jusbrasil.com.br
16 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.8.13.0024

Petição Inicial - TJMG - Ação Anulatória c/c Pedido Antecipação dos Efeitos da Tutela de Mérito - [Cível] Procedimento Comum Cível - de OI Movel contra Estado de Minas Gerais

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA DE FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL DA COMARCA DE BELO HORIZONTE/MG.

OI MÓVEL S/A , sucessora da TNL PCS S/A, pessoa jurídica de direito privado, em recuperação judicial, inscrita no CNPJ sob o n° 05.423.963/0001-11, com sede em Brasília/DF no Setor Comercial Norte, Quadra 03, Bloco A, Térreo, Parte 2, Asa Norte (Atos Constitutivos) e com endereço em Belo Horizonte/MG na Praça Milton Campos, n° 16, vem, por seus advogados (Procuração e Substabelecimento) , respeitosamente perante V. Exa., ajuizar a presente AÇÃO ANULATÓRIA C/C PEDIDO ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA DE MÉRITO contra o ESTADO DE MINAS GERAIS , que deverá ser citado na pessoa do Advogado- Geral - Dr. Onofre Alves Batista Júnior, em Belo Horizonte/MG na Rua Espírito Santo, 495, consoante as razões de fato e de direito que passa a expor:

1 - Relato dos Fatos

O Ministério Público de Minas Gerais, na qualidade de Procon Estadual, instaurou o Processo Administrativo n° 0024.00000-00 e a Investigação Preliminar 0024.00000-00 (PA 0024.00000-00) para apuração de eventual prática infrativa a ordem consumerista, consubstanciada na oferta do SCM - Serviço de Comunicação Multimídia condicionada à contratação de um provedor de conteúdo.

A instauração da Investigação Preliminar n° 0024.00000-00 se deu em 26/06/2012, figurando na condição de representada a Universo Online - UOL, empresa essa que não guarda relação com a Oi Móvel S/A ou com qualquer outra empresa integrante desse grupo econômico. A reclamação foi formalizada pelo consumidor Nome (Reclamação PA 0024.00000-00) , que relatou ter contratado com a Oi o Serviço de Comunicação Multimídia (SCM), então denominado Oi Velox, mas que fora orientado a contratar um provedor de internet para que pudesse ter acesso à rede diante da afirmação da atendente de que a ANATEL não permitia que uma mesma empresa fosse provedora do serviço de telecomunicação e ao mesmo tempo provedora de conteúdo. Por tal motivo, optou por contratar o UOL como provedor de conteúdo, sabendo que no mercado existiam vários portais disponíveis, fosse oneroso ou gratuito.

Por sua vez, a instauração do Processo Administrativo n° 0024.11.00000-00 também em reclamação pontual do consumidor - Sr. Nome que, de forma equivocada, afirmou que a Autora exigia dos assinantes que contratavam o SCM - Serviço de Comunicação Multimídia, então denominado Velox, a aquisição prévia do serviço de "provedor de internet".

Na sequência, o expediente administrativo foi instruído por três Autos de Constatação, donde emerge relato dos fiscais de que a Autora não vinculava a contratação do SCM - Serviço de Comunicação Multimídia, denominado Oi Velox, à aquisição de determinado provedor que, no seu caso, disponibilizava gratuitamente aos consumidores que o desejavam.

Ao contrário do que pretende imputar o Ministério Público, restou registrado pelos agentes fiscais nos Autos de Constatação que, para o login à internet era imprescindível um provedor de acesso, existindo no mercado várias alternativas, gratuitas e onerosas, estando no site da Autora a relação de empresas então existentes e com quem o serviço poderia ser adquirido. Importa ressaltar que em nenhum momento houve registro de que havia sido condicionada a prestação do SCM à contratação do provedor de acesso disponibilizado pela Autora.

No Auto de Constatação (Auto de Constatação Comprovação 4261) , o relato do agente foi o seguinte:

Imagem não disponível

Baixe a peça processual original para visualizar a imagem.

No Auto de Constatação 4729 (Auto de Constatação Comprovação 4729) foi relatada situação semelhante, vejamos:

Imagem não disponível

Baixe a peça processual original para visualizar a imagem.

Outro não foi o relato do agente fiscal que reduziu a termo o Auto de Constatação 4762 (Auto de Constatação Comprovação 4762) :

Imagem não disponível

Baixe a peça processual original para visualizar a imagem.

R$ 00.000,00 (Decisão Administrativa) .

Inconformada, a Autora apresentou Recurso Administrativo. A Junta Recursal julgou o recurso administrativo parcialmente procedente, determinado a redução do valor da multa, mas ainda mantendo o valor exorbitante de R$ 00.000,00 sob o fundamento de que "(...) o fornecedor vem exigindo a contratação pelos consumidores de um provedor de conteúdo próprio ou de terceiro, para que o serviço de comunicação multimídia (SCM) seja fornecido, incorrendo na prática infrativa da venda casada (Lei federal n° 8.078/90, artigo 39, inciso I)" sic (Decisão Recurso Administrativo) .

Em 14 de julho de 2016, por meio do Ofício n° 3204/2016, a Autora foi notificada para realizar, no prazo de 30 dias, o pagamento da multa de R$ 00.000,00, com a devida correção, sob pena de inscrição do débito em dívida ativa para posterior cobrança executiva (Notificação recolhimento multa) .

Diante de tal cenário, a Autora ajuíza a presente ação, na busca do provimento jurisdicional que declare a nulidade da multa administrativa que lhe fora aplicada como efeitos ex tunc , bem como suspensa a exigibilidade desta sanção pecuniária, com fulcro nos argumentos de fato e de direito a seguir expostos.

2 - Das questões legais atreladas ao Processo Administrativo

Pretende-se com a presente ação anular multa administrativa aplicada pelo Ministério Público, na condição de Procon Estadual. 1

A referida multa constitui manifestação de exercício de poder de polícia, não se confundindo com as atribuições típicas do Parquet . A atuação do Ministério Público, na condição de Procon, por ser exercício de poder de polícia sancionador, pressupõe observância das garantias aplicadas no âmbito do Direito Penal e do Direito Processual Penal (legalidade, tipicidade, anterioridade, culpabilidade, individualização da pena, proporcionalidade e razoabilidade, presunção de inocência, vedação ao bis in idem) , sob pena de nulidade.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que o exercício do poder punitivo do Estado é uno, importando dizer que as garantias do

DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DO PROCESSO PENAL COMUM. ARTS. 615, § 1o. E 664, PARÁG. ÚNICO DO CPP. NULIDADE DE DECISÃO PUNITIVA EM RAZÃO DE VOTO DÚPLICE DE COMPONENTE DE COLEGIADO. RECURSO PROVIDO.1. Consoante precisas lições de eminentes doutrinadores e processualistas modernos, à atividade sancionatória ou disciplinar da Administração Pública se aplicam os princípios, garantias e normas que regem o Processo Penal comum, em respeito aos valores de proteção e defesa das liberdades individuais e da dignidade da pessoa humana, que se plasmaram no campo daquela disciplina. (RMS n° 24.559 - PR; Rel. Min. Napoleão Nunes; Dje 01.02.2010) 2

Ocorre, contudo, que, o Parquet na condução do Processo Administrativo n° 0024.11.00000-00servou as citadas garantidas constitucionais, o que impõe o reconhecimento da nulidade da multa aplicada à Autora.

