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5 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.8.26.0229

Petição Inicial - TJSP - Ação Defesa Preliminar - Ação Penal - Procedimento Ordinário

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 2a VARA JUDICIAL DA COMARCA DE HORTOLÂNDIA- SP.

Ação Penal n.º 0000000-00.0000.0.00.0000

RÉU SOLTO

Nome, brasileiro, separado judicialmente, empresário, portador do documento de identidade RG nº 00000-00, inscrito no CPF/MF nº 000.000.000-00, residente e domiciliado na EndereçoCEP: 00000-000nos autos da Ação Penal em epígrafe movida pelo Nome, por seu advogado que esta subscreve vem, respeitosamente, perante V. Exa., com fulcro nos arts. 396 e 396-A do Código de Processo Penal apresentar, tempestivamente sua DEFESA PRELIMINAR com base nos fundamentos de fato e de direito a seguir expostos:

1. DOS FATOS

O Réu foi denunciado pela suposta prática de infração penal tipificada no artigo , incisos I, II, IV e V da Lei nº 8.137/90 em virtude da sua condição de sócio- administrador da empresa ACB HIDRÁULICA INDUSTRIAL LTDA EPP no período de 09/2012 e 10/2012.

Nesta época, a referida empresa adquiriu mercadorias da fornecedora MS SELECT COMÉRCIO IMP. E EXP. DE ACESS. INDUSTRIAIS LTDA EPP tendo se aproveitado dos créditos de ICMS oriundos desta operação no valor de R$ 00.000,00.

Conforme narrado na denúncia, a ação penal fundou-se em representação fiscal para fins penais preparada pela autoridade fiscal que comunicou a lavratura do Auto de Infração nº 00000-00para lançamento do ICMS e correspondentes penalidades por julgar indevido o creditamento realizado pela empresa ACB HIDRÁULICA INDUSTRIAL LTDA EPP sobre as aquisições de mercadorias da fornecedora MS SELECT COMÉRCIO IMP. E EXP. DE ACESS. INDUSTRIAIS LTDA EPP pelo fato desta última ser declarada inidônea.

O auto de infração nº 00000-00não foi impugnado na esfera administrativa porque a empresa ACB HIDRÁULICA INDUSTRIAL LTDA EPP foi cientificada fictamente da autuação através do domicílio fiscal eletrônico.

Diante dos fatos narrados e fundado unicamente na circunstância de sócio administrador da empresa ACB HIDRÁULICA INDUSTRIAL LTDA EPP na época da autuação, o Réu é acusado de fraudar a fiscalização utilizando documento fiscal falso para creditar-se indevidamente do ICMS.

A explanação supra reproduz a deficiência da denúncia dando ensejo à anulação da ação penal em epígrafe pelos fundamentos detalhados a seguir.

2. PRELIMINAR - INÉPCIA DA DENÚNCIA

POR NÃO DESCREVER A CONDUTA DO AGENTE

Pelo teor da peça acusatória manifestamente genérica, nota-se que os fundamentos da imputação penal estão restritos ao fato do Réu figurar no contrato social como sócio administrador da empresa contribuinte à época do fato delituoso. A peça acusatória não descreve qualquer conduta praticada pelo Réu capaz de subsumir-se ao fato descrito no artigo , incisos I, II, IV e V da Lei nº 8.137/90, não havendo outra conclusão possível senão o reconhecimento da sua inépcia.

Por certo que a simples condição de administrador da sociedade à época do fato gerador da exação não é suficiente para imputar responsabilidade penal ao Réu devendo constar na denúncia sua mínima relação com o fato delituoso. Esta afirmação está em consonância com o entendimento predominante no Superior Tribunal de Nomeque tem ordenado o trancamento de ações penais em crimes societários quando a imputação embasar-se somente na condição de administrador, conforme se observa nas ementas a seguir transcritas:

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO DE ICMS. RECORRENTE DENUNCIADO POR SER MEMBRO DO CONSELHO ADMINISTRATIVO DA EMPRESA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. RECONHECIMENTO. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO.

1. A constatação da inépcia da denúncia, na hipótese, não depende de dilação probatória, haja vista que a mesma pode ser confirmada da leitura das peças constantes dos autos, notadamente da própria denúncia.

2. Verifica-se que a denúncia é inepta, pois não descreveu nem ao menos de forma genérica a conduta típica do recorrente, mesmo considerando o fato do crime em análise ser de autoria coletiva, tendo afirmado apenas que o recorrente era membro do Conselho de Administração e seria o responsável pela sonegação de imposto, em decorrência deste fato, pois era gestor da empresa no período em que foram emitidas as guias falsas de informação e apuração de ICMS. 3. Recurso ordinário em habeas corpus provido com o reconhecimento da inépcia da denúncia. Todavia, é permitido ao Nomedo Paraná ajuizar outra ação, desde que supridas as falhas.

