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1 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.4.01.3800

Petição Inicial - TRF01 - Ação Alíquota - Mandado de Segurança Cível - de Decminas Distribuicao e Logistica, Multi Formato Distribuidora Sociedade Anonima e Raro Industria de Alimentos contra Uniao Federal (Fazenda Nacional

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA _____ VARA FEDERAL DA SEÇÃO

JUDICIÁRIA DE MINAS GERAIS.

SÍNTESE: Pedido de concessão liminar de segurança para obstar o recolhimento da contribuição para o PIS /PASEP e a COFINS incidentes sobre as receitas financeiras, com base no Decreto nº 8.426/15 - Violação ao princípio da legalidade tributária - necessidade de se garantir a segurança jurídica.

COMERCIAL DAHANA LTDA ., CNPJ n. 00.000.000/0000-00, pessoa jurídica de direito privado, com sede na EndereçoBairro Porto Seguro, no município de Ribeirão das Neves/MG, CEP: 00000-000, e suas filiais , a seguir identificadas:

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Avenida Edméia Mattos Lazzarotti, nº. 4.455, bairro Nossa Senhora das Graças, Betim/MG, CEP: 32.604-745, inscrita no CNPJ sob o nº. 00.070.509/0003-72;

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Via Expressa de Contagem, nº. 11.854, bairro Tropical, Contagem/MG, CEP: 32.070- 005, inscrita no CNPJ sob o nº. 00.070.509/0004-53;

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Avenida Silva Lobo, nº. 900, bairro: Nova Suíssa, Belo Horizonte/MG, CEP: 30.421- 198, inscrita no CNPJ sob o nº. 00.070.509/0005-34;

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Avenida Cristiano Machado, nº. 1794, lojas 22, 23 e 24, bairro Cidade Nova, Belo Horizonte/MG, CEP: 31.170-800, inscrita no CNPJ sob o nº. 00.070.509/0006-15;

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Rua Romualdo Lopes Cançado, nº. 125, Lojas 101 a 106, bairro Castelo, Belo Horizonte/MG, CEP: 30.840-460, inscrita no CNPJ sob o nº. 00.070.509/0007-04;

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DECMINAS DISTRIBUICAO E LOGISTICA S.A. , CNPJ n. 00.000.000/0000-00, pessoa jurídica de direito privado, com sede na EndereçoCEP: 00000-000, e suas filiais , a seguir identificadas:

DECMINAS DISTRIBUIÇÃO E LOGÍSTICA S.A., pessoa jurídica de direito privado,

com endereço na Rodovia BR 040 - Km 688, S/N, Pavilhão 03 - Lojas 15 A e 15 a 38, bairro Guanabara, Contagem/MG, CEP: 32.145-900, inscrita no CNPJ sob o nº. 07.399.636/0002-88;

DECMINAS DISTRIBUIÇÃO E LOGÍSTICA S.A., pessoa jurídica de direito privado,

com endereço na Avenida Trajano de Araújo Viana, nº. 3.100 B, bairro Cinco, Contagem/MG, CEP: 32.010-090, inscrita no CNPJ sob o nº. 07.399.636/0025-74;

JOTA FORTE COMÉRCIO DE ALIMENTOS E DISTRIBUIÇÃO LTDA. , CNPJ n. 00.000.000/0000-00, com sede na EndereçoCEP: 00000-000, e suas filiais , a seguir identificadas:

JOTA FORTE COMÉRCIO DE ALIMENTOS E DISTRIBUIÇÃO LTDA. , pessoa jurídica

de direito privado, com endereço na Rod. BR 040, nº. 3.900, Galpão 04, bairro Morada Nova, Em Contagem/MG, CEP: 32.145-480, inscrita no CNPJ sob o nº. 12.151.233/0002-55;

JOTA FORTE COMÉRCIO DE ALIMENTOS E DISTRIBUIÇÃO LTDA. , pessoa jurídica

de direito privado, com endereço na Via de Ligação, S/N, Parte Copec, bairro Polo Petroquímico, em Camaçari/BA, CEP: 42.810-260, inscrita no CNPJ sob o nº. 12.151.233/0003-36;

MULTI FORMATO DISTRIBUIDORA S.A. , CNPJ n. 00.000.000/0000-00, pessoa jurídica de direito privado, com sede na V. NomeJunior, n. 901, Bairro Campina Verde, no município de Contagem/MG, CEP: 00000-000, e suas filiais , a seguir identificadas:

MULTI FORMATO DISTRIBUIDORA S.A., pessoa jurídica de direito privado, com

endereço na Rua Conde Dolabela, nº. 1.527, bairro Várzea, Lagoa Santa/MG, CEP: 33.400-000, inscrita no CNPJ sob o nº. 10.319.375/0004-15;

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endereço na EndereçoCEP: 00000-000, inscrita no CNPJ sob o nº. 00.000.000/0000-00;

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endereço na EndereçoCEP: 00000-000, inscrita no CNPJ sob o nº. 00.000.000/0000-00;

MULTI FORMATO DISTRIBUIDORA S.A., pessoa jurídica de direito privado, com

endereço na EndereçoCEP: 00000-000, inscrita no CNPJ sob o nº. 00.000.000/0000-00;

MULTI FORMATO DISTRIBUIDORA S.A., pessoa jurídica de direito privado, com

endereço na Avenida Silviano Brandão, nº. 3.001, bairro Horto, Belo Horizonte/MG, CEP: 31.015-434, inscrita no CNPJ sob o nº. 10.319.375/0013-06;

MULTI FORMATO DISTRIBUIDORA S.A., pessoa jurídica de direito privado, com

endereço na Avenida Professor Mário Werneck, nº. 2.631, bairro Buritis, Belo Horizonte/MG, CEP: 30.575-180, inscrita no CNPJ sob o nº. 10.319.375/0014-97;

MULTI FORMATO DISTRIBUIDORA S.A., pessoa jurídica de direito privado, com

endereço na Avenida Cristiano Machado, nº. 10.768, bairro Floramar, Belo Horizonte/MG, CEP: 31.765-000, inscrita no CNPJ sob o nº. 10.319.375/0015-78;

MULTI FORMATO DISTRIBUIDORA S.A., pessoa jurídica de direito privado, com

endereço na Avenida Cristiano Machado, nº. 10.752, bairro Floramar, Belo Horizonte/MG, CEP: 31.765-000, inscrita no CNPJ sob o nº. 10.319.375/0016-59;

MULTI FORMATO DISTRIBUIDORA S.A., pessoa jurídica de direito privado, com

endereço na Rodovia BR-040, nº. 3.900, galpão 02, bairro Morada Nova, Contagem/MG, CEP: 32.145-480, inscrita no CNPJ sob o nº. 10.319.375/0018-10;

e

SUPER NOSSO INDÚSTRIA DE ALIMENTOS LTDA. , CNPJ n. 00.000.000/0000-00, pessoa jurídica de direito privado, com sede na Via NomeJunior, nº. 905 A, bairro Tapera, Contagem/MG, CEP: 00000-000,

, vem, respeitosamente, perante V.Exa, com fulcro no art. , inciso LXIX da Constituição da Republica, e art. 1º, caput , da Lei n. 12.016/09, impetrar

MANDADO DE SEGURANÇA com PEDIDO LIMINAR

contra iminente ato ilegal do (i) NomeCONTAGEM/MG , o Sr. Nome, com endereço na EndereçoCEP: 00000-000; da (ii) DELEGADA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM BELO HORIZONTE/MG , o Sr. Nome, com endereço na EndereçoCEP: 00000-000; (iii) do Nome

DO BRASIL EM SETE LAGOAS/MG , o Sr. Nome, com endereço na EndereçoCEP: 00000-000; bem como da pessoa jurídica de direito público UNIÃO FEDERAL , na pessoa dos procuradores da EndereçoBairro Cidade Jardim, no município de Belo Horizonte/MG, CEP: 00000-000, com base nas questões de fato e fundamentos jurídicos adiante tratados:

1. DOS FATOS.

As Impetrantes têm como objeto social a comercialização em atacado e a varejo de produtos industrializados e alimentícios, possuindo estabelecimentos em toda a região metropolitana de Belo Horizonte/MG.