2.1 - Ilegalidade da multa administrativa: equívoco do destinatário da sanção - violação às garantias da individualização e da intransmissibilidade das sanções (artigo 5°, XLV e XLVI da Constituição de 1988)

O Processo Administrativo n° 0024.00000-00, que resultou na aplicação da multa administrativa que busca-se anular, imputou à Autora OI MÓVEL S/A a prática de venda casada, consubstanciada no condicionamento da prestação do SCM - Serviço de Comunicação Multimídia, à época denominado VELOX, à prévia contratação de um provedor de conteúdo específico.

Importa informar que o SCM - Serviço de Comunicação Multimídia é prestado pela empresa TELEMAR NORTE LESTE S/A, inscrita no CNPJ sob o n° 00.000.000/0000-00, empresa essa que, embora integre o mesmo grupo econômico ao qual está inserido a Autora, possui atividades distintas, bem como toda operação e responsabilidade. A autora, por sua vez, disponibiliza o acesso à internet através da tecnologia utilizada na telefonia móvel, que não deve ser confundido com o serviço de internet prestado e vinculado à tecnologia do STFC - Serviço Telefônico Fixo Comutado.

Desta feita, como a Autora Oi Móvel S/A não é delegatária do SCM - Serviço de Comunicação Multimídia, acaba por ser parte ilegítima para figurar como destinatária da multa administrativa imposta e que ora é questionada.

O equívoco na alocação da destinatária da referida multa fere as garantias da intransmissibilidade e individualização das sanções (artigo 5°, XLV e XLVI da Constituição de 1988), que encerram aplicação cogente no bojo dos processos administrativos sancionadores.

penal ou administrativamente, por fato cometido por outrem.

Nesse quadro, é preciso destacar que a responsabilidade administrativa (aplicação de sanção pelo cometimento de infração administrativa) não segue o mesmo regime da responsabilidade civil (direito à reparação em razão de conduta que gerou dano material ou moral).

Na responsabilização civil o modelo da responsabilidade objetiva, em matéria consumerista, em razão da hipossuficiência do consumidor, admite-se a aplicação da teoria da aparência, ao passo que, para a responsabilidade administrativa pressupõe-se a comprovação da culpabilidade do exato sujeito que praticou a infração administrativa, sendo, portanto, indispensável a individualização correta do sujeito infrator.

Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que o administrado não pode ser responsabilizado por ato cometido por outrem. Confirme-se:

AMBIENTAL. RECURSO ESPECIAL. MULTA APLICADA ADMINISTRATIVAMENTE EM RAZÃO DE INFRAÇÃO AMBIENTAL. EXECUÇÃO FISCAL AJUIZADA EM FACE DOADQUIRENTE DA PROPRIEDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA. MULTA COMO PENALIDADE ADMINISTRATIVA, DIFERENTE DA OBRIGAÇÃO CIVIL DE REPARAR O DANO. [...] 6. O ponto controverso nestes autos, contudo, é outro. Discute-se, aqui, a possibilidade de que terceiro responda por sanção aplicada por infração ambiental. 7. A questão, portanto, não se cinge ao plano da responsabilidade civil, mas da responsabilidade administrativa por dano ambiental. 8. Pelo princípio da intranscendência das penas (art. 5°, inc. XLV, CR88), aplicável não só ao âmbito penal, mas também a todo o Direito Sancionador, não é possível ajuizar execução fiscal em face do recorrente para cobrar multa aplicada em face de condutas imputáveis a seu pai. 9. Isso porque a aplicação de penalidades administrativas não obedece à lógica da responsabilidade objetiva da esfera cível (para reparação dos danos causados), mas deve obedecer à sistemática da teoria da culpabilidade, ou seja, a conduta deve ser cometida pelo alegado transgressor, com demonstração de seu elemento subjetivo, e com demonstração do nexo causal entre a conduta e o dano. [...] 12. Em resumo: a aplicação e a execução das penas limitam-se aos transgressores; a reparação ambiental, de cunho civil, a seu turno, pode abranger todos os poluidores, a quem a própria legislação define como "a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental" (art. 3°, inc. V, do mesmo diploma normativo). 13. Note-se que nem seria necessária toda a construção doutrinária e jurisprudencial no sentido de que a obrigação civil de reparar o dano ambiental é do tipo propter rem , porque, na verdade, a própria lei já define como poluidor todo aquele que seja responsável pela degradação ambiental - e aquele que, adquirindo a propriedade, não reverte o dano ambiental, ainda que não causado por ele, já seria um responsável indireto por degradação ambiental (poluidor, pois). 14. Mas fato é que o uso do vocábulo "transgressores" no caput do art. 14, comparado à utilização da palavra "poluidor" no § 1° do mesmo dispositivo, deixa a entender aquilo que já se podia inferir da vigência do princípio da intranscendência das penas: a responsabilidade civil por dano

Conforme visto, segundo o Superior Tribunal de Justiça, a responsabilidade civil é subjetivamente mais abrangente, já a responsabilidade administrativa pressupõe, em razão da garantia da intransmissibilidade da pena, que figure no polo passivo o real infrator . Portanto, afasta-se a aplicação da teoria da aparência e a tese do grupo econômico no âmbito da responsabilidade administrativa.

Apoiando-se em tais premissas, verifica-se, in casu , que a Autora não pode ser responsabilizada por fato que não cometeu já que não é delegatária do SCM - Serviço de Comunicação Multimídia. Sendo assim, impõe-se a nulidade da multa administrativa aplicada à Autora, em razão da violação dos princípios da intranscendência e individualização das sanções.

2.2 Do excesso de prazo na condução do Processo Administrativo 0024.11.00333-4 - Violação do artigo 24 da Resolução PGJ n° 11/2011 e da Resolução n° 77/2011 do Conselho Nacional de Justiça

A Resolução PGJ n° 11/2011 define o curso legal a ser seguido pelo Ministério Público na condução dos processos administrativos que visam apurar o cometimento de infrações administrativas contra as normas consumeristas. O artigo 24 da Resolução PGJ n° 11/2011estabelece o prazo de 1 (um) ano para conclusão dos processos administrativos.

A fixação do referido prazo visa preservar a estabilidade e segurança jurídica das relações jurídicas entre Estado e cidadão. Afinal, o poder punitivo do Estado não pode gerar obrigações sem um limite temporal preestabelecido, sob pena de se converter em uma ameaça eterna.

