declarou a inconstitucionalidade do art. 39 da Lei 8.177/91 é anterior a nova disciplina conferida pela CLT, que em seu § 7o do artigo 879, valida a TRD como índice de correção, obviamente, pelo fato da referida decisão ter sido proferida em data anterior a alteração promovida pela Lei 13.467/17.

Cabe ainda registrar que norma de caráter processual tem aplicação imediata.

Ainda, o Oficio Circular do Ministro Presidente do Conselho Superior da Justiça do Trabalho, vem consagrar o entendimento da reclamada, orientando os Tribunais Regionais quanto a aplicação da TR como indexador, nos termos que segue:

Oficio Circular CSTJ. GP. SG. n.° 15/2018

Brasília, 11 de junho de 2018.

AOS EXCELENTÍSSIMOS SENHORES DESEMBARGADORES PRESIDENTES DOS TRIBUNAIS REGIONAIS DO TRABALHO

Assunto: Disponibilidade da tabela mensal de índices de atualização monetária, com base no IPCA-E (Indice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo Especial).

Senhor (a) Desembargador (a) Presidente,

Considerando que a decisão do Supremo Tribunal Federal na Reclamação Constitucional n° 22.012, de relatório do Ministro Dias Toffoli, ajuizada pela Federação Nacional dos Bancos em face de decisão do Tribunal Superior do Trabalho na Ação Trabalhista n° 0000479-60.2011.5.04.0231, ainda pende da definitividade própria do trânsito em julgado, bem como a edição de atos administrativos de cunho geral e abstrato deve primar pela segurança jurídica, informo a V. Ex. que permanece válida a aplicação da TR com o índice da correção monetária.

Destarte, a alteração da tabela mensal de índices de atualização monetária com a utilização do Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA- E será efetuada após o trânsito em julgado da decisão proferida na aludida Reclamação.

Atenciosamente,

Nome

Ministro Presidente do Conselho Superior da Justiça do trabalho.

Por todo o exposto, resta patente a não aplicabilidade do IPCA-E como fator de atualização dos débitos da presente demanda.

Portanto, resta impugnado o cálculo no particular.

7. DA ATUALIZAÇÃO DOS DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS -

TAXA SELIC

Equivocada a União ao pugnar pela correção dos valores devidos a título de contribuição previdenciária (quota empregado e empregador) com base no critério previsto pela Legislação Previdenciária, ou seja, pela taxa SELIC, pois trata-se de critério inaplicável aos autos no presente momento processual.

Ressalta-se que somente incide a legislação previdenciária disposta no artigo 879, parágrafo 4°, da CLT, se houver mora no pagamento dos débitos trabalhistas, caso contrário, são aplicados os índices previstos para os débitos trabalhistas, no caso, o FACDT . Sinale-se que o previsto no referido dispositivo consolidado, assim consagra:

Art. 879. Sendo ilíquida a sentença exeqüenda, ordenar-se-á, previamente, a sua liquidação, que poderá ser feita por cálculo, por arbitramento ou por artigos. (...)

§ 4°. A atualização do crédito devido à Previdência Social observará os critérios estabelecidos na legislação previdenciária.

Em que pese à nova redação dada pela Lei 11.941/2009 ao art.43 caput e Parágrafos 1° a 6° da Lei 8.212/91.

Art. 43. Nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o juiz, sob pena de responsabilidade, determinará o imediato recolhimento das importâncias devidas à Seguridade Social. (Redação dada pela Lei n° 8.620, de 5.1.93)

§ 1o Nas sentenças judiciais ou nos acordos homologados em que não figurarem, discriminadamente, as parcelas legais relativas às contribuições sociais, estas incidirão sobre o valor total apurado em liquidação de sentença ou sobre o valor do acordo homologado. (Incluído pela Lei n° 11.941, de 2009).

§ 2o Considera-se ocorrido o fato gerador das contribuições sociais na data da prestação do serviço. (Incluído pela Lei n° 11.941, de 2009).

§ 3o As contribuições sociais serão apuradas mês a mês, com referência ao período da prestação de serviços, mediante a aplicação de alíquotas, limites máximos do salário-de-contribuição e acréscimos legais moratórios vigentes relativamente a cada uma das competências abrangidas, devendo o recolhimento ser efetuado no mesmo prazo em que devam ser pagos os créditos encontrados em liquidação de sentença ou em acordo homologado, sendo que nesse último caso o recolhimento será feito em tantas parcelas quantas as previstas no acordo, nas mesmas datas em que sejam exigíveis e proporcionalmente a cada uma delas. (Incluído pela Lei n° 11.941, de 2009).