As Impetrantes são contribuintes da contribuição para o PIS /PASEP e da COFINS, inclusive as incidentes sobre as receitas financeiras, e estão sujeitas ao regime de apuração não cumulativa das referidas contribuições.

Ocorre que a alíquota prevista para essas contribuições era zero (0%) e foi recentemente majorada, por ato do Poder Executivo , por meio do Decreto nº 8.426/15, para 0,65% do PIS /PASEP e 4% da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras.

Todavia, conforme princípio da legalidade tributária, o Poder Executivo não pode criar ou majorar tributo que não seja por lei no seu aspecto formal e material, salvo nas exceções constitucionalmente estabelecidas e limitadas. Logo, não se pode olvidar que resta clara e evidente a inconstitucionalidade do aumento das alíquotas das contribuições para o PIS /PASEP e a COFINS incidentes sobre as receitas financeiras.

Por esse motivo, visando resguardar os seus direitos, as Impetrantes impetram o presente mandado de segurança objetivando afastar a exigência das contribuições para o PIS /PASEP e a COFINS inconstitucionalmente majoradas, bem como seja concedida a liminar para que suspenda a exigibilidade das parcelas vincendas de PIS e COFINS e a necessária decretação do direito das Impetrantes à restituição ou compensação de todos os valores pagos indevidamente em razão do aumento inconstitucional, nos termos dos fundamentos a seguir aduzidos.

Passa a fundamentar.

2. DO CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA.

O Mandado de Segurança, remédio constitucional previsto no art. , inciso LXIX da Constituição da Republica de 1988, tem por escopo resguardar direito líquido e certo do cidadão e, por conseguinte, afastar injustificado ato de autoridade pública (ou particular, no exercício de atribuições do poder público) que esteja em descompasso com a Lei.

Na lapidar definição do saudoso Nome(in "Mandado de Segurança e Ação Popular", RT, 6a ed., pág. 11), o Mandado de Segurança constitui "meio constitucional posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, (...) para a proteção de direito individual, líquido e certo, não amparado por ‘habeas corpus’, lesado ou ameaçado de lesão por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça", tratando-se, portanto, de meio legítimo de defesa de direitos individuais em sintonia com o princípio da proteção judiciária, também conhecido como princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional 1 .

No caso em análise, as autoridades coatoras têm insistido na cobrança o PIS /PASEP e a COFINS incidentes sobre as receitas financeiras por meio das alíquotas inconstitucionalmente majoradas, em decorrência de ato do Poder Executivo.

Por conseguinte, em virtude do posicionamento adotado pelo Fisco, ficam as Impetrantes vulneráveis, uma vez que, se não continuarem a promover o pagamento das contribuições no patamar fixado pelo Decreto eivado de inconstitucionalidade (o que já onera sobremaneira a sua atividade), poderão se sujeitar a danosas autuações fiscais, que poderiam culminar em autuações fiscais com aplicação de multa, juros, correção, inscrição do débito em dívida ativa e, em última análise, constrição patrimonial.

Dessa forma, insurgem cristalinas tanto a manifesta lesão a direito líquido e certo das Impetrantes (de não serem oneradas com o pagamento de contribuição indevida), quanto à nítida ameaça de lesão a direito líquido e certo da Impetrante (de sofrerem autuações e

1 Silva. José Afonso. In. Curso de Direito Constitucional Positivo . 9aed. São Paulo: Malheiros Editores, p. 376.

inscrições em dívida ativa de débitos relacionados à contribuição indevida), razão pela qual buscam a proteção por meio do presente Mandado de Segurança.

3. DO DIREITO.

3.1. CONTEXTO HISTÓRICO - INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS /PASEP

E DA COFINS SOBRE AS RECEITAS FINANCEIRAS.

A contribuição para o PIS /PASEP e a COFINS são contribuições sociais previstas no art. 195, inc. I da CRFB, e foram instituídas pela União através das Leis Complementares n. 07/70 2 e

n. 70/91 3 , e incidem sobre o faturamento ou a receita.

O cálculo das referidas contribuições seguem dois regimes: o cumulativo e o não cumulativo.

O regime cumulativo será aplicado para pessoas jurídicas tributadas pelo lucro presumido ou arbitrado, não sendo aplicando às pessoas jurídicas tributadas pelo lucro real, exceto em casos específicos previstos na legislação (art. da Lei n. 10.637/02 4), sendo que as alíquotas previstas de 0,65% e de 3% para o PIS e a COFINS, respectivamente.

2 Art. 1.º - É instituído, na forma prevista nesta Lei, o Programa de Integracao Social, destinado a promover a

integração do empregado na vida e no desenvolvimento das empresas.

§ 1º - Para os fins desta Lei, entende-se por empresa a pessoa jurídica, nos termos da legislação do Imposto de Renda, e por empregado todo aquele assim definido pela Legislação Trabalhista.

§ 2º - A participação dos trabalhadores avulsos, assim definidos os que prestam serviços a diversas empresas, sem relação empregatícia, no Programa de Integracao Social, far-se-á nos termos do Regulamento a ser baixado, de acordo com o art. 11 desta Lei.

3 Art. Sem prejuízo da cobrança das contribuições para o Programa de Integracao Social ( PIS) e para o

Programa de Formacao do Patrimonio do Servidor Público (Pasep), fica instituída contribuição social para financiamento da Seguridade Social, nos termos do inciso I do art. 195 da Constituição Federal, devida pelas pessoas jurídicas inclusive as a elas equiparadas pela legislação do imposto de renda, destinadas exclusivamente às despesas com atividades-fins das áreas de saúde, previdência e assistência social.

4 Art. 8o Permanecem sujeitas às normas da legislação da contribuição para o PIS/Pasep, vigentes

anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1o a 6o:

I - as pessoas jurídicas referidas nos §§ 6o, 8o e 9o do art. 3o da Lei no 9.718, de 27 de novembro de 1998 (parágrafos introduzidos pela Medida Provisória no 2.158-35, de 24 de agosto de 2001), e Lei no 7.102, de 20 de junho de 1983;

II - as pessoas jurídicas tributadas pelo imposto de renda com base no lucro presumido ou arbitrado;

III - as pessoas jurídicas optantes pelo Simples;

IV - as pessoas jurídicas imunes a impostos;

Por sua vez, o regime não cumulativo será aplicado às pessoas jurídicas tributadas pelo lucro real, salvo nas exceções previstas em lei (art. 10 da Lei n. 10.833/03 5), tendo como alíquotas gerais aplicáveis de 1,65 % e 7,6% para o PIS e a COFINS, respectivamente.

A propósito, as receitas financeiras são definidas no site da Receita Federal do Brasil (conceito retirado do Decreto-Lei 1.598/77):

Os juros recebidos, os descontos obtidos, o lucro na operação de reporte e o prêmio de resgate de títulos ou debêntures e os rendimentos nominais relativos a aplicações financeiras de renda fixa, auferidos pelo contribuinte no período de apuração, compõem as receitas financeiras e como tal deverão ser incluídas no lucro operacional. Quando referidas receitas forem derivadas de operações ou títulos com vencimento posterior ao encerramento do período-base poderão ser rateadas pelos períodos a que competirem.

Cumpre registrar que, no caso das receitas financeiras, somente será fato gerador de PIS e COFINS quando a pessoa jurídica for sujeita ao regime não cumulativo, com o advento da Lei nº 11.941/2009.

V - os órgãos públicos, as autarquias e fundações públicas federais, estaduais e municipais, e as fundações cuja criação tenha sido autorizada por lei, referidas no art. 61 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição de 1988;

VI - (VETADO)

VII - as receitas decorrentes das operações:

a) (Revogado pela Lei nº 11.727, de 2008)

b) sujeitas à substituição tributária da contribuição para o PIS/Pasep; (...)