O Processo Administrativo 0024.12.00000-00staurado em 26/06/2012 e o Ilustre membro do Ministério Público, no despacho de fls. 158 (Despacho MP prorrogação IP 0024.00000-00) , dá conta do que aqui defende a Autora quando reconhece a necessidade de se prorrogar a investigação preliminar ante o prazo de 90 (noventa) dias estabelecido pela PGJ 11/2011.

Da mesma forma que o prazo para conclusão da investigação deve ser considerado para todos os efeitos, imprescindível também que o prazo para conclusão do processo administrativo também o seja, já que a mesma Resolução PGJ 11/2011 prevê prazo para as duas situações.

Considerando que o Processo Administrativo n° 0024.00000-00a instauração formalizada em 15 de junho de 2011 e restou concluído em 07 de julho de 2016 ,

Até mesmo o Conselho Nacional do Ministério Público, temeroso com duração excessiva e abusiva dos prazos dos processos que tramitam no âmbito do Ministério Público, fixou prazo para conclusão de seus procedimentos. A Resolução n° 77/2011 CNJ, em seus artigos 4° e 5° fixa o prazo máximo de 150 dias de tramitação 3 .

Vê-se, pois, que o Ministério Público de Minas Gerais e também o Conselho Nacional do Ministério Público estabeleceram normas que delimitam o tempo de tramitação dos seus processos, ocorre que nenhuma das normas editadas restou observada no Processo Administrativo n° 0024.1100334-7.

Diante dos prazos indicados resta inequívoca a violação da garantia fundamental da duração razoável do processo, constitucionalmente assegurada à Autora, razão pela qual requer seja anulada a multa administrativa ora repudiada.

2.3 Do direito individual, divisível e disponível - Ilegitimidade da atuação do Ministério Público - Ausência de dano à coletividade - Enunciado n° 07/07 do CSMP

Conforme dito alhures, o Processo Administrativo n° 0024.00000-00 (PA 0024.00000-00) foi instaurado a partir de denúncia de um ÚNICO CONSUMIDOR - Sr. Nome - que relatou que a Autora, ao comercializar o SCM - Serviço de Comunicação Multimídia (VELOX), condicionava a disponibilização do serviço à contratação prévia de provedor de acesso à internet, configurando venda casada.

A Autora possui algo em torno de 3,5 milhões de clientes no Estado de Minas Gerais, considerando todos os produtos ofertados, logo uma única reclamação dentro desse universo de clientes não pode ser tomada como um dano de dimensão coletiva a justificar a intervenção do Ministério Público. Demais disso, os autos do expediente administrativo tampouco resta instruído por provas de outra natureza que demonstre que o caso investigado tenha repercussão de direito difuso ou coletivo, pelo contrário, as provas produzidas unilateralmente pelo Ministério Público (Auto de Constatação Comprovação N° 4729) afastam a configuração da venda casada, data venia .

Verifica-se que no Processo Administrativo n° 0024.00000-00 (PA 0024.11.003334-

7) todos os esforços do Parquet foram voltados para a apuração de uma questão pontual, sem qualquer relação com direitos difusos ou mesmo de uma coletividade. Ora, com todo respeito

O Conselho Nacional do Ministério Público, no Procedimento de Controle Administrativo n° 0.00.000.000380, reconheceu a constitucionalidade do dispositivo que outorga ao Ministério Público de Minas Gerais a competência para exercer as atividades de Procon, desde que a atuação fosse para promover a tutela de direitos de dimensão coletiva. Confirme-se:

Imagem não disponível

Baixe a peça processual original para visualizar a imagem.

Na mesma linha, o Enunciado n° 07 do Conselho Superior do Ministério Público estabelece que, na tutela da ordem consumerista, o Ministério Público não pode promover direitos de dimensão individual e disponível do consumidor:

ENUNCIADO N° 07/07: CONSUMIDOR. INTERESSE INDIVIDUAL DISPONÍVEL. AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. Merece homologação a promoção de arquivamento de procedimento instaurado em virtude de notícia de lesão a direitos consumeristas se, no curso da investigação, ficar evidenciada lesão de caráter meramente individual e disponível a consumidor. (Aprovado na sessão de 02 de maio de 2007).

Importante consignar ainda que a própria 14a Promotoria de Justiça de Defesa do Consumidor determinou o arquivamento de Investigação Preliminar quando comprovada a pouca representatividade e ausência de relevância social, senão vejamos a decisão proferida nos autos do IP n° 0024.00000-00:

Imagem não disponível

Baixe a peça processual original para visualizar a imagem.

In casu, na esteira do entendimento externado pelo Tribunal da Cidadania, não se nega que eventuais propagandas enganosas violam interesses difusos, porquanto se tratam de atos que, em princípio, se voltam contra toda a coletividade de consumidores. Contudo, o caso em apreço possui uma condição sui generis, qual seja, a suposta prática infracional decorrera de reclamação de 01 (um) único consumidor. Embora a prática infrativa possa decorrer de reclamação oriunda de um único consumidor, suas conseqüências devem atingir a toda coletividade (repercussão social), o que não se vislumbrou no caso em tela. Explico. Não houve, por parte do Ministério Público do Estado de Minas Gerais, proteção a direito individual homogêneo, por exemplo: pedido de retificação da campanha no tocante ao tamanho dos caracteres utilizados no anúncio publicitário ou seu cancelamento (promoção) de modo a atingir parcela significativa da população. No caso, recebida a reclamação, de plano, instaurou-se procedimento administrativo e notificada a empresa sobre possível aceitação de Termo de Acordo no importe de R$16.225,86 (dezesseis mil, duzentos e vinte e cinco reais e oitenta e seis centavos), para fins de extinção daquele procedimento, conforme documento de fls. 54/56. Ora, como se sabe, a intervenção ministerial possui caráter excepcional, podendo ser admitida apenas nos casos expressamente previstos no ordenamento jurídico em vigor. Assim, não se justifica a atuação ministerial para pleitear direitos individuais disponíveis quando o resultado for a busca da satisfação de direitos determináveis, cuja defesa é própria da advocacia, uma vez que não constatada a repercussão social do fato originário. (Apelação Cível n° 1.0024.00000-00/001; 7a Câmara Cível; Relator Des. Washington Ferreira Câmaras Cíveis; DJe 09/08/2013) destacamos

No mesmo espírito, o Tribunal de Justiça de São Paulo, ao julgar a Apelação Cível n° 0028920-68.2013.8.26.0053, anulou multa administrativa aplicada pelo Procon à empresa de telecomunicação, no valor de R$ 00.000,00, em razão de caso concreto envolver reclamação de apenas três usuários, a saber:

Ato administrativo auto de infração aplicação de multa pelo PROCON empresa de telefonia que teria feito cobrança indevida de três (03) usuários rejeição das justificativas da empresa e acolhimento, por parte do órgão, das declarações dos consumidores; [...]