STJ - Recurso em Habeas Corpus nº 00.000 OAB/UF, 5a Turma, Rel Min. Joel Ilan Parciornik, D.J.E. de 28/11/2019- GRIFO NOSSO.

EMENTA

HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESVIRTUAMENTO.

INÉPCIA DA DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA. MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.

(...)

2. O trancamento da ação penal em sede de habeas corpus, por ser medida excepcional, somente é cabível quando restar demonstrada, de maneira inequívoca, a atipicidade da conduta, a absoluta falta de provas da materialidade do crime e de indícios de autoria, ou a existência de causa extintiva da punibilidade.

3. No caso, a imputação fática encontra- se insuficientemente delineada na denúncia, visto que não é possível identificar, nos termos do que dispõe o artigo 41 do Código de Processo Penal, qual a responsabilidade do paciente no fato, vale dizer, qual a conduta ilícita supostamente por ele praticada que teria contribuído para a consecução do resultado danoso.

4. O simples fato de o acusado ser sócio e administrador da empresa constante da denúncia não pode levar a crer, necessariamente, que ele tivesse participação nos fatos delituosos, a ponto de se ter dispensado ao menos uma sinalização de sua conduta, ainda que breve, sob pena de restar configurada a repudiada responsabilidade criminal objetiva.

5. Em nenhum momento, a denúncia apontou que o paciente seria detentor de poderes gerenciais, de mando ou de administração da referida empresa, ou mesmo possuidor de poderes especiais, fosse para a concretização de movimentações financeiras, fosse para representá-la junto à Receita Federal. Também não esclareceu, sequer minimamente, a atuação de cada sócio da empresa ou descreveu como teria ocorrido a lesão ao Fisco do Estado de Pernambuco.

6. Não se pode admitir que a narrativa criminosa seja resumida à simples condição de acionista, sócio, ou representante legal de uma pessoa jurídica ligada a eventual prática criminosa. Vale dizer, admitir a chamada denúncia genérica nos crimes societários e de autoria coletiva não implica aceitar que a acusação deixe de correlacionar, com o mínimo de concretude, os fatos considerados delituosos com a atividade do acusado.

(...)

8. Ordem não conhecida. Habeas corpus concedido, de ofício, para reconhecer a inépcia formal da denúncia e anular, ab initio, o Processo n. 0003409-82.2010.8.17.0810, da 2a Vara Criminal da Comarca de Jaboatão dos

Guararapes/PE, sem prejuízo de que outra seja oferecida, com a observância dos parâmetros legais. De ofício, estendidos os efeitos dessa decisão à corré Christina Maria de Sousa.

STJ- HC nº 224.728/PE- 6a Turma, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, D.J.E. 27/06/2014- GRIFO NOSSO.

No caso em tela, a denúncia não descreve nenhuma conduta do Réu capaz de vinculá-lo a suposta prática criminosa limitando-se a mencionar o fato dele figurar como sócio administrador da ACB HIDRÁULICA INDUSTRIAL LTDA EPP na época dos fatos.

Também não se justifica a acusação do Réu com base na teoria do domínio do fato, que vem sendo utilizada para mascarar a responsabilização penal objetiva nos crimes empresariais. Nesse sentido, cumpre mencionar o trecho do voto do Desembargador Péricles Piza, integrante da 1a Câmara de Direito Criminal do E. TJSP que manifestou-se com maestria sobre esse tema:

(...)

Data maxima venia, falacioso revela-se o raciocínio traçado pelo membro ministerial no caso em apreço, porquanto o simples fato de os acusados integrarem ou exercerem cargo de administração da empresa não permite concluir que detinham o "domínio do fato", sobre eventual conduta ilícita.

Nesse sentido, não se há falar em aplicação da referida teoria como supedâneo para lastrear a condenação dos acusados, mormente quando resta claro que não são eles os mentores de uma organização tipicamente criminosa.

A meu ver, a Teoria do Domínio do Fato carece de seus propósitos fundamentadores originais no caso em apreço e, aqui, apenas está sendo aludida para mascarar efetiva responsabilização objetiva, o que é proibido no Direito Penal pátrio.

A referida teoria foi desenvolvida objetivando, não fundamentar um critério de imputação de responsabilidade penal a um sujeito, mas sim distinguir o conceito de autor e partícipe, conceituando como sendo autor aquele que detém o domínio do fato.