5 Art. 10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes anteriormente a esta Lei, não se lhes

aplicando as disposições dos arts. 1º a 8º: (Vide Medida Provisória nº 252, de 15/06/2005).

I - as pessoas jurídicas referidas nos §§ 6º, e do art. da Lei nº 9.718, de 1998, e na Lei nº 7.102, de 20 de junho de 1983;

II - as pessoas jurídicas tributadas pelo imposto de renda com base no lucro presumido ou arbitrado;

III - as pessoas jurídicas optantes pelo SIMPLES;

IV - as pessoas jurídicas imunes a impostos;

V - os órgãos públicos, as autarquias e fundações públicas federais, estaduais e municipais, e as fundações cuja criação tenha sido autorizada por lei, referidas no art. 61 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição;

VI - as sociedades cooperativas;

VI - sociedades cooperativas, exceto as de produção agropecuária, sem prejuízo das deduções de que trata o art. 15 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, e o art. 17 da Lei nº 10.684, de 30 de maio de 2003, não lhes aplicando as disposições do § 7º do art. das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, e as de consumo; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004)

(...)

Porém, as alíquotas aplicáveis não serão as gerais de (1,65% e 7,6%). Isso porque o o legislador permitiu o Poder Executivo a reduzir e restabelecer as alíquotas referente as contribuições PIS e COFINS incidentes sobre as receitas financeiras, nos termos do art. 27, § 2º da Lei n. 10.865/04:

Art. 27. O Poder Executivo poderá autorizar o desconto de crédito nos percentuais que estabelecer e para os fins referidos no art. 3o das Leis nos 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, relativamente às despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos, inclusive pagos ou creditados a residentes ou domiciliados no exterior.

§ 1o Poderão ser estabelecidos percentuais diferenciados no caso de pagamentos ou créditos a residentes ou domiciliados em país com tributação favorecida ou com sigilo societário.

§ 2o O Poder Executivo poderá, também, reduzir e restabelecer, até os percentuais de que tratam os incisos I e II do caput do art. 8o desta Lei, as alíquotas da contribuição para o PIS /PASEP e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de não-cumulatividade das referidas contribuições , nas hipóteses que fixar.

(...)

Utilizando dessa faculdade, o Poder Executivo editou o Decreto nº 5.164, de 30 de julho de 2004, reduzindo para zero a alíquota das contribuições para o PIS /PASEP e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras, com exceção aos casos em que se tem juros sobre capital próprio e as decorrentes de operações de hedge.

Em 2005, o Poder Executivo editou novo Decreto nº 5.442, de 9 de maio de 2005, revogando o Decreto anterior, mantendo a alíquota a zero das contribuições para o PIS /PASEP e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras, desde que a empresa tivesse parte de suas receitas sujeitas ao regime não cumulativo. Além disso, ampliou a referida redução para as operações de hedge.

Ocorre que, em abril de 2015, o Poder Executivo editou novo Decreto nº 8.426/2015, aumentando a alíquota da contribuição para o PIS /PASEP e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras, de zero para 0,65% e 4%, respectivamente.

3.2. DA INCONSTITUCIONALIDADE DA EDIÇÃO DE DECRETO PARA AUMENTAR

ALÍQUOTAS DA CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS /PASEP E DA COFINS - PRINCÍPIO DA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA - CLÁUSULA PÉTREA.

O Poder Executivo Federal editou o Decreto n. 8.426/2015 aumentando as alíquotas das contribuições PIS /PASEP e COFINS, passando da alíquota zero para 0,65% e 4% respectivamente.

O Poder Executivo utilizou como fundamentação para aumentar as alíquotas por meio de Decreto o art. 27, § 2º da Lei nº 10.865/04, que permite o permite aumentar as alíquotas das contribuições para o PIS /PASEP e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras.

A regra prevista no art. 27, § 2º da Lei nº 10.865/04 vem criar uma exceção ao princípio da legalidade tributária previsto do texto constitucional.

Ocorre que uma das limitações ao poder de tributar é a vedação de instituição e majoração de tributos que não sejam por lei, nos termos do art. 150, inc. I da CRFB:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça 6 ; (...)

No que tange ao princípio da legalidade, ora em questão, é importante ressaltar que não há permissão para que o Poder Executivo aumente, restabeleça ou altere alíquota de tributos por meio de Decreto, salvo nos casos em que a própria Constituição Federal expressamente excepcionou ou tratou.

6 A propósito, pelo princípio da legalidade tributária, exige-se que todos os aspectos pertinentes à instituição e

cobrança dos tributos sejam previstos em lei que venha a defini-los. Nessa linha as lições de Luciano Amaro:

O conteúdo do princípio da legalidade tributária vai além da simples autorização do Legislativo para que o Estado cobre tal ou qual tributo. É mister que a Lei defina in abstracto todos os aspectos relevantes para que, in concreto, se possa determinar quem terá de pagar, quanto, a quem, à vista de que fatos ou circunstâncias . (AMARO, Direito Tributário Brasileiro, 2013, p. 134).

As exceções ao princípio da legalidade devem ser lidas de forma restrita e taxativa. Nesse sentido, as exceções à legalidade tributária são vistas nos seguintes dispositivos

constitucionais:

a) Art. 153, § 1º da CRFB (IOF, IPI, II e IE):

"§ 1º É facultado ao Poder Executivo, atendidas as condições e os limites estabelecidos em lei , alterar as alíquotas dos impostos enumerados nos incisos I, II, IV e V."

Da leitura do dispositivo constitucional acima mencionado, nota-se a possibilidade de os impostos elencados (II, IE, IPI e IOF) terem as alíquotas alteradas pelo Poder Executivo - e tão somente elas -, desde que observados os limites estabelecidos em lei 7 .

b) CIDE- Combustíveis, conforme art. 177, § 4º da CRFB:

§ 4º A lei que instituir contribuição de intervenção no domínio econômico relativa às atividades de importação ou comercialização de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e álcool combustível deverá atender aos seguintes requisitos: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

I - a alíquota da contribuição poderá ser:

a) diferenciada por produto ou uso; b) reduzida e restabelecida por ato do Poder Executivo, não se lhe

aplicando o disposto no art. 150,III, b ;

Note-se que, no que se refere à CIDE-combustíveis, o Poder Executivo poderá reduzir e restabelecer alíquotas. Note-se que é impedido o Executivo majorar a tributação.

7 Exemplo clássico é o do Imposto de Exportação, em que alíquota base é de 30% e a lei instituidora limita a sua

majoração por ato do Executivo somente em até cinco vezes ao percentual fixado. Portanto,caso o Executivo não observe tal limitação e aumente a alíquota em patamar superior a cinco vezes, a legalidade estará sendo violada. Isso porque o Poder Executivo somente poderá alterar a alíquota observando os limites legais.

É a redação do art. , parágrafo único, do DL n. 1578/77:

"Art. 3 o A alíquota do imposto é de trinta por cento, facultado ao Poder Executivo reduzi-la ou aumentá-la, para atender aos objetivos da política cambial e do comércio exterior. (Redação dada pela Lei nº 9.716, de 1998) Parágrafo único. Em caso de elevação, a alíquota do imposto não poderá ser superior a cinco vezes o percentual fixado neste artigo."

c) Art. 155, § 4º, IV da CRFB (ICMS - Combustíveis):

"IV - as alíquotas do imposto serão definidas mediante deliberação dos Estados e Distrito Federal, nos termos do § 2º, XII, g , observando-se o seguinte: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

a) serão uniformes em todo o território nacional, podendo ser diferenciadas por produto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

b) poderão ser específicas, por unidade de medida adotada, ou ad valorem , incidindo sobre o valor da operação ou sobre o preço que o produto ou seu similar alcançaria em uma venda em condições de livre concorrência; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

c) poderão ser reduzidas e restabelecidas , não se lhes aplicando o disposto no art. 150, III, b . (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)"

Neste caso, é possível a realização de convênios entre Estados e Distrito Federal, sendo certo que as alíquotas poderão ser reduzidas e restabelecidas por ato infralegal.