- multa aplicada em razão das três reclamações desautorização da aplicação de multa de dois milhões de reais, em decorrência de três reclamações justificadas pela prestadora de serviço desproporcionalidade, que não se ajusta aos critérios ligados à gravidade da infração, à vantagem auferida e condição economia multa anulada sentença reformada. (TJSP, Apelação Cível n° 0028920-68.2013.8.26.0053, Rel. Des. Venício Salles, 10/12/2014) (destacamos)

Frente a estas questões e por outros demonstrados que ainda serão demonstrados ao longo dessa peça, requer a Autora seja a multa administrativa declarada nula com efeitos ex tunc face a ausência de dano coletivo e incompetência do Parquet para atuar em demandas individuais.

O Ministério Público imputou à Autora a prática de venda casada por entender que não poderia ser exigida dos consumidores a prévia contratação de provedor de acesso para se viabilizar a prestação do SCM - Serviço de Comunicação Multimídia.

Cumpre afirmar que à época do curso dos Processos Administrativos, havia a necessidade de um provedor de acesso que viabilizaria o login de ingresso a rede mundial de computadores. A exigência não partia da Telemar mas sim da ANATEL - Agência Nacional de Telecomunicações, responsável pela regulação de todo setor, detendo competência normativa para dispor sobre a matéria consoante dispõe a Constituição Federal no artigo 21, XI.

No Processo Administrativo o Parquet tenta fazer crer que o serviço prestado pela Telemar e o serviço de conexão à internet trata-se de uma mesma coisa, não podendo então ser dissociado. Ocorre que os serviços tratados no Processo Administrativo são distintos e a Lei n° 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações) os diferenciou para todos os efeitos, vejamos:

Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação.

§ 1° Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.

Por sua vez, o artigo 61 desta mesma Lei dispõe acerca do serviço prestado por um provedor de acesso, que é um serviço valor adicionado que vem a ser:

Art. 61. Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas

utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações.

§ 1° Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações,

classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição.

Em suma, os serviços de telecomunicações caracterizam-se pela oferta aos usuários de mecanismos de transmissão, emissão ou recepção de sinais de qualquer ordem . Os principais serviços de telecomunicações são: telefonia fixa, telefonia móvel, televisão por assinatura e serviço de comunicação multimídia . Já os serviços de valor adicionado não são serviços de telecomunicações, são serviços que se caracterizam pela complementariedade aos serviços de telecomunicações, na medida em que agregam utilidades que não são próprias dos primeiros . Os serviços de valor adicionado e no caso o provedor de acesso à internet e conteúdo, constituem-se nas utilidades relativas ao acesso, afirmar que as operadoras de telefonia não poderiam fazer o papel de provedora de serviço de valor adicionado. Ou seja, à Telemar, prestadora do SCM - serviço de comunicação multimídia, somente era possível disponibilizar o meio físico para que o sinal da conexão fosse transmitido entre o provedor de conteúdo e o usuário/consumidor, tudo conforme dispunha a Resolução 272/01, então vigente.

Frise-se, à época da tramitação do procedimento administrativo, impunha-se a participação de um provedor de acesso à internet por entender a ANATEL que aquele modelo garantia o bom funcionamento do sistema, não só em benefício do usuário mas, também, para a segurança da transmissão.

Para regular desse modelo foi editada pelo Ministério das Comunicações a Norma 004/95, com vistas a reger o serviço de conexão à internet, o então denominado SCI:

"4.1. Para efeito desta Norma, considera-se que o Serviço de Conexão à Internet constitui-se:

a) dos equipamentos necessários aos processos de roteamento, armazenamento e encaminhamento de informações, e dos ‘software’ e ‘hardware’ necessários para o provedor implementar os protocolos da Internet e gerenciar e administrar o serviço;

b) das rotinas para administração de conexões à Internet (senhas, endereços e domínios Internet);

c) dos ‘softwares’ dispostos pelo PSCI: aplicativos tais como - correio eletrônico, acesso a computadores remotos, transferência de arquivos, acesso a banco de dados, acesso a diretórios, e outros correlatos -, mecanismos de controle e segurança, e outros;

d) dos arquivos de dados, cadastros e outras informações dispostas pelo PSCI;

e) do ‘hardware’ necessário para o provedor ofertar, manter, gerenciar e administrar os ‘softwares’ e os arquivos especificados nas letras ‘b’, ‘c’ e ‘d’ deste subitem;

f) outros ‘hardwares’ e ‘softwares’ específicos, utilizados pelo PSCI" (grifou-se).

Resta claro então que as autoridades técnicas determinaram que o acesso à internet dependeria de dois serviços distintos, quais sejam, o serviço de telecomunicações, prestado pela Telemar e o serviço de conexão à internet, prestado por uma provedora de acesso. Inolvidável que a Telemar, na condição de concessionária de serviço público deve ater-se ao estrito cumprimento da legislação aplicável e das normas editadas pelo Poder Concedente, normas essas que se justificam pelas avaliações técnicas, conveniência e sobretudo pela política econômica adotada pela Administração.

A questão mereceu alguns debates, tendo a ABRANET - Associação Brasileira de Internet formalizado Reclamação junto a ANATEL, que assim respondeu através do Ofício 4457/2008, abaixo reproduzido parcialmente (Ofício 4457/2008):

"(...)

Restando claro que o provedor de Serviço de Conexão à Internet é um prestador de Serviço de Valor Adicionado, e que não se trata de serviço de

Conexão à Internet.

As concessionárias e autorizadas de Serviço Telefônico Fixo Comutado - STFC, as autorizadas de Serviço de Comunicação Multimídia - SCM, de Serviço de Rede de Transporte de Telecomunicações - SRTT, de Serviço Limitado Especializado - SLE, nas submodalidades de Rede Especializado e de Circuito Especializado, e as prestadoras de Serviço de Comunicação de Massa por assinatura - SCMa, todas estas prestadoras de serviço de telecomunicações, devem suportar o Serviço de Conexão à Internet, fornecendo os meios necessários a tal fim. Dentre esses meios destaca-se o suporte de alta velocidade atualmente fornecido, em maior amplitude, pelas prestadoras de Serviço de Comunicação Multimídia e serviços de TV por assinatura.

(...)

Tendo em vista todo o exposto, e o que dispõe a legislação supra, vê-se que a utilização conjunta de ambos os serviços se impõe em função de que, para a prestação do Serviço de Conexão à Internet, é indispensável que exista um meio de transporte das informações a serem disponibilizadas, e este meio de transporte é exatamente o serviço de telecomunicações que lhe dá suporte. Por esta razão, não procede a imputação feita na exordial contra as demais demandadas, de que estariam praticando venda casada ao exigir a contratação dos serviços de um Provedor de Serviço de Conexão à Internet juntamente ao serviço de telecomunicações que lhe dá suporte. Tais serviços são, portanto, complementares .

(...)