Inclusive, seu próprio cunhador, Claus Roxin, criticou a banalização do referido termo, o qual passou a ser empregado de forma totalmente diversa do originalmente proposto, indevidamente responsabilizando superiores hierárquicos, por sua posição, em crimes empresariais.

Assim, além da impossibilidade de utilizar a teoria supracitada de forma retórica apenas para imputação de responsabilidade, o domínio do fato em caso de autoria mediata apenas se aplica nos casos de erro ou coação, ou então, em estruturas verticalmente estruturadas desde que sejam organizações dissociadas do direito. Nenhuma dessas hipóteses ocorre no caso em apreço, não sendo possível estender o âmbito de aplicação na teoria para o contexto empresarial, conforme explica Claus Roxin.

TJSP- Apelação Criminal nº 0080141- 94.2016.8.26.0050- 1a Câmara de Direito Criminal, Rel. Designado Péricles Piza, julgado em 18/11/2019- GRIFO NOSSO.

O citado voto está em consonância com entendimento pronunciado pela C. 2a Turma do Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC nº 00.000 OAB/UF, que decidiu pela inaplicabilidade da teoria do domínio do fato nos crimes previstos na Lei nº 8.137/90, porquanto a referida tese não destina-se a condenação de crimes relacionados à organizações que atuam dentro da lei. O v. acórdão da Suprema Corte está ementado nos seguintes termos:

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. WRIT SUBSTITUTO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO: ADMISSIBILIDADE. CRIME SOCIETÁRIO. DENÚNCIA GENÉRICA FUNDAMENTADA NA TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO: ACUSAÇÃO INÉPTA. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA.

I - Embora o presente habeas corpus tenha sido impetrado em substituição a recurso extraordinário, esta Segunda Turma não opõe óbice ao seu conhecimento.

II - A denúncia que se ampara em mera conjectura inviabiliza a compreensão da acusação e, por conseguinte, o exercício da ampla defesa.

III - As atividades da indigitada empresa de telefonia não estão direcionadas à prática de ilícitos, por isso, inaplicável a teoria do domínio do fato como fundamento único a embasar a acusação. IV - Ordem de habeas corpus concedida.

STF- HC nº 136.250/PE- 2a Turma - Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 23/05/2017- GRIFO NOSSO.

Sendo assim, esta preliminar merece ser acolhida por este MM. Juízo de modo a reconhecer a inépcia da denúncia e, com efeito, anular a ação penal em epígrafe diante da ausência dos requisitos para o seu exercício.

3. IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO PENAL

Caso Vossa Excelência não acolha a preliminar sustentada no tópico anterior, o que se admite apenas como argumentação, o Réu pede venia para alegar as matérias convergentes à sua absolvição, senão vejamos.

A douta promotoria na peça acusatória imputa ao Réu a conduta de utilizar documento que sabia ou deveria saber ser falso com a intenção de creditar-se indevidamente do ICMS. Tais documentos consistem em duas notas fiscais emitidas pela empresa MS SELECT COMÉRCIO IMP. E EXP. DE ACESS. INDUSTRIAIS LTDA EPP no fornecimento de mercadorias para a empresa ACB HIDRÁULICA INDUSTRIAL LTDA EPP. Os referidos documentos fiscais emitidos pela fornecedora foram declarados inidôneos pelas autoridades fiscais somente após 01 (um) ano da realização do negócio, conforme se infere no Relatório de Apuração e Ficha Resumo (doc. 02) elaborado pela fiscalização tributária.

Ademais, na época do negócio, a fornecedora MS SELECT COMÉRCIO IMP. E EXP. DE ACESS. INDUSTRIAIS LTDA EPP estava com sua inscrição estadual ativa, pois a fiscalização tributária somente instaurou o procedimento de cassação do cadastro estadual da indigitada fornecedora em 05/02/2014, cujo despacho de instauração foi publicado no Diário Oficial em 07/02/2014 (doc. 02).

No caso, ainda que o Réu tivesse exercido a gestão da empresa autuada, que não é o caso, não era possível supor sobre qualquer falsidade das notas fiscais que aparentavam regularidade na época das operações. Em nenhum momento as autoridades fiscais deram publicidade ao ato declaratório de inidoneidade das notas fiscais que ficou restrito ao ato privativo de conhecimento interno da fiscalização consubstanciado no Relatório de Apuração e Ficha Resumo resultante das diligências fiscais.

Sobre essa circunstância, merece menção trecho da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 31a vara criminal da Comarca da Capital- SP, que decidiu não caracterizar crime de sonegação fiscal o fato da empresa autuada pelo Fisco ter realizado negócios com empresa posteriormente declarada inidônea, manifestando-se nos seguintes termos:

"(...)