Diante deste contexto narrado, numa interpretação em conformidade, justeza e unidade do texto constitucional, se valendo do entrecruzamento dos dispositivos acima mencionados (art. 150, I c/c , § 1º, 155, § 4º, IV e 177, § 4º da CRFB), alcança-se a seguinte regra jurídica: "instituir ou majorar tributo somente por lei, salvo nos casos do (i) II, IE, IPI e IOF que poderão ter as alíquotas modificadas por ato do Executivo, desde que observados os limites legais; e (ii) ICMS - combustível e CIDE-combustível que poderão ter as alíquotas reduzidas e restabelecidas (não majoradas) por ato do Executivo." 8

8 É sempre oportuno ressaltar o princípio da taxatividade ou tipicidade cerrada, que é corolário da legalidade e

que se encontra positivado no art. 97 do CTN

Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:

I - a instituição de tributos, ou a sua extinção;

II - a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65;

III - a definição do fato gerador da obrigação tributária principal, ressalvado o disposto no inciso I do § 3º do artigo 52, e do seu sujeito passivo;

IV - a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65;

V - a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas;

VI - as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades.

O princípio da legalidade é de status constitucional e não pode ser abalado em nenhum momento por qualquer lei ou Decreto, sendo tido como cláusula pétrea, nos termos da ADI 939- DF.

A propósito, nesse sentido Nome:

Realmente, é induvidoso que, se somente a lei pode criar, somente a lei pode aumentar, a não ser nas hipóteses ressalvadas pela própria Constituição . Admitir, fora dessas hipóteses, que o tributo pode ser aumentado por norma inferior é admitir que essa norma inferior modifique o que em lei foi estabelecido, o que constitui evidente absurdo. (MACHADO, Curso de Direito Tributário, 2013, p. 32).

No presente caso concreto, o que se tem é o PIS e a COFINS sofrendo, por ato do Executivo, alteração, ou melhor, majoração de alíquota, por meio de Decreto, conforme já exposto, o que vai ao arrepio do texto constitucional vigente.

Por esse motivo, contribuintes já impetraram Mandado de Segurança buscando que o seu direito fosse resguardado e que não fosse obrigado a recolher as contribuições com base nas alíquotas que foram alteradas por um ato inconstitucional.

No Tribunal Regional Federal da 2a Região e da 3a Região contribuintes já obtiveram decisões liminares favoráveis suspendendo a exigibilidade das parcelas vincendas das contribuições para o PIS /PASEP e a COFINS.

A propósito, veja-se o teor da decisão proferida pela 12a Vara Federal do Rio de Janeiro:

A concessão da medida liminar em mandado de segurança está vinculada à presença dos pressupostos "fumus boni juris" e "periculum in mora" (art. , inc. III, Lei nº 12.016/2009). O Decreto nº 8.426/2015 restabeleceu as alíquotas para 0,65% (sessenta e cinco centésimos por cento) e 4% (quatro por cento) da Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público -

§ 1º Equipara-se à majoração do tributo a modificação da sua base de cálculo, que importe em torná-lo mais oneroso.

§ 2º Não constitui majoração de tributo, para os fins do disposto no inciso II deste artigo, a atualização do valor monetário da respectiva base de cálculo.

PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, respectivamente, incidentes sobre receitas financeiras, inclusive decorrentes de operações realizadas para fins de hedge, auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não- cumulativa das referidas contribuições (art. 1º).

Referido restabelecimento ocorreu com fundamento no disposto no § 2º do art. 27 da Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004, que possui a seguinte redação:

"Art. 27. O Poder Executivo poderá autorizar o desconto de crédito nos percentuais que estabelecer e para os fins referidos no art. 3o das Leis n o s 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, relativamente às despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos, inclusive pagos ou creditados a residentes ou domiciliados no exterior. § 1o Poderão ser estabelecidos percentuais diferenciados no caso de pagamentos ou créditos a residentes ou domiciliados em país com tributação favorecida ou com sigilo societário. § 2o O Poder Executivo poderá, também, reduzir e restabelecer, até os percentuais de que tratam os incisos I e II do caput do art. 8o desta Lei, as alíquotas da contribuição para o PIS /PASEP e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de não-cumulatividade das referidas contribuições, nas hipóteses que fixar. § 3o O disposto no § 2o não se aplica aos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei n o 6.404, de 15 de dezembro de 1976. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)"O § 2º do art. 27, acima transcrito, excepcionou a regra da legalidade prevista no inc. I do art. 150 da Constituição Federal, outorgando ao Poder Executivo a faculdade de reduzir e restabelecer as alíquotas da contribuição para o PIS /PASEP e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de não- cumulatividade das contribuições.

Referida exceção não possui previsão no texto constitucional, a exemplo dos impostos de importação, exportação, produtos industrializados e operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários e da contribuição de intervenção no domínio econômico relativa às atividades de importação ou comercialização de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e álcool combustível, os quais possuem autorização expressa para o Poder Executivo alterar as alíquotas, atendidas as condições e os limites estabelecidos em lei em relação aos referidos impostos (art. 153, § 1º, 177, § 4º, I, b, CF/88).

O princípio da legalidade previsto no art. 150, I, da Constituição é cláusula pétrea, decorrente do modelo adotado pela República Federativa do Brasil de se constituir um Estado Democrático de Direito (art. , caput, CF/88), em que o Poder Público se sujeita ao império da lei e da Constituição.

Na lição do tributarista Roque Antônio Carraza, "o princípio da legalidade é um limite intransponível à atuação do Fisco", garantindo, decisivamente, a segurança do cidadão, diante da tributação (Curso de direito constitucional tributário. 30. ed. 30. São Paulo: Malheiros Editores, 2015, p. 285).

Trata-se de verdadeira garantia fundamental do cidadão, com origem remota na Magna Carta de João Sem Terra de 1215, que em seu artigo XII instituiu o princípio do consentimento antecipado dos tributos pelos súditos, ou mais modernamente, princípio da legalidade, ao determinar que "nenhum auxílio ou contribuição se estabelecerá em nosso Reino sem o consentimento de nosso comum Conselho do Reino" (Moraes, Bernardo Ribeiro de; p. 89 apud ÁVILA, Alexandre Rossato. Curso de direito tributário. 6. ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2011, pp. 26/27).

O respeito ao princípio da legalidade tributária exige que todos os aspectos essenciais ao surgimento da obrigação tributária estejam devidamente previstos em lei (aspectos material, espacial, temporal, quantitativo), inclusive, a alíquota aplicável ao tributo, conforme já decidiu o E. Supremo Tribunal Federal:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - TRATAMENTO TRIBUTÁRIO PREFERENCIAL - AUSÊNCIA DE CONSENSO DAS UNIDADES DA FEDERAÇÃO - ADEQUAÇÃO. (...) TRIBUTO - PRINCÍPIO DA LEGALIDADE - DELEGAÇÃO AO PODER EXECUTIVO - ALÍQUOTA - IMPROPRIEDADE. Surge discrepante da Constituição Federal lei por meio da qual se delega ao Poder Executivo fixação de alíquota de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, pouco importando a previsão, na norma, de teto relativo à redução. (...) ( ADI 3674, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 01/06/2011, DJe-123 DIVULG 28-06-2011 PUBLIC 29-06-2011 EMENT VOL-02553-01 PP- 00011).