Portanto, tendo em vista que a imposição de contratação de Provedor de Serviços de Conexão à Internet - PSCI para o acesso à Internet dá-se por determinação legal, contida na Lei Geral de Telecomunicações e na Norma 004/95, acima mencionadas, vê-se que esta Agência está tão somente cumprindo com as diretrizes legais vigentes ao exigir que se proceda de tal forma ". destacamos

Os Tribunais já tiveram a oportunidade de se manifestar acerca do tema e as decisões seguiram nos exatos termos do aqui defendido:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ACESSO À INTERNET. SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO. ANATEL. PROVEDOR DE ACESSO. 1. A expressão "internet" consiste em um conjunto de redes e computadores que se interligam em nível mundial, utilizando-se de redes e serviços de telecomunicações. 2. O provedor de acesso à internet tem como função conectar o computador à internet a fim de permitir a navegação na rede mundial, ao passo que o chamado provedor de serviço de telecomunicações, tem como função fornecer a conexão entre o local em que está o computador e aquele onde estão instalados os servidores do provedor de acesso à internet, caracterizando-se, portanto, como serviços distintos. 3. Ainda que haja a possibilidade técnica de acesso direto à internet pelos usuários por meio do serviço de conexão banda larga, sem a intermediação dos provedores de acesso, a Lei Geral de Telecomunicações distingue "serviço de telecomunicações" de "serviço de valor adicionado" e, ao tratar da concessão, admite que as empresas de serviços de telecomunicações operem exclusivamente os serviços de telecomunicações. 4. Consoante entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, o serviço desenvolvido pelos provedores da internet é serviço de valor adicionado (art. 61, Lei 9472/97) (REsp n° 456.650/PR, 2a Turma do STJ, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJ 08/09/2003), razão pela qual não é possível às concessionárias de serviço público federal de telecomunicações prestarem esse serviço, ante a vedação prevista no art. 86 da Lei n° 9.472/97. 5. Apelação

improvida. (TRF-4 - AC: 23845 RS 2007.71.00000-00, Relator: NICOLAU

KONKEL JÚNIOR, Data de Julgamento: 29/02/2012, TERCEIRA TURMA, Data de

Publicação: D.E. 13/03/2012) destacamos

da LGT) para implementar, em seu espectro de atribuições, a política nacional de telecomunicações, ficando assim incumbida de deliberar, na esfera administrativa, quanto à interpretação da legislação pertinente de telecomunicações, assim como em relação aos casos omissos, com o fito de proporcionar a otimização na prestação dos serviços de comunicações em nosso País, bem como de coibir a infração aos direitos dos usuários do aludido serviço (...) Ao estabelecer essa exigência o órgão regulador levou em conta vários fatores, como as peculiaridades dos mecanismos de conexão com a rede mundial de computadores, onde devem ser adotadas todas as cautelas possíveis para assegurar uma eficiente autenticação na rede. Tal medida também se justifica pela garantia da pluralidade de provedores, procurando evitar a concentração e verticalização desse serviço no mercado, visto que envolve também o risco de dominação do mercado, o que seria potencialmente capaz de acarretar maiores prejuízos à coletividade. 9. Diante das disposições contidas na Lei Geral de Telecomunicações, é imperativo manter a exigência de contratação de serviço de conexão rápida de internet (banda larga) concomitante com a de serviço de valor adicionado (provedor de acesso)" (TRF5, Segunda Turma, AC n° 200485000053040, Desembargador Federal Francisco Barros Dias, j. 02.12.2010). destacamos

"a ‘vinculação’ do serviço de um provedor de acesso, quando da contratação do serviço de conexão rápida, como no caso do VELOX, é considerada medida necessária pelo órgão regulador dos serviços de telecomunicações, principalmente se for levado em conta que é o provedor de acesso que viabiliza a rotina técnica de "autenticação/reconhecimento" ou "monitoramento" do acesso de usuários na rede mundial de computadores, inclusive com a atribuição de um número específico de identificação do usuário (Internet Protocol - IP) (...) Há vedação legal à prestação pela TELEMAR de serviço afeto aos provedores de acesso à internet, na forma do art. 86 da Lei n° 9.472/97. Ou seja, não há como compelir a TELEMAR a prestar serviços que lhe são defesos em lei. Em se tratando de lei federal a sua não-aplicação somente se justificaria pelo reconhecimento da inconstitucionalidade do citado artigo 86 da LGT, o que não se verificou no caso em tela. Assim, a respeito do tema devem ser observadas as disposições contidas nos artigos 60, 61 e 86 da Lei Geral de Telecomunicações. Ainda que se reconheça a possibilidade técnica da conexão direta, tal circunstância não se afigura como motivo suficiente para afastar as regras impostas pela autoridade administrativa reguladora das comunicações. Dessa forma, deve ser prestigiada a recomendação da Agência Reguladora, quanto à necessidade de contratação de serviço de conexão de banda larga de internet, de forma conjugada com um de valor adicionado, no caso, os serviços de um provedor de acesso à internet. (AC 200251010197649, Desembargador Federal José Antonio Neiva, TRF2 - 7a Turma Especializada, julg. 25.5.2011) destacamos

Outro não foi o entendimento do Superior Tribunal de Justiça. Confirme-se:

[...] o serviço de conexão à internet não pode executar as atividades necessárias e

suficientes para resultarem na emissão, na transmissão, ou na recepção de sinais

de telecomunicação. Nos moldes regulamentares, é um serviço de valor

adicionado, pois aproveita uma rede de comunicação em funcionamento e agrega

mecanismos adequados ao trato do armazenamento, movimentação e

recuperação de informações" [...] A atividade do provedor de acesso à internet via direitos e deveres inerentes a essa condição" . (CC 116452 / RJ; Rel. Min. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA; S3; DJe 22/06/2015) destacamos

Nesse contexto, as prestadoras do SCM - Serviço de Comunicação Multimídia, por impedimento regulatório, estavam vedadas de fornecer o acesso à internet diretamente ao consumidor que deveria, portanto, contratar um provedor de acesso. A proibição estava diretamente relacionada aos termos do artigo 86 da Lei n° 9.472/97 4 , e à Resolução 272/01, que asseverava que a concessão estava restrita à exploração dos serviços de telecomunicações.

Conclui-se, pois, que a prestação do SCM - Serviço de Comunicação Multimídia, à época, estava condicionada à prévia contratação de um provedor de acesso, por força de normas regulatórias criadas pela ANATEL. Logo, se a imposição decorria de normas regulatórias, de ordem técnica e legal, não pode a Autora ser tida como infratora, data venia .

3.1.1 Da análise de caso idêntico pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais

Em 2005 a Associação Nacional de Consumidores de Crédito - ANDEC - ajuizou Ação Coletiva contra a Telemar pretendendo ver declarada nula cláusula constante em contratos celebrados e que previam a necessidade de contratação de um provedor para fruição do Velox e o acesso à internet. Requereu, ainda, a condenação de provedoras de acesso à restituição em dobro das quantias pagas pelos consumidores.

Em primeira instância o juízo gênese reconheceu que a Telemar, enquanto concessionária de serviço público de telecomunicações estava proibida de prestar serviço de conexão à internet, mesmo que do ponto de vista técnico isso fosse possível. A decisão reconheceu que o serviço de conexão à internet trata-se de serviço de valor adicionado e as concessionárias estavam proibidas de prestá-lo em razão de lei e disposições normativas que regiam o setor.