§ 4o No caso de reconhecimento judicial da prestação de serviços em condições que permitam a aposentadoria especial após 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos de contribuição, serão devidos os acréscimos de contribuição de que trata o § 6o do art. 57 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991. (Incluído pela Lei n° 11.941, de 2009).

§ 5o Na hipótese de acordo celebrado após ter sido proferida decisão de mérito, a contribuição será calculada com base no valor do acordo. (Incluído pela Lei n° 11.941, de 2009).

§ 6o Aplica-se o disposto neste artigo aos valores devidos ou pagos nas Comissões de Conciliação Prévia de que trata a Lei no 9.958, de 12 de janeiro de 2000. (Incluído pela Lei n° 11.941, de 2009).

Conforme dispositivo legal acima transcrito, as contribuições devidas, pagas em atraso , ficam sujeitas aos juros da taxa Selic e à multa de mora, contudo, não especifica o momento de aplicação dessas penalidades. Logo, só haverá incidência de multa e dos juros de mora se os valores não forem recolhidos após a notificação da reclamada para o pagamento de crédito previdenciário que tem como origem o crédito trabalhista, uma vez que somente após a notificação do devedor para o pagamento é que o mesmo poderá ser considerado em mora.

A aplicabilidade da SELIC na presente demanda viola frontalmente o art. 5°, II e XXXVI da Constituição Federal, uma vez que fere a coisa julgada e a segurança jurídica que prevê a aplicação da TR na forma do art. 39 da Lei 8177/91 como índice de correção dos valores devidos na presente execução.

Considerando que o processo trabalhista, enquanto definitivamente não julgado, trata-se de mera pretensão do empregado frente ao empregador, ou seja, mera expectativa de direito, que somente será concretizada em evento futuro e incerto, que poderá não existir.

Desta forma, enquanto não julgado ou não homologado, NADA É DEVIDO ao empregado. Sendo assim, nos processos trabalhistas os valores relativos a uma SUPOSTA E EVENTUAL prestação de serviços, só se tornam devidos com o advento de uma decisão jurisdicional, seja pela procedência da ação, seja pela homologação de acordo firmado entre as partes, ou seja, dependem de um reconhecimento jurídico, imprescindível à sua existência.

Somente com a sentença de liquidação é que nasce o direito ao crédito previdenciário e, não sendo este adimplido nesse momento, é que incidirão os acréscimos legais de juros e correção.

Desta forma, insta salientar que a contribuição previdenciária decorre do efetivo pagamento do crédito trabalhista ao exeqüente. Logo, o pagamento judicial a ser realizado ao reclamante é o que passará a ter relevância jurídica, para apuração da indigitada contribuição previdenciária, nos exatos termos do artigo 195, I, "a" da Constituição Federal.

Compulsando a pretensão do juízo, verifica-se que a mesma afronta, direta e literalmente, o disposto no artigo 195, I, aliena a , da Constituição Federal, visto que a contribuição previdenciária é exigível apenas após o pagamento dos rendimentos do trabalho pelo empregador, RAZÃO PELO QUAL NÃO HÁ FALAR EM JUROS DE MORA, CORREÇÃO MONETÁRIA OU TAXA SELIC DESDE A PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS/COMPETÊNCIA:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais :

I - do empregador , da empresa e da entidade a ela equipara na forma da lei, incidentes sobre :

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados , a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviços, mesmo sem vínculo empregatício;

A partir do dispositivo constitucional supra, conclui-se que a União poderá criar contribuição previdenciária incidente sobre os valores efetivamente PAGOS ou CREDITADOS às pessoas que prestaram serviços ao empregador. O legislador constitucional permitiu que fosse criada contribuição previdenciária que incidisse sobre

valores que EFETIVAMENTE remuneraram o serviço prestado, limitando qualquer extensão do alcance da expressão.

Por isso, não deve ser mantido o entendimento da aplicação da SELIC, para que seja dado efetivo cumprimento ao disposto no artigo 195, I, a , da Constituição Federal, fixando o fato gerador das contribuições previdenciárias como o efetivo recebimento de valores pelo empregado .

A jurisprudência é uníssona em reconhecer a aplicabilidade do fato gerador previsto no artigo 195, I, a , da Carta Magna, dando outros argumentos necessários à não aplicação da SELIC, para elidir a inconstitucionalidade decorrente da cobrança de correção monetária e juros antes do fato gerador correto que é o recebimento dos valores na fase de liquidação:

(00)00000-0000 - CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS - ACORDO CELEBRADO NA FASE DE EXECUÇÃO - Quando se trata de contribuição previdenciária, o fato gerador surge no momento do efetivo pagamento dos valores devidos ao trabalhador, referentes às parcelas de natureza remuneratória (CF, art. 195, I, "a"). Assim, desde que respeitada a natureza jurídica das parcelas constantes da decisão exeqüenda, a importância devida ao inss deve corresponder àquela decorrente da incidência da respectiva alíquota sobre o valor do acordo celebrado entre as partes, observada, de forma proporcional, as verbas de natureza jurídica salarial, e não sobre o "quantum" apurado nos cálculos de liquidação. Caso contrário, estar-se-ia admitindo a incidência da contribuição previdenciária sobre valores que não foram pagos ao trabalhador, ou seja, sem o correspondente fato gerador. Agravo de petição a que se nega provimento. (TRT 15a Endereço 00857-2001-057-15-85-0 - (3131/07) - Rel. Juiz Fernando da Silva Borges - DOESP 24.01.2007 - p. 8)

(00)00000-0000 - CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS - JUROS E MULTA DE MORA - INCIDÊNCIA A PARTIR DO PAGAMENTO DO CRÉDITO TRABALHISTA - Consoante o disposto na alínea "a" do inciso I do art. 195 e seu inciso II, da CF/88 o que caracteriza o fato gerador das contribuições previdenciárias são os rendimentos do trabalho pagos ou creditados . Portanto, é forçoso concluir que o legislador constituinte não admite como hipótese de incidência da referida contribuição os salários e demais rendimentos devidos, a despeito da legislação infraconstitucional (art. 22, I, da Lei n. 9876/99 e art. 18, I, da Lei n. 9528/97) fazer menção a remunerações/rendimentos pagas/os, devidas/os ou creditadas/os. Assim, o fato gerador da contribuição previdenciária ocorre quando do pagamento do crédito trabalhista , conforme disposto no art. 30, I, "a" e "b" c/c art. 43, ambos da Lei n. 8212/91. Sendo assim, os juros e multa de mora previstos nos arts. 34 e 35 da Lei n. 8212/91 não são exigíveis antes do pagamento do crédito trabalhista. Impertinentes, pois, as diferenças de contribuições previdenciárias pretendidas pelo INSS. Agravo de petição não- provido. (TRT 15a Endereçoa C. - Rel. Juiz Lorival Ferreira dos Santos - DOESP 06.10.2006 - p. 40)

(00)00000-0000 - CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS - JUROS E MULTA - FATO GERADOR - A Constituição Federal ao determinar a incidência das contribuições previdenciárias sobre os salários pagos ou creditados, e não apenas devidos, art. 195, I, fixa como fato gerador das exações previdenciárias,

decorrentes das reclamatórias trabalhistas, o efetivo pagamento do crédito oriundo da decisão, devendo somente a partir daí ocorrer a incidência de juros e multa , caso não seja quitado o débito previdenciário. É que a dívida daí advinda não se confunde com as decorrentes das formas normais de arrecadação, em que efetuado o pagamento do salário para o trabalhador o empregador não recolhe e/ou não contribui para a seguridade social. Dessa forma, quando o crédito trabalhista é constituído em juízo, não há que se falar em mora do empregador no que diz respeito à contribuição previdenciária, porque não houve a constituição regular do crédito previdenciário, eis que o INSS não ajuizou ação de cobrança em face do empregador, para que então fosse constituído em mora, acarretando a incidência de juros e multa. O que se processa perante a Justiça do Trabalho é a lide travada entre empregado e empregador, da qual sequer participa o INSS. (TRT 22a Endereço 00683-1998-101-22-01-5 - Rel. Juiz Arnaldo Boson Paes - DJU 30.11.2006 - p.

20)

A aplicação da multa e dos juros de mora deve incidir somente a partir da mora do pagamento, se até o momento da sentença condenatória inexistia o débito, e exigibilidade da contribuição previdenciária sobre as parcelas decorrentes de sentença condenatória, a mora destas, somente se configura após o transito em julgado da liquidação, devendo-se levar em consideração que a reclamada garantiu tempestivamente a execução.

Salvo melhor juízo, não estando em mora à reclamada com as contribuições previdenciárias, visto que não transitada em julgado à decisão homologatória dos cálculos, não se configura assim o fato gerador, que justificaria a aplicação da taxa SELIC sobre os descontos previdenciários constantes nos referidos cálculos.

Portanto, deve as contribuições previdenciárias observar os índices do FACDT, porquanto não configurada a mora para a aplicação da taxa SELIC.

Diante do exposto, impugna os cálculos apresentados pelo reclamante e a manifestação da União e ratifica a conta apresentada no ID 72f0993 , cujo valor total bruto da ação resulta em R$ 00.000,00 , atualizados até 01/08/2019.

Nestes termos, pede deferimento.

Porto Alegre, 5 de dezembro de 2019.

Nome

00.000 OAB/UF-A

00.000 OAB/UF