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS. IMPORTAÇÃO. ARRENDAMENTO MERCANTIL (LEASING). INCIDÊNCIA. (...) 4. Contrariedade à regra da legalidade (art. 150, I da Constituição), porque a alíquota do imposto de importação foi definida por decreto, e não por lei em sentido estrito. O art. 153, § 1º da Constituição estabelece expressamente que o Poder Executivo pode definir as alíquotas do II e do IPI, observados os limites estabelecidos em lei. 5. Vilipêndio do dever fundamental de prestação de serviços de saúde (art. 196 da Constituição), pois o bem tributado é equipamento médico (sistema de tomografia computadorizada). Impossibilidade. Não há imunidade à tributação de operações ou bens relacionados à saúde. Leitura do princípio da seletividade. Recurso extraordinário conhecido, mas ao qual se nega provimento. ( RE 429306, Relator (a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 01/02/2011, DJe- 049 DIVULG 15-03-2011 PUBLIC 16-03-2011 EMENT VOL-02482-01 PP-00099) Presentes, portanto, o fundamento relevante da arguição de violação do princípio da legalidade pelo Decreto nº 8.426/2015, bem como o periculum in mora, considerando a previsão de produção de efeitos a partir de amanhã, dia 1 de julho de 2015 (art. 2º), a autorizar a concessão do provimento liminar, evitando que o contribuinte se sujeite ao solve et repete (pague e depois reclame).

Ante o exposto, DEFIRO o pedido de liminar para suspender a exigibilidade das parcelas vincendas de PIS e COFINS incidentes sobre as receitas financeiras das impetrantes com base no Decreto nº 8.426/2015, bem assim determinar à autoridade impetrada que se abstenha de incluir o nome das impetrantes no CADIN e impedir a renovação de certidão positiva com efeitos de negativa em relação aos tributos cuja exigibilidade está suspensa por esta decisão.

(...)

(Processo nº 0068167-75.2015.4.02.5101, Juiz João Augusto Carneiro Araújo, 12a Vara Federal do Rio de Janeiro/RJ, Publicado em 30 de Junho de 2015).

***

DECISÃO

Vistos etc.

CSN ENERGIA S/A, devidamente qualificada, impetrou Mandado de Segurança contra ato praticado pelo DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA NO RIO DE JANEIRO, objetivando, inclusive em sede de liminar inaudita altera pars, a suspensão da exigibilidade ―dos créditos do PIS e da COFINS sobre as receitas financeiras, apurados pela Impetrante na forma do Decreto 8.426/15‖, bem como seja determinado ao impetrado que ―se abstenha de promover qualquer ato de cobrança de tais débitos, em especial a inscrição em dívida ativa e ajuizamento de executivo fiscal, e expeça a certidão de regularidade fiscal, nos termos do art. 206 do CTN, sem a restrição decorrente destes débitos, bem como não inclua a Impetrante no CADIN até o julgamento final do presente mandamus‖.

Para tanto, relata que a alíquota das contribuições ao PIS e COFINS sobre as receitas financeiras foi reduzida a zero pelo Decreto n. 5.164/04 e, ―com a promulgação do Decreto nº 8.426/15, por sua vez, a alíquota das contribuições ao PIS e COFINS sobre as receitas financeiras passou a 4,65%, aplicável a fatos geradores a partir de 1º.07.2015‖, o que implica ―dever de recolhimento até o vigésimo dia do mês subsequente ao mês de ocorrência do respectivo fato gerador‖.

Acrescenta que, ademais, ―também estará impossibilitada de descontar os créditos relativos às despesas financeiras incorridas‖, porquanto o impetrado ―sustenta não ser de direito o seu desconto, já que inexiste previsão legal que autorize o direito ao crédito‖.

Alega que a majoração da alíquota por meio de decreto, além de inconstitucional, viola os princípios da estrita legalidade tributária e da separação dos poderes, flexibilizados apenas no que tange aos tributos extrafiscais.

Por fim, aduz que, caso não se entenda pela inconstitucionalidade e ilegalidade do Decreto n. 8.426/15, deve ser reconhecido seu direito aos créditos de PIS/COFINS sobre as despesas financeiras incorridas, na forma do art. 27, caput, da Lei n. 10.865/04, sob pena de violação ao mencionado dispositivo legal, haja vista que ―aumento das alíquotas do

PIS/COFINS sobre receitas financeiras deve, obrigatoriamente, ser acompanhado na mesma proporção pelo reconhecimento do crédito dessas Contribuições sobre despesas financeiras ―.

Com a inicial vieram procuração e documentos, às fls. 33/150.

DECIDO.

A concessão de medida liminar em sede mandamental exige a presença, concomitante, da plausibilidade jurídica da alegação apresentada pelo impetrante (fumus boni iuris) e do fundado receio de que o ato impugnado possa tornar ineficaz o provimento jurisdicional final pleiteado (periculum in mora).

In casu, pretende o impetrante seja deferido, liminarmente, o depósito dos valores relativos ao PIS e COFINS incidentes sobre suas receitas financeiras, já que entende inconstitucionais as disposições constantes do Decreto n. 8.426/15, que, afastando a alíquota zero, restabeleceu a cobrança dos referidos tributos.

Assiste razão à impetrante. A alteração de alíquotas ou seu eventual restabelecimento não pode ser veiculado através de decreto, instrumento administrativo e fonte secundária do Direito Tributário.

O decreto sub judice, emanado do Presidente da República, não é instrumento apto a veicular matéria de ordem tributária no âmbito competencial, sob pena de afronta ao princípio da estrita legalidade, estampado no artigo 150, I da Constituição da Republica, bem como de violação ao princípio da separação de funções do Poder, prevista no artigo da Constituição, haja vista a impossibilidade de usurpação de competência exclusiva do Congresso Nacional.

Dita o artigo 150 de nossa Constituição Federal que:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça. Desta feita, de acordo com o ordenamento constitucional vigente, os

tributos, de modo geral, somente podem ser criados ou alterados mediante lei complementar (nas hipóteses dos artigos 148 e 154, I da CF); lei ordinária; decreto-legislativo federal que ratifica tratado internacional, a teor do artigo 49, inciso I da Lei Maior, ou, ainda, decreto-legislativo estadual que ratifica convênio sobre ICMS celebrado entre os Estados, bem como a Lei Delegada nas situações permitidas, mas em pleno desuso nos dias atuais, em virtude da maior eficácia das Medidas Provisórias.

As situações extraordinárias previstas na própria Carta Magna acerca da possibilidade de alteração de alíquotas por decreto referem-se a tributos e circunstâncias determinados, estampados no artigo 153, § 1º da Lei Maior, nas hipóteses de extrafiscalidade do Imposto de Importação, Imposto de Exportação, Imposto sobre Produtos Industrializados e Impostos sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro.

Demais situações, mesmo envolvendo extrafiscalidade, não comportam tratamento diferenciado.

Veja-se, por exemplo, o Imposto sobre Propriedade Territorial Rural - ITR, imposto de função eminentemente extrafiscal, vez que atrelado à função social da propriedade, mas, mesmo assim, de observância irrestrita quanto à legalidade e à anterioridade.

Reitere-se que eventuais tratamentos diferenciados somente poderiam ser autorizados pelo próprio constituinte originário, vez que a atuação do Legislador Constitucional Derivado é limitada ao disposto no artigo 60, parágrafo 4º e incisos da Lei Maior.

Por conseguinte, demais instrumentos infralegais são precários e inaptos à modificação da ordem jurídica tributária.

Importa ressaltar que os Decretos n. 5.164/2004 e n. 5.442/2005, que reduziram a zero as alíquotas do PIS e COFINS quando incidentes sobre receitas financeiras, também partilham do mesmo vício de forma do recente Decreto n. 8.426/2015, parcialmente alterado pelo Decreto n. 8.451/2015, e que poderiam também ser objeto de discussão.

Não obstante, deixaram de ser questionados, a uma, porque beneficiaram os sujeitos passivos respectivos, a duas, já que emanados pela própria credora e detentora da competência tributária, qual seja, a União Federal.

De todo modo, dever-se-ia discutir a disponibilidade do bem público (diminuição da arrecadação) pelo Administrador, o qual deveria agir somente de forma vinculada à lei, lembrando que, esta sim, seria o instrumento adequado à diminuição do tributo em comento e/ou aumento do tributo em comento.

Nem se argumente que a situação se assemelha ao disposto no art. 177, parágrafo 4º, I, ―b da Carta Magna.