Inconformada a ANDEC interpôs Recurso de Apelação (Apelação n° 1.0024.05.755841- 3/010) , contudo a 14a Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais foi taxativa ao manter os termos da sentença primeva, reafirmando, de maneira uníssona, que a regulamentação específica proibia as operadoras de telefonia de prover acesso à internet, legitimando, assim, a contratação do provedor de acesso, tão repudiada. Afastada, via de consequência, a venda casada que buscava-se configurar. Vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL COLETIVA - CONTRATAÇÃO DE PROVEDOR DE ACESSO À INTERNET - VENDA CASADA - NÃO

Fato é que a questão que o Ministério Público entendeu como infrativa, e que o levou a aplicar vultosa multa que ora pretende-se desconstituir já fora apreciada pelo Judiciário, que reconheceu a validade das questões regulatórias e afastou a pretensão de entidades que não guardavam rigor com o que estabeleceu o Poder Concedente.

Decisão outra, que não preserve o julgamento já realizado certamente trará insegurança jurídica e injustiça, na medida em que a Telemar somente tratou de cumprir a obrigação que fora-lhe imposta.

Desta feita, pugna a Autora pela nulidade da multa imposta pelo Ministério Público, eis que funda-se em suposições e entendimentos alheios àquele que efetivamente deve ser cumprido em razão das questões técnicas impostas pelos órgãos competentes.

3.2 Momento atual - mudança do marco regulatório e disponibilização gratuita do serviço de provedor de acesso e a preservação da liberdade do consumidor eleger o provedor mais conveniente

Conforme já dito alhures, a ANATEL proibia às empresas prestadoras do SCM - Serviço de Comunicação Multimídia - o fornecimento do serviço de provedor de acesso à internet.

Com o advento da Resolução 614/2013 restou asseverado que a prestadora do SCM - Serviço de Comunicação Multimídia que ofertasse aos consumidores plano de serviço de conexão à internet via provedor que integrasse seu grupo econômico, deveria garantir nas ofertas a gratuidade da conexão 5 .

Com a indicação da Resolução 614/2013 quer a Autora esclarecer que a própria ANATEL, agência reguladora, técnica, não via como prática de venda casada a possível oferta do provedor de conteúdo com o SCM - Serviço de Comunicação Multimídia.

Lado outro, mesmo se assim não fosse, nos procedimentos administrativos instaurados, através dos Autos de Constatação lavrados (Auto de Constatação Comprovação 4261), (Auto de Constatação Comprovação 4729), (Auto de Constatação Comprovação 4762) , inequívoco restou que a Autora não ofertava o serviço de provedor de acesso e conexão à internet por determinação da

Não há nos autos do Processo Administrativo qualquer fundamento sólido que permita caracterizar a venda casada. Demonstrou-se, à saciedade, que, à época dos fatos, a necessidade de contratação de um provedor de acesso para fruição do serviço de internet era exigência regulatória decorrente de peculiaridades técnicas.

Os Autos de Constatação produzidos unilateralmente pelo Ministério Público são claros ao narrar que a Autora, para oferta do SCM - Serviço de Comunicação Multimídia, indicava a necessidade de prévia contratação de um provedor de conteúdo. Não se condicionava a oferta do serviço a um provedor específico, a única exigência, por força regulatória, é que o consumidor dispusesse de um provedor de conteúdo, escolhido à sua conveniência e sorte.

Se o próprio Poder Concedente, através da ANATEL, proibia a prestação do serviço de conexão à internet pela Telemar, a necessidade do consumidor contratar esse serviço com terceiro não pode ser atribuída à manifestação de livre vontade ou interesse da Telemar.

Ora, os Tribunais reconheceram, em discussões levadas a juízo, a necessidade do serviço complementar, em razão do regramento técnico, leis e normas vigentes:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇO DE PROVEDOR PARA ACESSO À INTERNET BANDA LARGA (ADSL). IMPRESCINDIBILIDADE DESTE SERVIÇO. IMPOSSIBILIDADE DE AS EMPRESAS DE TELEFONIA PRESTAR ESSE SERVIÇO. SERVIÇO DE VALOR ADICIONADO. VEDAÇÃO DO ART. 86 DA LEI N° 9.472/97. NÃO CONFIGURAÇÃO DE VENDA CASADA. CUSTEIO PELO CONSUMIDOR.

A prova pericial confirmou a necessidade de um provedor para que os consumidores tenham acesso à internet banda larga ADSL, o que não seria possível somente com os serviços de telefonia.

O serviço de provedor de acesso à internet tem natureza de serviço de valor adicionado e as concessionárias de serviço público federal de telecomunicações não estão autorizadas a prestá-lo sem um provedor, tendo em vista a vedação prevista no art. 86 da Lei n° 9.472/97.

Se as empresas de telefonia não podem prestar serviço de valor adicionado, sendo este o caso do acesso à internet, conclui-se que é necessária a contratação de provedor para perfectibilizar o serviço ofertado ao consumidor.

Não se trata de venda casada, pois os serviços de telefonia (transmissão do sinal de internet pela via telefônica) e os serviços do provedor (acesso à rede internacional computadores) se complementam para fim de tornar possível o serviço de acesso à internet banda larga ADSL.

O provedor é necessário para identificar o usuário, autenticar e autorizar o acesso e registrar os usuários e momento de entradas e saídas da rede. Esse serviço não é voltado somente para o Estado para fiscalização e evitar condutas criminosas na rede. É um serviço prestado para o consumidor que pretende ter acesso à internet através desta tecnologia ADSL, considerando que as empresas de telecomunicações não estão autorizadas a fazê-lo diretamente. Deve o consumidor arcar com os custos da contratação de um

Não existe em qualquer parte dos autos, prova capaz de indicar a prática de venda casada por parte da Autora. Frise-se, a exigência para a prestação do serviço não decorria de entendimento ou mesmo vontade da Autora mas sim das normas regulatórias vigentes à época.

O artigo 39, I do Código de Defesa do Consumidor enquadra o conceito de venda casada:

Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:

I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos;.

Em complementação, segundo o Ministério da Fazenda, venda casada pode ser conceituada como: " Prática comercial que consiste em vender determinado produto ou serviço somente se o comprador estiver disposto a adquirir outro produto ou serviço da mesma empresa. Em geral, o primeiro produto é algo sem similar no mercado, enquanto o segundo é um produto com numerosos concorrentes, de igual ou melhor qualidade. Dessa forma, a empresa consegue estender o monopólio (existente em relação ao primeiro produto) a um produto com vários similares. A mesma prática pode ser adotada na venda de produtos com grande procura, condicionada à venda de outros de demanda inferior". (http://www.seae.fazenda.gov.br)

Exa., para que seja configurada a venda casada imprescindível a presença de dois elementos concomitantes: (a) postura impositiva fornecedor que condicione, de modo peremptório, a aquisição de um produto/serviços a outro; (b) a ausência de liberdade do consumidor para adquirir os produtos/serviços de seu interesse separadamente.