Igualmente importante registrar que o só fato do comerciante realizar negócio com empresa considerada inidônea pelo"Fisco"não caracteriza o crime de sonegação fiscal, pois não se pode concluir, daquele comportamento, atitude dolosa de sua parte, até porque poderia estar agindo de boa-fé, principalmente porque não se sabe se é disponibilizado a todas as pessoas jurídicas informações sobre a regularidade, ou não, das empresas com as quais negocia, prova que, por certo, deveria ser trazia aos autos pelo douto representante do parquet".

Ação Penal nº 0027802- 76.2007.8.26.0050- 31a vara criminal do Foro Central Criminal da Comarca da Capital- SP- GRIFO NOSSO.

Por este motivo não há conduta dolosa do Réu nem dos prepostos da empresa ACB HIDRÁULICA INDUSTRIAL LTDA EPP de utilizar documento que sabiam ou deveriam saber falsos com o intuito de reduzir ICMS, pois a aparência de regularidade das notas fiscais permitiu a sua utilização pela empresa para fins de creditamento do ICMS configurando exercício regular do direito. Tal realidade é capaz de afastar inclusive o dolo eventual previsto na imputação, pois o Réu não sabia nem tinha como saber de qualquer irregularidade das notas fiscais.

Em caso semelhante, a C. 8a Câmara de Direito Público do E. TJSP entendeu que a inidoneidade da fornecedora das mercadorias não pode presumir que o adquirente da mercadoria agiu ilicitamente ainda mais se comprovou a existência da operação. A condenação nestas circunstâncias implica em responsabilidade objetiva ou presunção de culpa vedada na seara criminal. A ementa do referido julgado está reproduzida a seguir:

Apelação Criminal. Crime contra ordem tributária. Suposta prática de sonegação fiscal. Supressão de ICMS. Sentença absolutória. Ministério Público busca condenação. Conjunto probatório é fraco a demonstrar que inexistia mercadoria relacionada ao documento fiscal. A nota fiscal infringe normas tributárias apenas por conta da empresa emissora ser inidônea. Nenhuma relação entre a empresa inidônea e o réu restou comprovada nos autos. Absolvição mantida. Apelo ministerial improvido.

TJSP- Apelação Criminal nº 0083947- 16.2011.8.26.0050, 8a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Carlos Monnerat, julgado em 10/03/2016.

Por fim, para reforçar as alegações do Réu cumpre mencionar o v. acórdão proferido pela C. 9a Câmara de Direito Criminal do E. TJSP que negou provimento à apelação interposta pelo representante ministerial para reforma da sentença absolutória em caso semelhante, cuja ementa merece colação:

APELAÇÃO. FRAUDE FISCAL. AUSÊNCIA DO DOLO E FALTA DA CIÊNCIA DE INIDONEIDADE DA FIRMA VENDEDORA DA MERCADORIA. TRANSAÇÃO COMERCIAL EFETUADA ANTES DE TAL INIDOINEIDADE. APELO IMPROVIDO.

TJSP- Apelação Criminal nº 0001391- 25.2009.8.26.0050- 9a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Otávio Henrique, julgado em 02/02/2012.

Recentemente, a C. 7a Câmara de Direito Privado do E. TJSP julgou no mesmo sentido, cujo aresto merece menção:

Sonegação fiscal. Trancamento da ação penal por falta de justa causa. Reconhecimento. Pacientes que atuaram com boa-fé já que desconheciam a inidoneidade da empresa- contratante, declarada pelo Fisco após as transações comerciais entre as partes Inexistência de conduta penalmente relevante por ausência do elemento subjetivo doloso Atipicidade manifesta. Writ concedido.

TJSP- HC nº 2015270-74.2016.8.26.000, 7a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Otavio Rocha, julgado em 05/05/2016.

Diante do exposto, não há outra solução senão a absolvição da Ré com fulcro no artigo 386, inciso VII do CPP diante da atipicidade da conduta da Ré demonstrada nas pertinentes razões supra.

4- DO PEDIDO

Diante do exposto, o Réu requer a seja reconhecida a preliminar de inépcia rejeitando, por conseguinte, a denúncia com fulcro no artigo 395, inciso I do CPC.

No mérito, o Réu requer seja julgada IMPROCEDENTE a pretensão punitiva de modo a absolve-lo com fulcro no artigo 386, incisos VI e VII do CPP, por ser medida de Nome.

Por derradeiro, o Réu requer a juntada dos documentos em anexo relevantes o bastante para fundamentar a tese defensiva servindo de prova da sua inocência.

Termos em que,

Pede deferimento.

São Paulo, 31 de agosto de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF

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