Como cediço, a CIDE, contribuição de intervenção no domínio econômico, advinda ao nosso sistema pela Emenda Constitucional n. 33, embora também detenha caráter eminentemente extrafiscal, é resultante de atuação do Poder Constituído Derivado e jamais poderia deixar de observar os princípios de estrita legalidade e anterioridade, como intenta o referido dispositivo constitucional, passível, portanto, de análise.

Corroborando tais assertivas, trago à baila as lições de Sidney Souza Cruz (in Revista de Direito Tributário nº 54, ano 14, outubro/dezembro de 1990, Ed. Revista dos Tribunais Ltda., São Paulo, pp. 23/34), que, apesar de olhar a questão sob o enfoque da medida provisória, tem total pertinência com o tema ora em discussão:

―1. O art. , II, da CF, consagra o Princípio da Legalidade quando preceitua: Ninguém está obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei‖.

No art. 150 da Carta Magna, constata-se o Princípio da Legalidade quando diz: ―É vedado exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça‖.

Geraldo Ataliba asseverou: ―Os princípios são a chave e essência de todo o direito. Não há direito sem princípios‖.

Os princípios constitucionais garantem o direito e asseguram a liberdade.

O Princípio da Legalidade tributária encontra-se incorporado ao Código Tributário Nacional.

Somente a lei pode instituir tributo, bem como cabe a ela majorá-lo. A política econômica necessita do Princípio da Legalidade tributária. Este é necessário, principalmente, às empresas, em face de permitir a previsão de encargos tributários.

O Texto Constitucional da medida provisória é obscuro, dando origem a substancial indagação na área jurídica.

O legislador não limitou o alcance da medida provisória. Contudo, é veículo inadequado a questões tributárias, pois fere os princípios da norma tributária constitucional.

As expressões ―relevância‖ e ―urgência‖, contidas no texto que trata da medida provisória, não são apropriadas aos preceitos constitucionais tributários.

Para os casos emergenciais tributários, a Constituição já prevê disposições peculiares. Prevê os casos urgentes.

A lei, na criação de tributos, é norma geral, pois passa por um processo legislativo, passando a ter existência e eficácia.

À luz do art. 62 da Carta Magna, a medida provisória é precária e instável. Não é lei.

A lei tributária tem sua aplicabilidade adiada, em face do princípio da ―Anterioridade‖ que dá segurança jurídica ao contribuinte.

A medida provisória tem eficácia e aplicação antecipada, gerando inteira insegurança. É contraditória aos princípios tributários.

A matéria fiscal sempre deverá ser tratada por lei.

A imposição fiscal, via medida provisória, é inconstitucional.

A lei é preponderante na área tributária, sendo sua importância demonstrada no art. 146 da Constituição, que trata da lei complementar. A lei é que dispõe sobre conflito de competência tributária

A medida provisória é instrumento inadequado para criar ou majorar tributos. Não é o meio formal...‖ Por fim, colaciono a seguinte jurisprudência do Egrégio Supremo Tribunal Federal, pertinente ao presente mandamus:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI ESTADUAL QUE OUTORGA AO PODER EXECUTIVO A PRERROGATIVA DE DISPOR, NORMATIVAMENTE, SOBRE MATÉRIA TRIBUTÁRIA - DELEGAÇÃO LEGISLATIVA EXTERNA - MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO - POSTULADO DA SEPARAÇÃO DE PODERES -PRINCÍPIO DA RESERVA ABSOLUTA DE LEI EM SENTIDO FORMAL - PLAUSIBILIDADE JURÍDICA - CONVENIENCIA DA SUSPENSÃO DE EFICACIA DAS NORMAS LEGAIS IMPUGNADAS - MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. - A essência do direito tributário - respeitados os postulados fixados pela propria Constituição - reside na integral submissão do poder estatal a rule of law. A lei, enquanto manifestação estatal estritamente ajustada aos postulados subordinantes do texto consubstanciado na Carta da Republica, qualifica-se como decisivo instrumento de garantia constitucional dos contribuintes contra eventuais excessos do Poder Executivo em matéria tributária. Considerações em torno das dimensões em que se projeta o princípio da reserva constitucional de lei. - A nova Constituição da Republica revelou-se extremamente fiel ao postulado da separação de poderes, disciplinando, mediante regime de direito estrito, a possibilidade, sempre excepcional, de o Parlamento proceder a delegação legislativa externa em favor do Poder Executivo. A delegação legislativa externa, nos casos em que se apresente possivel, só pode ser veiculada mediante resolução, que constitui o meio formalmente idoneo para consubstanciar, em nosso sistema constitucional, o ato de outorga parlamentar de funções normativas ao Poder Executivo. A resolução não pode ser validamente substituida, em tema de delegação legislativa, por lei comum, cujo processo de formação não se ajusta a disciplina ritual fixada pelo art. 68 da Constituição. A vontade do legislador, que substitui arbitrariamente a lei delegada pela figura da lei ordinaria, objetivando, com esse procedimento, transferir ao Poder Executivo o exercício de competência normativa primaria, revela-se irrita e desvestida de qualquer eficacia jurídica no plano constitucional. O Executivo não pode, fundando-se em mera permissão legislativa constante de lei comum, valer-se do regulamento delegado ou autorizado como sucedaneo da lei delegada para o efeito de disciplinar, normativamente, temas sujeitos a reserva constitucional de lei. - Não basta, para que se legitime a atividade estatal, que o Poder Público tenha promulgado um ato legislativo. Impõe-se, antes de mais nada, que o legislador, abstendo-se de agir ultra vires, não haja excedido os limites que condicionam, no plano constitucional, o exercício de sua indisponivel prerrogativa de fazer instaurar, em caráter inaugural, a ordem jurídico-normativa. Isso significa dizer que o legislador não pode abdicar de sua competência institucional para permitir que outros órgãos do Estado - como o Poder Executivo - produzam a norma que, por efeito de expressa reserva constitucional, só pode derivar de fonte parlamentar. O legislador, em consequencia, não pode deslocar para a esfera institucional de atuação do Poder Executivo - que constitui instância juridicamente inadequada - o exercício do poder de regulação estatal incidente sobre determinadas categorias tematicas - (a) a outorga de isenção fiscal, (b) a redução da base de calculo tributária, (c) a concessão de crédito presumido e (d) a prorrogação dos prazos de recolhimento dos tributos -, as quais se acham necessariamente submetidas, em razão de sua propria natureza, ao postulado constitucional da reserva absoluta de lei em sentido formal. - Traduz situação configuradora de ilicito constitucional a outorga parlamentar ao Poder Executivo de prerrogativa jurídica cuja sedes materiae - tendo em vista o sistema constitucional de poderes limitados vigente no Brasil - só pode residir em atos estatais primarios editados pelo Poder Legislativo.‖ (grifei) ( Medida Cautelar na ADI n. 1296, Min. Celso de Mello, 10/08/95).

Diante do exposto, DEFIRO a liminar, para determinar ao impetrado que se abstenha de exigir créditos de PIS e COFINS sobre as receitas financeiras da impetrante com fulcro no Decreto 8.426/15, bem como que se abstenha de efetuar a cobrança dos indigitados créditos, inscrevê-los em dívida ativa, promover execução fiscal e, ainda.

Determino ainda que o impetrado se abstenha de incluir a impetrante no CADIN em razão dos débitos objeto deste mandamus, bem como que os mesmos não sejam óbice à emissão de certidão de regularidade fiscal.

Notifique-se a autoridade impetrada, dando ciência desta decisão, bem como para que apresente informações no prazo improrrogável de 10 (dez) dias, nos termos do artigo , I, da Lei n. 12.016/09.

Intime-se o órgão de representação judicial da autoridade impetrada, na forma do artigo , II, da Lei n. 12.016/09, para manifestar-se, se entender necessário. Caso requeira seu ingresso no feito, à SEDCP para as anotações de praxe.

Prestadas as informações ou certificado o decurso do prazo, remetam-se os autos ao Ministério Público Federal para oferecer parecer, no prazo de 10 (dez) dias, como determina o artigo 12 da Lei n. 12.016/2009. Após, venham os autos conclusos para sentença.