No caso em análise essas condições não estão presentes! À exaustão repete-se que a contratação de um provedor de conteúdo, para a prestação do SCM - Serviço de Comunicação Multimídia era uma imposição decorrente das normas regulatórias vigentes à época. A Autora não indicava ou sugeria qual provedor deveria ser contratado, simplesmente esclarecia que para que o serviço fosse viabilizado a complementação era imprescindível e não poderia ser por ela feita.

Em nenhum momento foi tolhida a liberdade de contratar do consumidor. A sua conveniência e necessidade foi sempre preservada e pode ser constatada através de simples leitura dos Autos de Constatação produzidos pelos Agentes Fiscais do MPMG (Auto de Constatação Comprovação 4261), (Auto de Constatação Comprovação 4729), (Auto de Constatação Comprovação 4762) .

pecuniária violenta sem, por sua vez, desincumbir do ônus de provar o fato pernicioso e que serviu de repúdio.

Fato é que os precedentes jurisprudenciais citados ao longo desta peça de ingresso, para além de refletir posicionamento reiterado dos Tribunais, evidencia que a matéria trazida já foi objeto de exame em ações outras que abordaram exatamente o mesmo tema.

De tudo, conclui-se que a Autora não praticou venda casada quando condicionou a prestação do SCM - Serviço de Comunicação Multimídia à contratação de um provedor de acesso, que deveria ser escolhido de maneira livre pelo consumidor que desejava ter acesso à internet no momento em que os fatos foram objeto de análise nos autos do Processo Administrativo n° 0024.00000-00 (PA 0024.00000-00).

3.4 - Dos vícios presentes no processo de dosimetria do valor da multa

A multa aplicada à Autora deve ser anulada, se não pelos argumentos sobejamente repetidos, em vista da violação das normas consubstanciadas nos artigos 56 e 57 do Código de Defesa do Consumidor e das normas estabelecidas pela Resolução PGJ n° 11/2011.

3.4.1 Emprego equivocado do faturamento bruto nacional - Violação do artigo 65 da Resolução PGJ n°11/2011 - Correção do valor da UFIR pelos índices da SELIC - Impossibilidade

A fórmula utilizada pelo Ministério Público de Minas Gerais para se chegar ao valor da multa aplicada, consta da Resolução PGJ n° 11/2011.

Esta norma estabelece que o valor da multa administrativa devida pelo fornecedor infrator será equivalente a: 1% da receita mensal média da empresa ,multiplicado pelo fator da natureza da infração, multiplicado pelo fator de existência de vantagem econômica auferida e, ao final, somado ao fator do porte da empresa. Eis a referida fórmula 6 :

6 Para fins de esclarecimento, o cômputo do valor da recita média mensal pressupõe a seguinte operação, nos moldes

do artigo 65 da Resolução PGJ n° 11/2011:

Art. 65. A pena-base será apurada com base nos fatores indicados no artigo 59 desta Resolução (natureza da

infração, vantagem auferida e condição econômica do infrator), observando-se a seguinte fórmula:

(REC x 0,01 x NAT x VAN) + PE = MULTA-BASE

REC = Receita líquida (RL) : 12

REC = Receita mensal média

FB = Faturamento bruto do exercício anterior ao da infração

PE = Porte econômico do fornecedor

NAT = Natureza da infração

VAN = Vantagem

RL = FB - tributos que incidem sobre a venda, menos cancelamento de vendas, menos descontos incondicionais.

O artigo 63, § 1° e 2°, da Resolução PGJ n° 11/2011 fixa que faturamento bruto empregado na dosimetria do valor da multa deve ser correspondente ao do estabelecimento onde ocorrer a infração.

Considerando que a empresa Autora atua em âmbito nacional e diante da competência territorial do Ministério Público de Minas Gerais, deve-se considerar para esse fim o faturamento bruto no Estado de Minas Gerais e não o faturamento bruto global/nacional.

Tal regra homenageia os princípios da equidade e da proporcionalidade. Afinal, é desproporcional multar uma empresa pelo cometimento de uma infração administrativa realizada em um Estado-membro, utilizando-se como base de cálculo para o cômputo da sanção, aquele valor faturado em todo território nacional.

No caso em tela, o douto membro do Parquet , ao aplicar a referida fórmula, utilizou o valor de R$ 00.000,00 (Planilha cômputo multa) , que corresponde ao faturamento bruto nacional da Telemar, no exercício de 2010, o que resultou na flagrante violação da regra inscrita no artigo 65, § 2°, da Resolução PGJ n° 11/2011.

Nesse passo, é de notar que quando aplicou-se faturamento que não corresponde àquele do âmbito de atuação do MPMG, acabou por ser imputado à Autora multa administrativa com valor tão exorbitante que passou a valer a regra insculpida no artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor, que estabelece como limite o correspondente a 3.000.000 de UFIRs.

A UFIR foi extinta pelo § 3° do artigo 29 da Medida Provisória 1973-67/2000 e o Tribunal de Justiça de Minas Gerais, para fins de correção dos valores discutidos em juízo, publica periodicamente tabela com os índices que devem ser aplicados. A Justiça Federal, por sua vez, por meio da Resolução 004/TRF 1a Região, estabeleceu o IPCA-E como índice a ser aplicado na liquidação de sentença.

O Ministério Público, ao arrepio de todos os procedimentos utilizados pelos Tribunais e também pelo mercado financeiro, criou método próprio consubstanciado na atualização da última UFIR publicada com a taxa SELIC, o que leva a um valor exorbitante, muito superior a qualquer outro praticado no âmbito judicial ou mesmo no mercado financeiro.

Portanto, a obtenção da receita média mensal advém da divisão do faturamento bruto da empresa, no exercício

anterior ao da infração, por 12 (ou seja, 12 meses). Veja:

Receita média mensal = Faturamento bruto do exercício anterior ao da infração ÷12.

Muito embora tenha a multa sido reduzida, partiu-se inicialmente de um número equivocado já que super estimado em razão da atualização da UFIR segundo os índices da SELIC. Caso tivesse sido o cálculo realizado de maneira adequada, com a redução, a partir do acolhimento dos argumentos legítimos em sede recursal, seria o valor da multa extremamente inferior ao que busca o Ministério Público (Notificação recolhimento multa) .

Não obstante a redução do valor, tem-se que a sanção, ainda ultrapassa e desnatura o caráter pedagógico, sobretudo porque foi utilizada base de cálculo incorreta, tornando-a confiscatória.

Comprovada a afronta aos critérios consignados na PGJ 11/2011, dentre outros que serão expostos abaixo, tem-se como urgente a nulidade da multa, principalmente diante da ausência da infração consumerista que pretende o Ministério Público ver reconhecida a qualquer custo.

3.4.2. Equívoco quanto a gravidade da infração imputada - Violação do artigo 57, parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor

O artigo 57 da Lei 8078/90 prescreve categoricamente que a multa a ser aplicada em virtude de infração consumerista deve, necessariamente, ter como parâmetro de gradação a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor.