P.I.

Rio de Janeiro, 31 de agosto de 2015.

(Processo nº 0104728-98.2015.4.02.5101, Juíza Dra. Frana Elizabeth Mendes, 26a Vara Federal do Rio de Janeiro, Publicado no dia 04 de setembro de 2015).

Na linha da argumentação aqui desenvolvida o Supremo Tribunal Federal já decidiu pela inconstitucionalidade do aumento das alíquotas de tributos em casos semelhantes, em que o Poder Legislativo teria Nomeao Poder Executivo a possibilidade de fixar alíquotas de determinados tributos.

Veja-se alguns precedentes:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - TRATAMENTO TRIBUTÁRIO PREFERENCIAL - AUSÊNCIA DE CONSENSO DAS UNIDADES DA FEDERAÇÃO - ADEQUAÇÃO. Mostra-se adequada a ação direta de inconstitucionalidade quando há tratamento tributário diferenciado em lei da unidade da Federação, sem remissão a consenso entre os demais Estados. TRIBUTO - PRINCÍPIO DA LEGALIDADE - DELEGAÇÃO AO PODER EXECUTIVO - ALÍQUOTA - IMPROPRIEDADE. Surge discrepante da Constituição Federal lei por meio da qual se delega ao Poder Executivo fixação de alíquota de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, pouco importando a previsão, na norma, de teto relativo à redução. PROCESSO OBJETIVO - AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - ATUAÇÃO DO ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO. Consoante dispõe a norma imperativa do § 3º do artigo 103 da Constituição Federal, incumbe ao Advogado-Geral da União a defesa do ato ou texto impugnado na ação direta de inconstitucionalidade, não lhe cabendo emissão de simples parecer, a ponto de vir a concluir pela pecha de inconstitucionalidade. TRIBUTO - "GUERRA FISCAL". Consubstancia "guerra fiscal" o fato de a unidade da Federação reduzir a alíquota do ICMS sem a existência de consenso, mediante convênio, entre os demais Estados.

( ADI 3674, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 01/06/2011, DJe-123 DIVULG 28-06-2011 PUBLIC 29-06-2011 EMENT VOL-02553-01 PP-00011).

***

PODER LEGISLATIVO E PODER EXECUTIVO - DELEGAÇÃO - DELEGAÇÃO AO EXECUTIVO - ÓBICE MAIOR. Surge óbice maior à delegação ao Executivo de ato atribuído ao Legislativo. TRIBUTO - ELEMENTOS FORMADORES - PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. Os elementos essenciais do tributo hão de estar previstos em lei no sentido formal e material. (AI 726144 AgR, Relator (a): Min. AYRES BRITTO, Relator (a) p/ Acórdão: Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 30/11/2010, DJe-075 DIVULG 19-04-2011 PUBLIC 25-04-2011 EMENT VOL-02507-01 PP-00164).

Seguindo a mesma linha o Eg. Tribunal Regional da 5a Região:

TRIBUTÁRIO E ADMINISTRATIVO. ANOTAÇÃO DE RESPONSABILIDADE TÉCNICA - ART. EMPRESA DE SISTEMA DE SEGURANÇA. ATIVIDADE BÁSICA NÃO RELACIONADA AO CREA. INEXIGIBILIDADE DE INSCRIÇÃO NO ÓRGÃO REGIONAL. FIXAÇÃO DE BASE DE CÁLCULO E ALÍQUOTAS POR RESOLUÇÃO. DELEGAÇÃO DO PODER DE TRIBUTAR. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA AOS ARTS. 150 DA CF E 97, DO CTN. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA TIPICIDADE TRIBUTÁRIAS . PRECEDENTES DOS COLENDOS STF, STJ E TRF'S.

1. A sentença julgou improcedente pedido para afastar a exigência de a autora recolher a Anotação de Responsabilidade Técnica - ART.

2. A autora presta serviços de sistema de segurança, não desenvolvendo atividade básica que justifique sua inscrição, registro e anotação dos respectivos profissionais no CREA. Suas atividades não estão relacionadas à arquitetura, engenharia ou agronomia.

3. Em consequência, não está obrigada ao pagamento da ART , por não manter nenhuma relação com os serviços prestados pelos profissionais ligados ao CREA.

4. A ART corresponde à espécie tributária taxa instituída pelo CONFEA e cobrada pelos CREA's, em função da regulamentação do exercício das profissões abrangidas por estes Conselhos. Sendo espécie de tributo, a ART submete-se a todas as limitações e princípios impostos constitucionalmente inerentes a todo e qualquer tributo.

5. O art. 150, I, da CF/88 estatui que "sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça".

6. Reforçando, da mesma forma, a necessidade de observância a tal Princípio, estabelece o CTN no seu art. 97, IV que "somente a lei pode estabelecer a fixação da alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65".

7. Portanto, somente a lei poderá especificar os elementos essenciais do tributo, quais sejam, hipóteses de incidência, definição de sujeitos ativo e passivo, base de cálculo e alíquotas.

8. A Lei nº 6.496/77 delegou à Resolução o encargo de definir os critérios qualitativos e quantitativos relativos à ART , contrariando os Princípios inerentes à tributação impostos pela Carta Magna. 9. É vedada a utilização de resoluções e decretos do Poder Executivo para a regulamentação de tributos. 10. Precedentes jurisprudenciais dos colendos STF, STJ e TRF's.

11. Apelação provida. (PROCESSO: 00064239520104058100,

AC522698/CE, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO NAVARRO, Terceira Turma, JULGAMENTO: 22/03/2012, PUBLICAÇÃO: DJE 28/03/2012 - Página

208)

Diante do exposto, o que se REQUER é que seja concedida a segurança pleiteada, declarando a inconstitucionalidade e ilegalidade do aumento das alíquotas das contribuições para o PIS /PASEP e COFINS por meio de Decreto, tendo em vista que viola o princípio da legalidade tributária e tipicidade cerrada.

3.3. DA POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO DOS VALORES RECOLHIDOS

INDEVIDAMENTE EM RAZÃO DO AUMENTO INCONSTITUCIONAL.

A compensação é modalidade de extinção do crédito tributário, prevista no art. 156, I, do Código Tributário Nacional (Lei n.º 5.172/66).

A Lei n.º 8.383/91 estabeleceu, em seu art. 66, a possibilidade de compensação do valor pago de maneira indevida ou a maior referente a tributos, contribuições federais, inclusive previdenciárias, e receitas patrimoniais, restringindo-se, entretanto, a compensação entre tributos, contribuições e receitas da mesma espécie.

Mesmo com as modificações provocadas pela Lei n.º 9.069/99 que alterou a redação do art. 66 da Lei n.º 8.383/91, a impossibilidade de compensação entre tributos de espécies distintas perdurou até a Lei n.º 9.430/96, que em seu art. 74 modificou a regra, estabelecendo a possibilidade de compensação entre quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, desde que previamente autorizada a utilização dos créditos por parte da Secretaria, após o requerimento do contribuinte.

A Lei n.º 10.637/02, posteriormente, reformou a redação do art. 74 da Lei n.º 9.430/96, autorizando, no caso dos tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, a compensação de iniciativa do contribuinte, independente de autorização da Administração Fazendária, mediante entrega de declaração contendo as informações sobre os créditos e débitos utilizados, cujo efeito é o de extinguir o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação.

Com a edição da Lei Complementar n.º 104, que introduziu no Código Tributário o art. 170-A, foi vedada a compensação de tributo objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial. Desta maneira, REQUER- SE o deferimento do pleito para autorizar a compensação dos valores já recolhidos a título das contribuições para o PIS /PASEP e da COFINS.

Cabe recordar que o Mandado de Segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária, conforme já pacificado pela Súmula do STJ n.º 213 9 .

Em relação ao prazo prescricional para a restituição de valores recolhidos a maior, o Código Tributário Nacional (art. 168, I) estabelece que o direito de pleitear a restituição se extingue com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data da extinção do crédito tributário.

Em se tratando a contribuição em tela de tributo sujeito ao chamado "lançamento por homologação", considera-se como data de extinção do crédito tributário, para fins de restituição de valores pagos indevidamente, o momento do pagamento antecipado, nos termos do art. da LC 118/05.

Dessa forma, não há dúvidas quanto ao direito das Impetrantes de restituição ou compensação dos valores pagos INDEVIDAMENTE a título das contribuições para o PIS /PASEP e da COFINS.

9 "Súmula 213. O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária."

3.4. DA PRESENÇA DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA LIMINAR.

Nomee Arnoldo Wald, ao atualizarem as lições proferidas pelo mestre Nome, elucidam, com brilhantismo, os pressupostos que autorizam a concessão de medida liminar em mandado de segurança, senão vejamos:

"A medida liminar é provimento cautelar admitido pela própria lei de mandado de segurança,"quando fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida"(art. , III, da Lei 12.016/09). Para a concessão da liminar devem concorrer os dois requisitos legais, ou seja, a relevância dos motivos em que se assenta o pedido na inicial e a possibilidade da ocorrência de lesão irreparável ao direito do impetrante se vier a ser reconhecida na decisão de mérito - fumus boni juris e periculum in mora . A medida liminar não é concedida como antecipação dos efeitos da sentença final, é procedimento acautelador do possível direito do impetrante, justificado pela iminência de dano irreversível de ordem patrimonial, funcional ou moral se mantido o ato coator até a apreciação definitiva da causa". 10

3.4.1. Do Fumus Boni Juris.

O ‘ fumus boni juris ’ revela-se exuberante no presente ‘ writ of mandamus’ . A relevância dos fundamentos jurídicos que embasam o pedido vem ancorada na clara demonstração de que o aumento das alíquotas da contribuição para o PIS /PASEP e da COFINS é INCONSTITUCIONAL, o que já foi, inclusive, decidida por outros TRF’s.

De todo o exposto se colhe a indesviável plausibilidade dos argumentos alinhados, motivando a impetração deste mandamus como forma de assegurar-lhes o pleno exercício de seu direito líquido de não recolherem tal tributo sobre as receitas financeiras auferidas.

3.4.2. Do Perículum In Mora.

Encontra-se também este requisito legal presente na situação danosa a que serão submetidas às Impetrantes, caso não seja deferida a medida liminar rogada.

Nessa condição, as Impetrantes serão (i) obrigadas a recolher tributo manifestamente indevidos sobre todas as suas receitas financeiras auferidas, o que irá onerar sobremaneira a sua atividade, (ii) sob o risco de imputação das sanções pretensamente cabíveis, por parte das Autoridades Coatoras e seus subordinados hierárquicos, fato este que acarretaria a inscrição dos débitos questionados nos registros da Dívida Ativa e consequente cobrança através de via Executiva.

O risco de dano irreparável ou de difícil reparação está consubstanciado, portanto, na possibilidade de que as Impetrantes sejam obrigadas a recolherem as contribuições para o PIS /PASEP e a COFINS com base em alíquotas que foram aumentadas e estão eivadas de inconstitucionalidade, sujeitando-se a constrangimentos administrativos insuportáveis para empresas que necessitam de recursos financeiros como capital de giro para o desenvolvimento de suas atividades.

Considerando o caráter vinculado da atividade desenvolvida pelas Autoridades Coatoras e seus subordinados, na condição de agentes públicos, não resta dúvida que, em caso de provável fiscalização, as Impetrantes ficarão expostas à autuação.

Configurado o inexistente e indevido débito, as Impetrantes ainda ficarão em dificuldades, provenientes da não obtenção de Certidão Negativa de Débito Fiscal junto à Fazenda Pública Federal, impossibilitando-as de realizarem financiamentos ou quaisquer atividades que demandem a apresentação de Certidões Negativas de Débito Fiscal (CNDF), o que acarretará vultosos prejuízos, de ressarcimento impossível, às suas atividades. Ademais, somente restará a forçosa opção pela tormentosa via do ‘ solvet et repete ’, de pleitear em ação própria os valores indevidamente exigidos, ação esta de longa duração e difícil materialização.

Assim, é evidente o preenchimento de todos os requisitos necessários à concessão da liminar pleiteada, pelo que pugnam as Impetrantes.

4. DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS.

Diante do exposto, REQUEREM:

a) A concessão da medida liminar pleiteada , "inaudita altera pars", tendo em vista a presença inequívoca dos pressupostos elencados no inciso III do artigo da Lei n.º 12.016/09, para determinar às d. Autoridades Coatoras que se abstenham de praticar qualquer ato tendente a compelirem as Impetrantes a efetuarem o recolhimento das contribuições para o PIS /PASEP e COFINS com base nas alíquotas inconstitucionalmente majoradas/fixadas pelo art. 1º do

Decreto nº 8.426/2015;

b) A notificação das AUTORIDADES COATORAS para que prestem, dentro do decêndio legal, as informações pertinentes, nos termos do art. , I, da Lei 12.016/09;

c) Seja dada ciência do feito à União Federal, para que, querendo, ingresse no feito, nos termos do art. , II, da Lei 12.016/09;

d) A intimação de representante do Ministério Público Federal, para que, querendo, manifeste nos autos;

e) A concessão, definitivamente, quando da análise do mérito, da segurança suplicada ̧ com a declaração, ‘ incidenter tantum , da inconstitucionalidade e ilegalidade do aumento da alíquota da contribuição para o PIS /PASEP e da

COFINS realizada pelo art. do Decreto nº 8.426/2015;

f) Seja autorizada a compensação dos valores indevidamente recolhidos pelas Impetrantes a título das contribuições para o PIS /PASEP e COFINS, corrigidas monetariamente, com as parcelas vincendas de outros tributos geridos e arrecadados pela Receita Federal, nos termos do art. 170 e 168, I, ambos do CTN c/c o art. da LC 118/05;

g) A condenação, ao final, da Fazenda Pública Nacional ao pagamento das custas processuais.

h) Que todas as publicações, intimações e outros atos de interesse da parte sejam realizadas exclusivamente nos nomes de Janine Fernanda Fanucchi de Almeida

Melo, advogada devidamente inscrita nos quadros da OAB/MG sob o nº 113.808, e João Paulo Fanucchi de Almeida Melo, advogado devidamente inscrito nos quadros da OAB/MG sob o nº 107.124, sob pena de nulidade do (s) ato (s) processuais subsequentes, nos termos do que preceitua o § 1º do art. 236 do CPC e da jurisprudência dos Tribunais Superiores 11 .

Dá à causa o valor de R$ 00.000,00, para fins meramente fiscais.

Nestes termos,

Pede Deferimento.

Belo Horizonte, 17 de setembro de 2015.

NomeJanine NomeFanucchi de Almeida Melo

00.000 OAB/UF

00.000 OAB/UF

00.000 OAB/UF

00.000 OAB/UF

Nome Nome

Nome

00.000 OAB/UF

Documentos anexos:

Documento 01: Procurações;

Documento 02: Cartão CNPJ das Impetrantes;

Documento 03: Última Alteração Contratual das Impetrantes;

Documento 04: Guia de custas.

11 "EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA - COMUNICAÇÃO DOS ATOS PROCESSUAIS EM NOMEDE ADVOGADO

DIVERSO DO INDICADO PARA RECEBÊ-LOS - NULIDADE - PRECEDENTE DA CORTE ESPECIAL - RECURSO ACOLHIDO. ( omissis )

No entanto, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do EREsp 900.818/RS, Relatora Ministra Laurita Vaz, publicado no DJe de 12/06/2008, por unanimidade, pacificou o entendimento de que, constando pedido expresso para que as comunicações dos atos processuais sejam em nome dos advogados indicados, o seu desatendimento implica em nulidade (ofensa ao disposto no art. 236, § 1º, do Código de Processo Civil)." [EREsp 812.041/RS - Rel. Min. Massami Uyeda - julgamento em 21/09/2011 - publicação em 16/12/2011] - grifo nosso