No presente caso a suposta infração cometida, para fins de cálculo da multa, foi considerada gravíssima pela autoridade administrativa, sendo totalmente desproporcional e desarrazoada.

A infração "gravíssima" deve ser aquela conduta capaz de provocar danos à saúde, à integridade física ou à segurança do consumidor que, em razão de eventuais informações inverídicas veiculadas, poderia se utilizar de serviços ou consumir produtos impróprios.

Sem qualquer esforço é possível concluir que a infração que pretende o Ministério Público caracterizar deveria ser enquadrada como de natureza leve, já que não causa danos ou riscos à integridade física do consumidor, o que desde já se requer.

4 - Da antecipação dos efeitos da tutela de mérito inaudita altera parte

O perigo do dano se agrava se considerarmos o recente ofício recebido pela Autora, e encaminhado pelo Ministério Público (Notificação recolhimento multa) , notificando para o pagamento do valor atualizado da multa, sob pena de inscrição na dívida ativa e cobrança via executivo fiscal.

O fumus boni juris está consubstanciado na flagrante violação pelo Ministério Público de Minas Gerais das normas disciplinadoras do processo de dosimetria da pena definidas pelos artigos 56 e 57 do Código de Defesa do Consumidor e do artigo 65 da Resolução PGJ n° 11/2011, bem como no fato de que o Ministério Público não logrou êxito em demonstrar, por meio de provas idôneas, o cometimento da infração imputada à Autora.

Conforme demonstrado, a violação às referidas normas resultou na aplicação de multa administrativa com valor excessivo, que transcende muito o valor supostamente devido, sobretudo em razão da utilização equivocada da receita bruta da Autora em âmbito nacional, ponto de partida para o cálculo da multa quando aplicada a fórmula constante do artigo 65 da PGJ n° 11/2011.

Diante da comprovação da ilegalidade da sanção aplicada, tem-se que a não suspensão da exigibilidade do valor da multa administrativa importará em prejuízos irreparáveis para Autora, sobretudo, no presente contexto de agravamento da crise econômica brasileira e do processo de recuperação judicial por qual está passando (Decisão recuperação judicial).

O perigo de dano irreparável ou de difícil reparação decorre do fato de que, caso não se conceda antecipadamente os efeitos da tutela de mérito, a Autora não poderá exercer regularmente a sua atividade, pois fatalmente ser-lhe-á negada a Certidão de Regularidade Fiscal, necessária para sua participação em licitações e obtenção de linhas oficiais de crédito, dentre outros procedimentos inerentes à sua atividade comercial.

Eleve-se, ainda, o fato de que não existe perigo de irreversibilidade da medida, pois, na eventualidade de ser a mesma revogada, os valores não recolhidos poderão ser cobrados através dos mecanismos legais de que dispõe o Estado, através de executivo fiscal.

A 1a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas, ao analisar situação idêntica à ora trazida, por ocasião do julgamento realizado em 25/06/2013, determinou a suspensão da exigibilidade da multa, até decisão final da ação, assegurando-lhe o direito à certidão de regularidade fiscal:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - ANTECIPAÇÃO DE TUTELA - ART. 273, CPC - REQUISITOS - PRESENTES - DEFERIMENTO. Para o deferimento da

Belo Horizonte, Agravante Telemar Norte Leste e TNL PCS S/A, Agravado Estado de Minas Gerais)

Outro não foi o entendimento da 4a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas que, à unanimidade, ao julgar questão idêntica desta Autora, determinou a suspensão da exigibilidade da multa, determinando ainda a não inscrição da empresa em órgãos de inadimplentes, senão vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO ANULATÓRIA C/C PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA - MULTA - CONSUMIDOR - DISCUSSÃO SOBRE O DÉBITO - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE - REQUISITOS PRESENTES. Em sede de Agravo de Instrumento o julgador deve se ater, num exame sumário do caso, à presença dos requisitos indispensáveis à concessão da medida de urgência pleiteada. Configurada a existência dos pressupostos de convencimento da alegação apresentada, assim como o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, deve ser deferida a tutela antecipatória (art. 273, do CPC). Enquanto o débito está sendo discutido nos autos, razoável se aguardar o desfecho da lide para que se possa saber se o valor continuará ou não a ser exigível. Recurso provido. (Agravo de Instrumento 1.0024.00000-00/001 - Comarca de Belo Horizonte, Agravante TNL PCS S/A, Agravado Estado de Minas Gerais)

Entendendo a Autora ter demonstrada a verossimilhança das alegações, o fundado receio de concreto dano irreparável ou de difícil reparação, o que legitima a pretendida antecipação dos efeitos da tutela mérito, além do periculum in mora , requer seja concedida a antecipação dos efeitos da tutela de mérito nos termos do artigo 300 do Código de Processo Civil e do artigo 151, V, do Código Tributário Nacional.

5 - Dos pedidos e requerimentos

Isto posto, requer-se a V. Exa., com amparo no artigo 300 do Código de Processo Civil e no artigo 151, V do Código Tributário Nacional, seja deferido, em sede de antecipação da tutela de mérito : (I) a suspensão da exigibilidade da multa aplicada pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais nos autos do Processo Administrativo n° 0024.00000-00, ainda que eventualmente inscrita em dívida ativa, de modo a assegurar à Autora a obtenção de certidão de regularidade fiscal; (II) seja determinado ao Réu que não inscreva o nome da Autora em dívida ativa ou em qualquer outro registro que a impeça de obter a certidão negativa; (III) seja determinado ao Réu que não inscreva o nome da Autora no cadastro negativo dos fornecedores do Procon Estadual, em razão da multa ora discutida.

No mérito, requer seja julgado procedente o pedido formulado para declarar nula a penalidade aplicada por meio do Processo Administrativo n° 0024.00000-00,

Alternativamente, na remota hipótese deste i. juízo entender que a Autora tenha eventualmente praticado conduta irregular, conforme condenado pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais nas atribuições de Procon Estadual, requer-se a V. Exa. que afaste os equívocos apontados quando da aplicação da fórmula constante na PGJ n° 11/2011, adequando às premissas corretas e aos Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade (artigo 2°, parágrafo único, inciso VI da Lei 9.784/99).

Requer-se, a citação do Réu, na pessoa do Advogado-Geral do Estado, para apresentar contestação, no prazo legal.

Requer-se, ainda, a condenação do Réu nas custas, honorários advocatícios e demais despesas processuais, protestando ainda pela produção de todas as provas em direito admitidas.

Por fim, requer-se o cadastramento da advogada Nome, e-mail email@email.com , de modo que todas as publicações sejam realizadas exclusivamente nos respectivos nomes, sob pena de nulidade.

Dá-se a causa o valor de R$ 00.000,00.

Nestes termos, pede e espera deferimento.

Belo Horizonte, 14 de dezembro de 2016.

Nome

00.000 OAB/UF

MARIA ODETTE G. H. LACERDA

00.000 OAB/UF